王 瑞

（青海民族大學，青海 西寧 810007）

《侵權(quán)責任法》實施以前，我國醫(yī)療侵權(quán)損害賠償案件在醫(yī)療損害責任的稱謂、醫(yī)療賠償標準、醫(yī)療損害責任鑒定都實行雙重標準，這些都是不適當?shù)?。《侵?quán)責任法》公布實施后，該法第七章關(guān)于醫(yī)療損害責任的規(guī)定，確定了醫(yī)療侵權(quán)行為的科學的內(nèi)涵和外延，革除了雙軌制的弊端，使一元的醫(yī)療損害救濟制度得以建立。對醫(yī)療損害的歸責原則采用體系化的方法，對醫(yī)療技術(shù)采用過錯責任原則，對醫(yī)療倫理損害采用過錯推定原則，對醫(yī)療產(chǎn)品損害使用無過錯責任原則，不同的歸責原則調(diào)整不同的醫(yī)療損害類型，很好地體現(xiàn)了社會公平。

一、醫(yī)療損害責任概述

1987年國務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》將醫(yī)療侵權(quán)行為直接稱之為醫(yī)療事故和醫(yī)療事故責任，此后在司法實踐中普遍使用。2002年最高法頒布的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，該司法解釋對醫(yī)療侵權(quán)行為概念使用了一個新的稱謂，即醫(yī)療侵權(quán)糾紛。但并未就“醫(yī)療侵權(quán)糾紛”與“醫(yī)療事故”之間的關(guān)系作出說明。一般認為，醫(yī)療侵權(quán)糾紛包括醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任。2008年最高法公布的《民事案件案由的規(guī)定》，以及2011年修改后的案由規(guī)定，都使用的“醫(yī)療損害責任糾紛”，但在司法實踐中，醫(yī)療損害責任的稱謂還是雙軌制，一是醫(yī)療事故責任，二是醫(yī)療過錯責任，兩種不同的責任導致在醫(yī)療糾紛案件中二元制的鑒定程序和賠償范圍的計算方法并行的局面。

在侵權(quán)法理論中，基本概念的不統(tǒng)一直接導致準確界定其內(nèi)涵外延的困難。將其表述為醫(yī)療專家責任、醫(yī)療過錯、醫(yī)療過失、醫(yī)療侵權(quán)、醫(yī)療事故等，都無法確定其確切的內(nèi)涵。正因為如此，當一個學者使用“醫(yī)療事故”概念的時候，不能夠確認他指的是包括醫(yī)療侵權(quán)這樣廣泛意義上醫(yī)療事故，還是單指醫(yī)療侵權(quán)中的醫(yī)療事故而不包括醫(yī)療過失責任。醫(yī)療事故其實僅僅是一個事件，并不能說醫(yī)療事故就是行為，而醫(yī)療事故的醫(yī)生行為才是侵權(quán)性，而醫(yī)療事故責任，則是醫(yī)療事故侵權(quán)行為的法律后果。

2010年7月1日生效的《侵權(quán)責任法》采用醫(yī)療損害責任概念，“能夠概括所有的醫(yī)療侵權(quán)行為，終止醫(yī)療侵權(quán)概念、案由和法律適用上的不統(tǒng)一局面，同時該提法比較直觀、中性，容易被社會各界所接受，并具有較強的包容性，能夠包含所有的醫(yī)療侵權(quán)行為?！盵1]

二、我國現(xiàn)行醫(yī)療侵權(quán)損害賠償案件處理的雙軌制及其弊端

在侵權(quán)責任法出臺之前，醫(yī)療侵權(quán)損害賠償案件在實際處理過程中存在著法律適用二元化的現(xiàn)象，我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責任制度事由三個“雙軌制”構(gòu)成的二元化結(jié)構(gòu)。

首先，關(guān)于責任范圍實行雙軌制：一是醫(yī)療事故責任，二是醫(yī)療過錯責任，兩種醫(yī)療損害責任并存?！夺t(yī)療事故處理條例》第2條規(guī)定，醫(yī)療事故是“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”，但是，在診療活動中可能存在其他原因所致的患者人身損害情形，即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員并未違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)。而該條例僅對醫(yī)療事故的賠償進行了規(guī)定，同時該條例第49條第2款規(guī)定，“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任”。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。”《民法通則》作為規(guī)范民事關(guān)系的基本法，這一規(guī)定亦為我國法律對侵權(quán)行為造成損害予以救濟的一般規(guī)定。最高人民法院2003年《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案由的通知》中指出：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！边@樣，關(guān)于醫(yī)療糾紛的責任范圍，實踐中就出現(xiàn)醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故的二元現(xiàn)象。

