劉 琨

(最高人民法院，中國 北京 100745)

一、商事代理制度系統(tǒng)構(gòu)建的必要性

(一)商事代理的系統(tǒng)構(gòu)建與民商合一立法體例并不沖突

隨著民法典起草制定工作的開展，對于采用民商合一立法體例還是民商分離立法體例，學(xué)界的爭論愈發(fā)激烈。形式意義上的分立論與觀念意義上的民商合一論并無太大區(qū)別，都是尊重民法在私法領(lǐng)域的一般法地位，在此基礎(chǔ)上就特定對象和特定適用范圍制定單行商事法律。在這種思想的指導(dǎo)下，民商合一的立法模式是大多數(shù)學(xué)者的共識，也是我國立法部門采取的務(wù)實的做法，這種立法模式并不意味著忽略民事與商事的不同，恰恰是通過單行商事法律承認(rèn)二者的不同，并且在理論研究中也是將二者相互區(qū)分的。即并非在民商合一的立法體例下就沒必要對民事與商事進(jìn)行區(qū)分。以民事代理的制度來規(guī)范商事代理，已經(jīng)不符合商事代理發(fā)展的需要，因為商事代理人的活動早就超越了傳統(tǒng)的民事代理所規(guī)范的活動范圍。而且，商事活動更加追求利益最大化和交易效率，民事活動更加注重公平，兩者價值取向上的不同使得觀念上的相互區(qū)分成為趨勢。

(二)商事代理的淵源為制度的系統(tǒng)構(gòu)建提供歷史論證

民事領(lǐng)域的許多法律制度都可追溯到古羅馬法，但委托代理制度并非如此，相對于民法中的其他制度顯得尤為年輕。究其原因，古羅馬時期在經(jīng)濟(jì)方面，是簡單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段，無借手他人進(jìn)行經(jīng)營活動的必要;在社會體制方面，以家長制為中心，家庭中子女及奴隸被視為家長手足的延長，沒有獨立行為能力，行為的法律效果歸屬于家長;在法律思想方面，以“非其本人不得訂立契約”、“不得為他人設(shè)立債務(wù)”為原則。民事方面的委托代理理論是于17－18世紀(jì)自然法由格勞秀斯提出。而商事代理業(yè)務(wù)卻至遲出現(xiàn)于12－13世紀(jì)，當(dāng)時西歐已出現(xiàn)商人階層，進(jìn)行代購代銷的業(yè)務(wù)。隨著海上貿(mào)易的發(fā)展，使得商人出海進(jìn)行海外貿(mào)易頻繁，大規(guī)模、大宗貨物、具有營業(yè)性質(zhì)的商事代理愈加繁榮。在最初的商事代理活動中，從事代理業(yè)務(wù)的僅限于具有排他性質(zhì)的商人階層。并非先有民事代理之制度，商事代理才被承認(rèn)，亦非先有代理之一般規(guī)定，方有商事代理之特別規(guī)定。相反，代理一般制度的確定，毋寧說系受商事代理發(fā)展之影響。［1］(P59)

(三)商事代理的活躍發(fā)展為制度的系統(tǒng)構(gòu)建提出現(xiàn)實需要

正如有學(xué)者所說“商事買賣是商法骨干，商事代理是商法的肢體?！保?］(P399)商事代理制度是商事實踐發(fā)展的必然產(chǎn)物，不僅僅來源于法學(xué)家們的邏輯思維。脫離了商事實踐的源泉，商事代理的理論與制度就必然要枯竭。況且，如在上述淵源問題的探討中提到，商事代理的出現(xiàn)本身就是實踐的產(chǎn)物。隨著商品交換范圍的擴大和日益頻繁，市場主體受制于自己有限的知識、精力等，從而需借助他人延伸自己的手足，擴張商事能力，擴大意思自治的空間和經(jīng)營活動的半徑，借助代理商去占領(lǐng)市場、贏得市場。于是，在市場經(jīng)濟(jì)日益成熟、經(jīng)濟(jì)全球化迅速發(fā)展的背景下，商事領(lǐng)域的代理有了長足的發(fā)展，貫穿于商事活動的各個環(huán)節(jié)，且形式也呈現(xiàn)多樣化。研究表明:截至2009年，在我國寧波的中介服務(wù)業(yè)共有43個小類，工商登記的中介代理服務(wù)組織共計7252 家。［3］此外，在國際貿(mào)易、稅收、保險、運輸、支付、證券交易等國際商事領(lǐng)域中，商事代理制度被廣泛應(yīng)用，為加速市場經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)、節(jié)約交易成本、拓寬投資和貿(mào)易的范圍、推動國際商事交往、繁榮各國經(jīng)濟(jì)、加快經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程起著積極作用。

