杜冰倩

（華東政法大學(xué),上海,200042）

一、案情介紹

犯罪嫌疑人朱某從2007年11月起從廣發(fā)銀行、交通銀行、招商銀行、興業(yè)銀行、工商銀行、建設(shè)銀行等銀行申領(lǐng)了6張信用卡，并用于透支消費，但由於無償還能力，自2009年11月23日最后一筆還款后就不再還款。在此期間，各銀行從2009年11月開始通過電話、掛號信、上門等方式進行了多次催收：招商銀行于2009年11月30日進行了兩次催收，建設(shè)銀行等三家銀行于2009年11月底至2010年1月進行了兩次催收，期間間隔一周至一個月不等，興業(yè)銀行則于2009年12月1日、2010年3月5日分別進行了兩次催收。建設(shè)銀行第二次催收之后，朱某歸還了部分欠款（最低還款額），對于其他的銀行都拒不歸還透支錢款，各銀行遂自2010年3月起陸續(xù)向公安機關(guān)報案。2010年3月10日案發(fā)。

經(jīng)查明，除了廣發(fā)銀行的信用卡欠款額達到12852元外，其于5張信用卡透支的本金均為8000余元，但是5張信用卡累計透支本金已達4萬余元。另外，根據(jù)朱某的供述查明，朱某申領(lǐng)的廣發(fā)銀行信用卡系借予徐某有償使用，即該信用卡的實際使用人是徐某。

二、本案中的爭議焦點

這是一起典型的惡意透支型信用卡詐騙案件，對朱某所涉嫌的罪名幾乎不存在認識上的分歧，根據(jù)刑法第一百九十六條第一款第（四）項和第二款的規(guī)定，該案涉及的罪名是信用卡詐騙罪（惡意透支型）。但是，從案情來看，本案中有幾個問題尚存在一定的爭議性，司法實踐者在理解上存在一定的分歧，刑法理論上也未形成統(tǒng)一的認識，對這幾個爭議焦點的不同認識將直接決定持卡人罪與非罪的問題。

第一個問題是，認定惡意透支，發(fā)卡銀行須經(jīng)過兩次有效催收，但是刑法以及司法解釋對于催收的有效形式以及兩次催收的時間間隔問題未作出明確的規(guī)定，本案例中，各發(fā)卡銀行的催收形式包括電話、掛號信、上門等多種形式，兩次催收之間的時間間隔從一個周到一個月不等，在認定惡意透支犯罪時上述催收是否都為有效性催收？對于催收有效性的認定問題，司法實踐中亟需形成一個統(tǒng)一的判斷標準。

第二個問題是，不同發(fā)卡銀行多張信用卡的透支數(shù)額能夠累計？朱某從廣發(fā)銀行、交通銀行、招商銀行、興業(yè)銀行、工商銀行、建設(shè)銀行等銀行申領(lǐng)了6張信用卡，除了廣發(fā)銀行的信用卡欠款額達到12852元外，其余5張透支的本金均為8000余元，未達到1萬元的構(gòu)罪數(shù)額，但是5張信用卡累計透支本金卻達到了4萬余元，顯然已經(jīng)達到構(gòu)罪數(shù)額，那么對于朱某的行為，能否將各張信用卡的透支本金予以累計呢？

第三個問題是，將信用卡借予他人使用，應(yīng)該由誰來承擔惡意透支的后果？朱某將申領(lǐng)的廣發(fā)銀行的信用卡借予徐某有償使用，也即廣發(fā)銀行的信用卡的實際使用人是徐某，惡意透支行為也即徐某所為，那么該惡意透支行為的后果應(yīng)當由誰來承擔，由實際使用人徐某還是由申領(lǐng)人朱某，還是由二人共同承擔？