其次，醫(yī)療賠償標準實行雙軌制：一是醫(yī)療事故責任依照《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償標準進行賠償，其標準很低，賠償數(shù)額不足；二是醫(yī)療過錯責任依照《民法通則》以及《人身損害賠償司法解釋》規(guī)定的標準賠償，賠償數(shù)額較高。

最后，醫(yī)療損害責任鑒定實行雙軌制：一是醫(yī)學會組織醫(yī)療事故鑒定組進行醫(yī)療事故鑒定，二是其他法律鑒定機構(gòu)如司法鑒定所進行醫(yī)療過錯鑒定。

“醫(yī)療侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域法律適用雙軌制的存在，損害了我國法制的嚴肅性和統(tǒng)一性，影響了司法公正，加劇了醫(yī)患矛盾，社會各界也一直呼吁盡早消除醫(yī)療損害責任雙軌制的局面?！盵2]“《侵權(quán)責任法》以專章規(guī)定了醫(yī)療損害賠償責任，且其法律位階高于《醫(yī)療事故處理條例》和司法解釋，因此，《侵權(quán)責任法》實施之后，便成為解決醫(yī)療損害責任的統(tǒng)一法律依據(jù)?！盵3]

三、醫(yī)療損害責任的構(gòu)成

我國《侵權(quán)責任法》第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)療人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任?！庇纱丝梢姡t(yī)療損害責任的構(gòu)成要件四個，“即診療行為、患者損害、醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的過錯、損害與過錯的因果關(guān)系，”[4]具體而言如下所述：

一是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的診療行為。醫(yī)療機構(gòu)，是指依法取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的各類機構(gòu)，具體適用可依據(jù)衛(wèi)生部頒發(fā)的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第3條的規(guī)定。醫(yī)務(wù)人員，不僅包括醫(yī)生、護士、藥劑人員、檢驗化驗人員，還包括后勤服務(wù)人員和從事醫(yī)療管理的人員。診療活動，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員借助其醫(yī)學知識、專業(yè)技術(shù)、儀器設(shè)備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、保健、護理、治療、診斷、體檢、醫(yī)療美容以及為此服務(wù)的醫(yī)療行為、醫(yī)療管理行為以及后勤等維護患者生命健康所必須的活動的總和。

二是患者的損害?；颊卟痪窒抻谥尾〉娜耍S著醫(yī)學技術(shù)的發(fā)展以及人們醫(yī)療意識的增強，很多人并非因治療疾病二前往醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，他們?nèi)メt(yī)療機構(gòu)去接受某種醫(yī)療服務(wù)，服務(wù)的內(nèi)容主要包括四個方面：首先是針對疾病的診斷、治療行為；其次是疾病預防行為，包括接種疫苗、體檢等；再次是以計劃生育為目的各種醫(yī)學措施；最后是醫(yī)療美容。因此，以上去醫(yī)療結(jié)構(gòu)接受服務(wù)的人都應(yīng)當界定為患者。

三是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的過錯。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第57條的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員對患者在診療活動中所遭受的損害是否存在過錯，是以“盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療”作為判斷標準的，這是統(tǒng)一的國家標準，不區(qū)分醫(yī)院、醫(yī)生、地區(qū)差別。這樣考慮時代整體醫(yī)學水平的因素，不考慮醫(yī)學人員個人的因素，不會成為學醫(yī)不精醫(yī)生的推卸責任的借口。同時，基于醫(yī)療行為具有未知性、特異性和專業(yè)性等特點，不能僅憑事后證明錯誤這一點來認定醫(yī)務(wù)人員存在診療過錯，關(guān)鍵要看其他的醫(yī)務(wù)人員在同樣情形下是不是一般都不會犯這種錯誤。因此，此條規(guī)定的診療義務(wù)可以理解為一般情況下醫(yī)務(wù)人員可以盡到的，通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務(wù)。

四是診療行為和損害后果之間的因果關(guān)系。至于多大程度的因果關(guān)系，在審判實踐中的靈活性比較大，直接的因果關(guān)系、間接的因果關(guān)系、一定程度的英國關(guān)系、微小的因果關(guān)系，都被司法實踐認定過為存在因果關(guān)系。