(四)商事代理與民事代理的差異為制度的系統(tǒng)構(gòu)建提供理論依據(jù)

商事代理與民事代理的不同源于價值取向和利益保護(hù)側(cè)重不同，民事代理側(cè)重于對被代理人利益的保護(hù)，代理人很可能沒有自己的利益追求;商事代理側(cè)重于鼓勵交易、增進(jìn)財富，代理人的利益受到保護(hù)，制度的設(shè)計目的在于適應(yīng)商事主體營利性的需要。

1.代理目的之營利性

營利性是商事代理的基本特征。一是從商事代理的產(chǎn)生看，經(jīng)濟(jì)利益是其產(chǎn)生的原動力。由于企業(yè)主追求利益最大化，從而將一些自己受到專業(yè)知識、市場資源、“分身乏術(shù)”等因素限制而不能為或者難以為的法律行為委托于代理人;從代理人角度看，其接受委托幫助被代理人實現(xiàn)利益，就決定了被代理人必須讓渡其部分利益;二是從商事代理的發(fā)展過程看，商事代理人轉(zhuǎn)變?yōu)橐源頌闃I(yè)并具有專業(yè)性、營業(yè)性的代理，追求利益的最大化是其永恒的價值追求;三是從商事代理的結(jié)果來看，商事代理給被代理人、代理人、第三人都帶來了經(jīng)濟(jì)利益，整個代理過程的營利性進(jìn)一步促進(jìn)了商事代理制度的完善。

2.代理權(quán)來源之單一性

有學(xué)者認(rèn)為商事代理的權(quán)源分為三類。一是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的代理權(quán)，如《公司法》《商業(yè)銀行法》中的法定代表人制度、董事代理制度、經(jīng)理代理制度、行長代理制度等;二是基于章程規(guī)定的商事代理權(quán)，如合伙協(xié)議約定的合伙事務(wù)執(zhí)行人之合伙事務(wù)代理權(quán)、公司章程中經(jīng)理人的業(yè)務(wù)代理權(quán)等;三是有些學(xué)者認(rèn)為商事代理僅限于委托代理，即商事主體委托而產(chǎn)生的代理權(quán)。［4］無論哪種觀點，實質(zhì)上來說，商事代理權(quán)的來源均是被代理人的授權(quán)。而民事代理有委托代理、法定代理和指定代理之分，法定代理和指定代理通常與意思自治無關(guān)。

3.代理人之商人性

首先，從代理人的主體及資格要求看，商事代理人很多情況下是從事專門代理業(yè)務(wù)的商人，在取得代理業(yè)務(wù)之前必須首先取得接受代理實務(wù)的資格并具備相應(yīng)專業(yè)能力。其次，營利是商行為的主觀要素，營業(yè)是商行為的客觀要素。商事代理人則為不特定多數(shù)人進(jìn)行多次、持續(xù)代理行為，并不選擇被代理的對象，也不需要與被代理人之間存在特殊關(guān)系，只需要雙方相互信任商譽進(jìn)而達(dá)成合意即可。

4.法律責(zé)任之獨立性和嚴(yán)格性

民事代理的責(zé)任由被代理人承擔(dān)，而商事代理則要求商事代理人承擔(dān)獨立的責(zé)任。從責(zé)任能力看，專門化、職業(yè)化使得他更加有能力、有資源判斷自己行為的后果;從法理上看，根據(jù)風(fēng)險與利益相一致、權(quán)利義務(wù)相對等的原則，商事代理人既然可以從利潤中分配一定數(shù)額，自然在責(zé)任承擔(dān)上的要求要高于民事代理;從商事代理關(guān)系看，第三人更多情況下是與商事代理人打交道，甚至在非顯名代理中很多時候第三人不知道被代理人是誰也并不關(guān)心被代理人是誰。另外，商事代理人承擔(dān)責(zé)任不以過錯為前提。