三、發(fā)卡銀行催收的有效性問題

（一）發(fā)卡銀行催收的有效形式

一般認為，催收有兩種形式：普通催收和特殊催收，普通催收是指銀行每月向持卡人寄送的信用卡賬單，特別催收是發(fā)卡銀行啟動的特殊形式的催收程序，如專門催收的信函、催收電話等。筆者認為刑法意義上的有效催收應(yīng)當是特殊催收，包括電話催收、信函催收、上門催收甚至可以包括公告催收等形式，但是筆者認為普通催收即發(fā)卡銀行每月向持卡人寄送的賬單信函不能作為認定惡意透支構(gòu)成犯罪的有效催收。有人認為有必要把普通催收也納入刑法意義上的催收范圍，主要理由是“不同銀行由于內(nèi)部管理機制的不同而對信用卡透支不還的反應(yīng)也有所不同。有些是持卡人半個月后不還就啟動特殊催收，有些則是一個月后才啟動，有些甚至在報案時還不曾催收?；阢y行的不同機制而導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，這對被告人來說是不公平的?！盵1]筆者認為，不能僅僅從銀行的內(nèi)部機制的角度來考慮是否應(yīng)當把普通催收納入刑法意義上的催收范圍。惡意透支行為構(gòu)成犯罪必須符合犯罪構(gòu)成要件，雖然刑法僅規(guī)定了“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，但是從司法解釋的變化來看，催收的有效次數(shù)明確增加為兩次，這就要求發(fā)卡銀行必須進行特殊意義上的兩次催收，每月寄送的賬單僅僅具有民事法律層面的效力，而刑事法律認定惡意透支行為構(gòu)成犯罪應(yīng)當要求發(fā)卡銀行進行刑法意義上的特殊催收。只有發(fā)卡銀行提供特殊催收記錄的證據(jù)，司法機關(guān)才能認定其催收的有效性。

（二）兩次有效催收的時間間隔

認定惡意透支要求經(jīng)過發(fā)卡銀行的兩次有效的催收，那么兩次有效性的催收之間應(yīng)否限定一定的時間間隔，現(xiàn)行刑法以及司法解釋均未明確規(guī)定。從司法解釋規(guī)定催收次數(shù)為兩次的初衷來看，是為了給持卡人一定的還款寬限期，因此兩次催收之間應(yīng)當具有的一定的時間間隔。實踐中，發(fā)卡銀行為了盡快達到法定要求的次數(shù)，在短暫的時間內(nèi)連發(fā)催收通知，而持卡人在短時間內(nèi)根本無法籌集到款項，無法及時歸還欠款，但是一旦經(jīng)過兩次有效催收且超過三個月，即滿足了惡意透支的構(gòu)成要件。因此，發(fā)卡銀行連發(fā)催收通知的做法，對持卡人極其不公平。筆者認為，兩次有效性催收之間的時間間隔應(yīng)當參照發(fā)卡銀行生成賬單的日期，即一個月，即發(fā)卡銀行進行第一次催收之后，應(yīng)當為持卡人預(yù)留至少一個月的寬限期，一個月之后方能進行第二次有效性催收。這樣可以給予持卡人充分的時間籌集欠款以償還透支款項，而且可以充分考察行為人的主觀惡意，到底是否具有非法占有銀行資金的意圖，畢竟持卡人面臨的是刑事責任的追究而非一般的民事糾紛，這應(yīng)當符合司法解釋規(guī)定有效催收次數(shù)的本意所在。正如有學(xué)者指出：“銀行在持卡人正常還款期間也是每個月生成賬單以后將賬單郵寄給持卡人，提醒持卡人還款金額等事宜。在發(fā)生持卡人超期或者超額的情形下，發(fā)卡銀行的催收也同樣具有提示持卡人透支超額超期的功能，銀行也可以以一個月為周期對持卡人進行催收。這么做符合司法解釋規(guī)定兩次催收超過3個月的解釋本意，即鼓勵持卡人在足夠的期限內(nèi)還款，并且可以通過這個寬限期考察持卡人的主觀故意?！盵2]因此本案中，發(fā)卡銀行短時間內(nèi)即進行的下一次催收不宜認定為有效性催收。