綜上，也就是說，在診療活動中，如患者遭受損害，如無特別規(guī)定，須舉證證明醫(yī)療機構(gòu)及義務(wù)人員有過錯及其損害與該過錯行為之間存在因果關(guān)系，才由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。

四、醫(yī)療損害責任的歸責原則

在我國，諸多學者認為，“醫(yī)療損害責任，究其根本，仍為一般侵權(quán)行為，其歸責原則也不應(yīng)具有特殊性，即使在醫(yī)療訴訟中采取舉證責任倒置。世界各國也大都按照過錯責任原則處理醫(yī)療糾紛案件，如德國、法國、日本、美國?！肚謾?quán)責任法》對于醫(yī)療損害責任應(yīng)采取過錯責任原則。”[5]改變了現(xiàn)行的“二元化”現(xiàn)象，有利于司法的統(tǒng)一適用，平衡醫(yī)患雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在醫(yī)療損害責任中采用過錯責任原則，這就意味著如受害人主張醫(yī)療機構(gòu)對其在診療活動中遭受的損害承擔侵權(quán)責任，應(yīng)就醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)療機構(gòu)在這一活動中存在過錯負擔舉證責任，如無法舉證，醫(yī)療機構(gòu)不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。根據(jù)我國的具體國情，我國《侵權(quán)責任法》中“醫(yī)療損害責任”所形成的多重歸責體系，過錯責任原則是基本的規(guī)則原則，輔之以過錯推定、無過錯責任原則。

（一）對醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯責任原則

具體分析在如前所述，需要注意的是，《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定，是關(guān)于醫(yī)療技術(shù)過錯的法定事由，是特殊規(guī)定，也就是說只要存在該條三種情形之一的，就推定為醫(yī)療機構(gòu)有過錯。

（二）對醫(yī)療倫理損害適用過錯推定原則

我國《侵權(quán)責任法》第55條和第63條的規(guī)定，主要參考法國醫(yī)療損害責任法的基本規(guī)定，將醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療倫理的行為實行過錯推定責任，即只要有違反醫(yī)療倫理的行為，直接推定其具有過錯，除非他能夠證明自己的行為沒有違反醫(yī)療倫理。我國規(guī)定的醫(yī)療倫理包括三個方面：一是告知的義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當向患者說明其病情和醫(yī)療措施。二是患者的知情同意權(quán)，在采取特殊治療、特殊檢查、實施手術(shù)或者是停止治療，應(yīng)當取得患者的同意。三是保密義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員對患者的病情等隱私應(yīng)當保密。之所以將醫(yī)療倫理損害責任規(guī)定為過錯推定原則，因為這些告知、保密以及患者的知情同意是醫(yī)療機構(gòu)的高度注意義務(wù)，況且在醫(yī)療行為中患者通常處于被動的地位，這樣規(guī)定非?？陀^，遵循了訴訟武器平等原則。

（三）醫(yī)療產(chǎn)品損害責任適用無過錯責任原則

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第59條規(guī)定，患者在接受醫(yī)療服務(wù)的過程中，如因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷受到的損害，適用無過錯責任原則。原因在于，第一，該種人身損害糾紛的性質(zhì)，主要是產(chǎn)品侵權(quán)責任，應(yīng)當按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定進行賠償。第二，醫(yī)療機構(gòu)是醫(yī)療產(chǎn)品的最終使用者，他們對醫(yī)療產(chǎn)品的質(zhì)量、性能所了解的實情遠遠大于消費者了解程度，醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療產(chǎn)品應(yīng)當把關(guān)確定，其應(yīng)盡到高度的注意義務(wù)。第三，醫(yī)療機構(gòu)承擔僅僅是中間責任，患者向其主張后，醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)向生產(chǎn)者或銷售者追償。因此，由醫(yī)療機構(gòu)就其所用的缺陷醫(yī)療產(chǎn)品承擔無過錯責任無可厚非。

[1]楊立新.醫(yī)療損害責任概念研究[J].政治與法律，2009，（3）.

[2]孟強.論醫(yī)療侵權(quán)損害賠償雙軌制的統(tǒng)一[J].法學雜志，2009，（6）.

[3]王利明.中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M].北京：中國法制出版社，2010.

[4]奚曉明.《中華人民共和國侵權(quán)責任法》條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2010.

[5]王勝明.《中華人民共和國侵權(quán)責任法》條文解釋與立法背景[M].北京：人民法院出版社，2010.