5.代理形式之靈活性

首先，商事代理不受是否顯名的限制。而民事代理是否以“顯名”為前提，則因國而異。如民商法分立的德國，民事代理以顯名為要件，商事代理則不然。英美法國家則不以“顯名”為必要。我國《民法通則》對民事代理堅持嚴(yán)格的顯名主義，依據(jù)《合同法》規(guī)定代理行為可以代理人的名義實施，主要是考慮到商事代理中的非顯名代理。其次，商事代理具有開放性與包容性。商事代理以實踐為基礎(chǔ)，而實踐中各種類型、各種形式的代理方式層出不窮。第三，商事代理不受“自己代理”和“雙方代理”的限制，前提是不損害被代理人的利益。

6.代理內(nèi)容之財產(chǎn)性

民事代理僅限于民事行為，有的是財產(chǎn)關(guān)系，有的是人身關(guān)系;商事代理是營業(yè)行為，主要適用于各種商事行為，如代理買賣、租賃、借貸、承攬、運輸?shù)?代理某種服務(wù)行為，如為法人的成立、變更、撤銷代理進(jìn)行登記等。

7.代理權(quán)范圍和存續(xù)期限之意定性

首先，在民事代理中，不同代理人的權(quán)限范圍不一致，法定代理人享有相當(dāng)于本人的權(quán)利，而委托代理人、指定代理人的權(quán)限則受委托人的限制和指定人的限定;在商事代理中，代理人的權(quán)限范圍，以委托合同的約定為依據(jù)。其次，在民事代理中，被代理人的死亡、行為能力的恢復(fù)、撤銷行為和代理人的死亡均會產(chǎn)生代理權(quán)的終止;而商事代理權(quán)的存續(xù)一般依據(jù)合同或企業(yè)內(nèi)部章程約定，由法律對商事代理權(quán)作具體規(guī)定的情況較少。

考察商事代理的淵源、與民事代理的區(qū)別等，可以得出結(jié)論:對商事代理制度進(jìn)行單獨的系統(tǒng)構(gòu)建更有利于商事代理的發(fā)展，為商事代理的規(guī)范提供法律依據(jù)。

二、我國代理制度的立法現(xiàn)狀和司法困境

(一)立法現(xiàn)狀

1.關(guān)于代理制度的規(guī)范

首先，基本法律的規(guī)定。我國《民法通則》第63條規(guī)定了以被代理人名義的代理，即大陸法系的直接代理。在《合同法》第402條引入了英美法系的隱名代理，第403條引入英美法系不公開代理人身份的代理，第414條、421條規(guī)定了行紀(jì)制度。其次，具體領(lǐng)域的規(guī)定。一是對間接代理的承認(rèn)?！蛾P(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》中，我國的外貿(mào)代理既可以是直接代理也可以是間接代理。根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對＜關(guān)于委托貸款有關(guān)問題的請示＞的復(fù)函》，金融機構(gòu)發(fā)放委托貸款的行為也是一種間接代理。二是商事活動中代理客戶買賣證券的證券商、代理客戶買賣期貨的期貨商都由行政規(guī)章確定為間接代理人，如國家工商行政管理局制定的《期貨經(jīng)紀(jì)公司登記管理暫行規(guī)定》。三是對代理人的利潤分配進(jìn)行限制，如《拍賣法》第56條。