四、多家銀行多張信用卡未達立案標準的數(shù)額能否累計入罪的問題

2009年兩高頒布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》雖然對惡意透支的構(gòu)罪數(shù)額進行了規(guī)定，但是對于一人申領(lǐng)多家銀行的多張信用卡并惡意透支時，能否將多張信用卡的透支數(shù)額進行累計的問題未作出明確的規(guī)定，尤其是當多張信用卡的透支數(shù)額均未達到1萬元的立案標準時，是否將數(shù)額累計計算直接決定持卡人罪與非罪的問題。對于這一問題，理論上存在較大的爭議，雖然公安部經(jīng)濟犯罪偵查局于2010年《公安部經(jīng)偵局關(guān)于辦理信用卡犯罪案件若干法律適用問題工作意見的通知》中指出：“對于一人持有多張信用卡進行惡意透支，每張信用卡透支數(shù)額均未達到1萬元的立案追訴標準的，原則上可以累計數(shù)額進行追訴。但考慮到一人辦多張信用卡的情況復(fù)雜，如累計透支數(shù)額不大的，應(yīng)分別不同情況慎重處理?！彼痉▽崉?wù)中，如遇此類情況，大都將多張信用卡的透支數(shù)額予以累計進行追訴。但是對于這一處理原則，刑法理論上存在較大的質(zhì)疑。有學(xué)者指出，對于多次違法行為的數(shù)額能否累計，刑法總則并沒有一般性的規(guī)定。刑法分則有一些個罪則針對罪名本身的實踐特點，將多次違法行為（而非犯罪）的數(shù)額累計升格為犯罪。這種數(shù)額累計是個罪的特殊規(guī)定，而不具有普適性。

筆者認為，上述質(zhì)疑具有一定的道理，對于多家銀行多張信用卡的透支數(shù)額予以累計進行追訴確實存在一定的問題。首先，公安部經(jīng)濟偵查總局的上述《通知》雖然規(guī)定了原則上可以將透支數(shù)額累計進行追訴，但又作出“但書”規(guī)定，考慮到一人辦多張信用卡的情況復(fù)雜，如累計透支數(shù)額不大的，應(yīng)分別不同情況慎重處理。可見公安部經(jīng)濟偵查總局也并未采取絕對的態(tài)度，而是預(yù)留了一定的出罪空間，然而所謂的“透支數(shù)額不大”缺乏一定的判斷標準，而“分別情況慎重處理”所言何意也缺乏一定的明確性。因此，司法實務(wù)中將未達到1萬元立案標準的多張信用卡透支數(shù)額累計追訴的態(tài)度存在一定的問題。其次，刑法以及相關(guān)司法解釋并沒有明文規(guī)定惡意透支多次違法行為（未達到刑事立案標準，但拒不歸還透支款項）的數(shù)額能否累計，只有針對個罪有刑法或者司法解釋的特別規(guī)定，[如刑法以及相關(guān)司法解釋對盜竊罪、逃稅罪、貪污罪等多次違法行為所作出的累計計算的特別規(guī)定。]才能將多張信用卡未達立案標準的透支數(shù)額進行累計予以追訴，否則有違罪刑法定原則，而且累計計算實際上降低了惡意透支數(shù)額的追訴標準，與司法解釋將惡意透支數(shù)額的刑事立案標準由5000元提升為1萬元的初衷相違背。最后，從各個發(fā)卡銀行與持卡人的法律關(guān)系來看，雙方各自處于民事法律的調(diào)整范圍，持卡人所欠每個銀行的透支款項尚未達到刑事立案標準，每個發(fā)卡銀行可以根據(jù)銀行的行政性法律規(guī)范繼續(xù)寧行政性的罰款處罰，并可以追究持卡人的民事違約責任，因此刑事法律不能提前介入民事法律關(guān)系之中。雖然惡意透支行為具有多重法律性質(zhì)，但是惡意透支行為是經(jīng)歷了一個從合法到民事違規(guī)到刑事犯罪的演變過程，因此必須清晰界定惡意透支行為所涉及的民事規(guī)制與刑事規(guī)制的界限。