2.代理制度存在的問題

第一，法律規(guī)范松散，沒有形成嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的法律體系。一方面，就制度層面來說，關(guān)于代理制度的基本規(guī)定體現(xiàn)在《民法通則》和《合同法》兩部法律中，即使就《合同法》一部法律而言，有關(guān)代理的事項，既在總則中進(jìn)行規(guī)定，又在分則中進(jìn)行規(guī)定，尤其是將部分代理制度規(guī)定置于第21章“委托合同”部分，更顯不妥。這樣的立法體系，在兩部法律之間存在重合，在一部法律內(nèi)部零亂、松散，不僅浪費了立法資源，而且使尋找案件大前提法律依據(jù)時莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為，在《合同法》中關(guān)于代理制度的規(guī)定屬于商事領(lǐng)域代理制度的調(diào)解。但是問題在于我國沒有進(jìn)行民商分立，民事領(lǐng)域的代理也大多是合同行為。司法實踐中，雖然不同位階的法律效力優(yōu)先性不同，且有“從特別法”的規(guī)定，但仍然給司法實踐者帶來了很多不必要的論爭。另一方面，就理論依據(jù)層面來說，《合同法》第402條、403條的理論基礎(chǔ)是英美法系的等同論。而第414條、421條行紀(jì)制度承襲的是大陸法系傳統(tǒng)。有學(xué)者認(rèn)為這體現(xiàn)了兩大法系商事代理制度的融合，但是問題在于隱名代理和不公開代理人身份的代理與行紀(jì)之間并無顯著的區(qū)別，同時在不同章節(jié)進(jìn)行規(guī)定，造成立法上的混亂。

第二，未區(qū)分民事代理與商事代理?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了代理制度，立法初衷是適用所有代理關(guān)系，對民事代理與商事代理不加以區(qū)分。《合同法》第21章規(guī)定的“委托合同”，是商事委托合同還是民事委托合同，無論學(xué)界還是實務(wù)界均存在不同觀點。有些學(xué)者認(rèn)為是商事委托，［5］(P49)有些學(xué)者認(rèn)為是民事委托。［6］依據(jù)合同法第389條，“委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付委托事務(wù)的費用”、第405條“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬;當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”的規(guī)定，我國合同法上規(guī)定的委托合同原則上為有償合同，這與一般民事委托合同的無償性相區(qū)別，性質(zhì)上主張商事性的觀點，有一定根據(jù)。但這又造成一定的問題，有研究者提出，按照該法405條的規(guī)定，既然沒有約定的推定為有償委托，那么可能成為部分民事受托人濫訴的誘因，同時，由于民事委托并不像商事委托有交易習(xí)慣、價目表等可待參照，給報酬的裁判依據(jù)上帶來困難。因此，認(rèn)為該條關(guān)于無償委托合同的規(guī)定成為無法執(zhí)行的條款。［7］

由于沒有商事代理的系統(tǒng)制度，民事代理又無法涵蓋商事代理一些特有性質(zhì)，因此，在單行法律中對外貿(mào)代理、中介、經(jīng)紀(jì)等進(jìn)行了規(guī)定，在《合同法》中對行紀(jì)進(jìn)行了規(guī)定，而這些制度與商事代理之間究竟有哪些區(qū)分一直是學(xué)界和實務(wù)界爭執(zhí)的問題。

第三，對商事代理人營利保護(hù)欠缺且限制性規(guī)定過多?！睹穹ㄍ▌t》《合同法》等民事領(lǐng)域的基本性法律中對代理人的營利保護(hù)沒有進(jìn)行規(guī)定，在商事領(lǐng)域的特別立法反而進(jìn)行了限制，比如不能在溢價款中分得利益，或者營利不能超過一定比例等。此外，《合同法》第410條規(guī)定，委托人或受托人可以隨時解除委托合同。這一規(guī)定根本沒有顧及商事委托合同的特點。首先，商事代理的特點決定解除合同需設(shè)置條件;其次，該條雖同時規(guī)定“因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失”，但并未明確該“損失”的性質(zhì)和范圍。

(二)司法困境

在商事領(lǐng)域中對代理人營利的尊重和保護(hù)等問題常常受到思想觀念、認(rèn)識局限和現(xiàn)有法律制度的挑戰(zhàn)，在眾多爭議案件中擇其一予以說明。

案例一:華大公司與同樂公司委托合同糾紛案。雙方約定同樂公司委托華大公司作為某房地產(chǎn)項目的銷售代理人，并約定了銷售期限和銷售面積。代理費由代理傭金和溢價款提成組成。傭金是所成交面積銷售金額的1%;溢價部分提成即銷售超出均價8500元/平方米以上的銷售收入部分，雙方按照五五比例分成。華大進(jìn)行銷售，均價為9395.72元/平方米，后同樂公司要求解除合同并且不支付華大公司款項涉訴。

上述案例的焦點是:代理人獲得溢價款的約定是否有效;合同解除的條件以及補償范圍。關(guān)于溢價款問題，討論研究中形成兩種意見。第一種意見認(rèn)為，溢價款不能支持。主要理由有兩點:首先，違犯法律規(guī)定。《國家計委、建設(shè)部關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費的通知》規(guī)定房屋買賣代理收費不應(yīng)超過成交價格的3%。其次，代理銷售公司作為民事受托人，不能加入自己的利益考慮。再次，代理銷售商在房地產(chǎn)商已經(jīng)核算合理利潤并定價的基礎(chǔ)上為牟取暴利而無價值附加的推高銷售價格，加重不特定買房人的負(fù)擔(dān)，損害公共利益。第二種意見認(rèn)為，溢價款應(yīng)予支持。理由:首先，代理銷售商與房產(chǎn)商之間系委托關(guān)系，不是中介關(guān)系，不適用《國家計委、建設(shè)部關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費的通知》。其次，代理銷售商是商主體，有自己的盈利考慮是正常的，且合同是兩個商人之間的真實意思表示，無論是否有溢價款、溢價款如何分成，只是涉及兩個商人之間的利益分成，不涉及其他人的利益，在兩個商人的利益保護(hù)上，不應(yīng)有所偏廢。

關(guān)于解除問題，也有兩種意見。一種意見認(rèn)為，委托方可以在提前一定期限通知代理方的前提下解除合同，不需要具備其他解除理由，委托合同解除后的損失賠償，只是補償性質(zhì)，范圍為直接損失。另一種意見認(rèn)為，商事委托合同不同于民事委托，在一方違約致合同解除時，不僅應(yīng)考慮守約方的直接損失，亦應(yīng)適當(dāng)考慮守約方的預(yù)期利益，考慮雙方之間的利益平衡。

商事理念差異是導(dǎo)致司法困境的原因。上述案例研究中，可以發(fā)現(xiàn)對涉及代理問題進(jìn)行研究時，觀點分歧較大，出現(xiàn)分歧的原因在于商事審判理念上的差異。正如最高人民法院副院長奚曉明在2013年全國商事審判工作會議上所指出的:“要深化商事審判理念，尊重商事審判工作的客觀規(guī)律?！跍?zhǔn)確適用民法規(guī)范和民法基本原則的同時，注意商法規(guī)范的特殊性，處理好一般法與特別法之間的關(guān)系?！卑咐撬痉ɡЬ匙钪庇^的反映，立法的目的就是為了解決司法實踐中出現(xiàn)的問題。司法中遭遇的困境反映出我國目前在商事代理制度方面的立法對代理人營利保護(hù)的欠缺，導(dǎo)致審判中習(xí)慣于用民事代理的思維和制度來衡量商事代理。

三、商事代理制度系統(tǒng)構(gòu)建的思考

(一)我國大陸法系為體，英美法系為用

我國屬大陸法系，以“區(qū)別論”為理論基礎(chǔ)，通過高度抽象的法律邏輯把關(guān)于代理人與相對人之間外部關(guān)系的委任契約和關(guān)于代理人與被代理人之間內(nèi)部關(guān)系的代理權(quán)限進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。由于這種抽象的理論在回應(yīng)商事實踐中出現(xiàn)的問題時總有“力不從心”之處，大多在法律規(guī)定中詳細(xì)列舉商業(yè)實踐中發(fā)展起來的各種不同的代理形式，并盡可能準(zhǔn)確地界定每類代理形式中代理權(quán)限的范圍，每類代理形式的特點取決于被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。英美法系以“等同論”為理論基礎(chǔ)，不區(qū)分內(nèi)部、外部關(guān)系，把代理人所實施的代理行為視為本人自己的行為，關(guān)心的重點不是代理人究竟是以代理人還是本人的名義與相對人簽訂合同這一外在形式，而是著眼于代理人是否有權(quán)以自己的行為來構(gòu)建行為人與相對人之間的合同關(guān)系，即代理的權(quán)限如何。