因此，本案中除了廣發(fā)銀行之外，朱某透支的其他5家銀行的款項均為8000余元，尚未達到惡意透支的刑事立案標準，不能將5家銀行均未達到刑事追訴標準的數(shù)額進行簡單的累計追訴。

五、將信用卡借予他人使用時刑事責任承擔的問題

借用他人信用卡并惡意透支的案件經(jīng)常發(fā)生，司法實踐中對此類案件的認定也存在一定的爭議。實際使用人持借用他人的信用卡進行惡意透支，應(yīng)當由誰來承擔惡意透支的不利后果？就本案而言，朱某將申領(lǐng)的廣發(fā)銀行的信用卡借予徐某有償使用，徐某持該卡進行惡意透支，那么對朱某的行為進行認定時，能否將徐某持該卡透支的數(shù)額計算在朱某惡意透支數(shù)額當中，也即朱某是否需要為實際使用人徐某的惡意透支數(shù)額承擔相應(yīng)的責任呢？

筆者認為，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況區(qū)別對待。就本案而言，如果申領(lǐng)人朱某與徐某具有共同故意，則朱某與徐某應(yīng)當共同承擔相應(yīng)的后果，對二人以信用卡詐騙罪的共同犯罪處理，共同犯罪數(shù)額為12852元。但如果有證據(jù)證明申領(lǐng)人朱某與實際使用人徐某之間確實無共同的犯罪故意，即如果朱某對徐某惡意透支廣發(fā)銀行的信用卡完全不知情，則申領(lǐng)人朱某是否需要為徐某的透支款項承擔相應(yīng)的刑事責任呢？筆者認為，僅就廣發(fā)銀行信用卡而言，如果有證據(jù)證明申領(lǐng)人朱某主觀上確實沒有惡意透支的故意，客觀上也未實施惡意透支的行為，則應(yīng)由實際使用人徐某承擔相應(yīng)的法律責任。理由如下：第一，廣發(fā)銀行的信用卡系徐某實際使用，申領(lǐng)人朱某主觀上無共同惡意透支的故意，客觀上亦不可能通過該卡實施惡意透支的行為，如果僅僅因為朱某為該卡的申領(lǐng)人而追究朱某的刑事責任顯然有違罪刑法定原則。第二，朱某將所申領(lǐng)的信用卡有償借予他人使用，確實違反了《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，按照規(guī)定，該卡只能由持卡人即申領(lǐng)人本人使用，不得出租，不得轉(zhuǎn)借，朱某有償借予他人使用的行為屬于民法上的違約行為。銀行可以根據(jù)相關(guān)規(guī)定或者雙方當事人之間的約定追究申領(lǐng)人朱某的民事責任。但是司法實踐中不能據(jù)此認定朱某承擔惡意透支的刑事責任，不能混淆民事法律和刑事法律的評價范圍。第三，雖然實際使用人徐某不是信用卡的合法持卡人，但是不影響其成為惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體。實際使用人徐某的行為具有嚴重的社會危害性，雖然信用卡系借用而得，但是該卡一直處于徐某的掌控之中，以惡意透支型信用卡詐騙罪追究其刑事責任并不違背刑法的基本原理。因此實際使用人徐某借用朱某信用卡惡意透支12852元，應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責任。

因此，就本案而言，如果有證據(jù)證明朱某與徐某存在共同的犯罪故意，那么朱某應(yīng)對徐某透支未還的12852元承擔相應(yīng)的刑事責任；如果有證據(jù)證明朱某對徐某的惡意透支行為不知情，無共同占有銀行資金的惡意透支之故意，則朱某無須對此承擔刑事責任。

[1]上海市閘北區(qū)人民檢察院公訴科課題組.惡意透支型信用卡詐騙犯罪法律適用的若干思考【M】.載顧肖榮主編.經(jīng)濟刑法11.上海：上海社會科學(xué)院出版社，2011.

[2]林清紅.惡意透支型信用卡詐騙罪司法難題研究【J】.中國刑事法雜志,2011,(1).

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