比較兩大法系的商事代理立法，可以看出，英美法系基于“等同論”，強調(diào)商事代理的實質(zhì)意義，以誰的名義與相對人締結(jié)合同、從事商行為以及所得利益直接還是間接歸屬于被代理人，在多數(shù)場合下并不重要。［8］相較于“區(qū)別論”，“等同論”的靈活性較強，對復(fù)雜多變的商事實踐活動有更強的適應(yīng)性，避免了大陸法上對各種代理形式掛一漏萬的列舉。相應(yīng)地，代理的外延較大陸法廣泛，除直接代理外，間接代理、居間、行紀(jì)、信托等均可納入代理的范疇。無論從促進(jìn)交易效率的角度，還是從維護(hù)交易安全的角度，英美法系以等同論為理論基礎(chǔ)，以衡平理念為核心，對商事代理進(jìn)行實質(zhì)上的界定，更有利于商事代理制度的系統(tǒng)化。

(二)采二元結(jié)構(gòu)立法模式

關(guān)于商事代理制度的構(gòu)建，有兩種觀點:一元結(jié)構(gòu)論者認(rèn)為代理應(yīng)采取統(tǒng)一立法的模式，不對商事代理另行規(guī)范，其理論基礎(chǔ)是商事代理是民事代理在商事領(lǐng)域的具體化。二元結(jié)構(gòu)論者認(rèn)為民法只需規(guī)定民事代理的一般規(guī)則，而由商法典或者商事通則或者各單行商事法律對商事代理進(jìn)行規(guī)定。由于商事代理自身的特殊性決定了一元結(jié)構(gòu)的立法模式會產(chǎn)生代理立法的漏洞與空缺，不利于商事代理活動的發(fā)展。民商合一是我國私法領(lǐng)域立法制度的現(xiàn)狀，也是大多數(shù)學(xué)者所贊成的，但是這并不意味著就要忽略商事制度與民事制度之間的差異。

觀察其他國家和地區(qū)的立法，主要有三種模式:其一是在民法典關(guān)于代理的章節(jié)中對商事代理加以規(guī)定，如我國臺灣的民法中就有代辦商(即代理商)的規(guī)定;其二是在商法典中對商事代理進(jìn)行規(guī)定，如日本、韓國、德國等，這種立法模式的前提是民商分立;其三是在單行法律中規(guī)定，如法國的《商事代理法》、英國的《1899年代理商法》?？梢?，在我國大陸法系由于代理制度無法涵蓋多變的商事實踐中發(fā)展起來的代理制度，所以多另外由單行法律規(guī)定。因此，我國可以在將來的民法典中全面規(guī)定代理人、被代理人、相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是各類民事代理和商事代理共同適用的一般性法律框架，另外，在《商法通則》或者單行法律中對商事代理領(lǐng)域通用又區(qū)別于民事代理的制度進(jìn)行規(guī)定，構(gòu)建系統(tǒng)的商事代理制度。

(三)注重代理人的營利保護(hù)

商行為的營利性是特定社會關(guān)系內(nèi)在規(guī)定性的反映，表現(xiàn)在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的當(dāng)下，就是保護(hù)營利的必然性、合理性;表現(xiàn)在立法理念上，就是擯棄代理行為是“投機取巧”或者“空手套白狼”的思想;在立法規(guī)范上，就是承認(rèn)商事代理區(qū)別于民事代理的營利性，給當(dāng)事人更大的意思自治空間，加強對商行為營利性的尊重和保護(hù)，不簡單做無效規(guī)定，這也符合對合同效力從無效到可撤銷的立法傾向的轉(zhuǎn)變;表現(xiàn)在司法理念上，就是尊重當(dāng)事人意思自治。

(四)對委托合同的解除及后果進(jìn)行規(guī)定

多數(shù)國家對商事委托合同解除的后果作了不同于民事委托合同解除的處理。如，依據(jù)《德國商法典》第89(b)條、《瑞士債務(wù)法》第418Q－418V條、《意大利民法典》第1750條、1751條，均對于代理商契約的單方廢止及代理商的報酬請求權(quán)另外做出了安排。代理合同解除后，由于商事代理為代理商因服務(wù)活動建立了一定的商譽，從而形成一定的無形資產(chǎn)，這種資產(chǎn)具有時間上的延續(xù)性和空間上的排他性。被代理人具有利用這一商譽營利的可能性，這對已終止服務(wù)從而不能再請求傭金的代理商是一種損失，因此，商法應(yīng)對此予以平衡和保護(hù)，這就是有的國家建立的商譽補償制度。這與一般合同解除后的預(yù)期利益有性質(zhì)的相似性。代理商被認(rèn)為代表了一定的市場份額，當(dāng)合同終結(jié)時，委托人接受了受托人的市場份額的利益，如果不予補償，受托代理商的所有利益將被剝奪，賠償金的支付是法律用于平衡和重構(gòu)當(dāng)事人間利益均衡的一種機制。為此，在解除合同的條件上，商事代理也應(yīng)作出與民事代理不同的規(guī)定。如以書面形式予以提前通知，以便對方采取措施、減少損失，提前通知的期限根據(jù)一般相當(dāng)于對方另尋代理人或采取措施的準(zhǔn)備時間?！斗▏矸ā泛汀兜聡谭ǖ洹肪隽祟愃频囊?guī)定。我國有必要借鑒上述理論和制度，構(gòu)建商事代理領(lǐng)域的解除合同有關(guān)機制。

(五)擴大商事代理的范圍

擴大商事代理的范圍與借鑒英美法系的等同論是一脈相承的，應(yīng)當(dāng)避免過于狹隘的定義，也避免過于抽象地從理論上進(jìn)行類別劃分，更多地遵從當(dāng)事人合同約定。

首先，我國大陸法中的代理、居間和行紀(jì)是從行為的內(nèi)容而不是契約的意思表示加以區(qū)分的，委托人可以對應(yīng)于代理人、居間人和行紀(jì)人，亦即“可以用單一委托合同來構(gòu)架委托人與所列三種人以及其他各種受托人(比如經(jīng)紀(jì)人)之間的契約關(guān)系。由于現(xiàn)實中的受托人多種多樣且不斷變化，我們不可能出現(xiàn)一種受托人便分列一種合同，使合同的分類失去意義。因此，《合同法》應(yīng)該只列一種合同即委托合同;在委托合同中將委托人和受托人各自的權(quán)利、義務(wù)作概括規(guī)定。”［9］如上所述，經(jīng)紀(jì)、中介、行紀(jì)等各種商事行為與代理之間的區(qū)別本身就是學(xué)界、實務(wù)中爭議較大的問題，應(yīng)當(dāng)注重考查代理實質(zhì)意義，將其納入其中，避免概念法學(xué)上過多的爭執(zhí)。其次，即便如此，如果想要如同美國那樣把雇傭關(guān)系或者公司法定代表人與公司的關(guān)系都列入商事代理關(guān)系的范疇中，似乎也有難度。就連英美法系的英國也沒有把雇傭關(guān)系作為代理關(guān)系的一種來對待。但是鑒于具有一定相似性，可以依據(jù)商事代理理論的研究和立法成果在高管薪酬、雇傭關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)問題上取得進(jìn)展。

［1］陳自強.代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.

［2］任先行，周林彬.比較商法導(dǎo)論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2000.

［3］鄭曙光.論我國代理商制度的立法構(gòu)造［J］.寧波大學(xué)學(xué)報，2009，(6).

［4］肖海軍.商事代理立法模式的比較與選擇［J］.比較法研究，2006，(1).

［5］趙中孚.商法總論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.

［6］王軼.合同法分則中的一般問題(二)［EB/OL］.中國民商法律網(wǎng).

［7］李后龍.商事審判初論［D］.南京大學(xué)，2006.

［8］韓長印.英國商事代理制度述略［J］.比較法研究，1994，(2).

［9］高富平.代理概念及其立法的比較研究［J］.比較法研究，1997，(2).