論胎兒利益的民法保護(hù)

王堯

摘 要：胎兒是獨(dú)立于母體的生命存在，具有其獨(dú)立的應(yīng)受民法保護(hù)的利益，但是胎兒不等同于已出生的享有民事權(quán)利能力具有民事主體地位的自然人。民法中關(guān)于一般權(quán)利能力始于出生的規(guī)定，并未排除特殊主體的特殊權(quán)利能力。雖然胎兒不具備理性，也不具備實(shí)現(xiàn)理性的載體，但是他已經(jīng)具有生命并開始健康發(fā)育，所以具有人的價(jià)值。因此，為了正確對(duì)待這些價(jià)值，必須要對(duì)其部分權(quán)利能力予以承認(rèn)。筆者認(rèn)為，我國的胎兒權(quán)益保護(hù)學(xué)說應(yīng)采取梁慧星老師的觀點(diǎn)，即以“法定解除條件說”為理論基礎(chǔ)的“總括保護(hù)主義”。

關(guān)鍵詞：胎兒；權(quán)利能力；民事主體；總括保護(hù)主義 在傳統(tǒng)權(quán)利能力制度中，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，故胎兒不具有權(quán)利能力。我國關(guān)于胎兒利益的規(guī)定僅局限于繼承法中特留份的規(guī)定，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問題。故本文旨在通過完善民事權(quán)利能力制度以實(shí)現(xiàn)胎兒利益的民法保護(hù)。

一、 胎兒的界定

（一） 醫(yī)學(xué)界定

唯有對(duì)胎兒的概念進(jìn)行明確的界定，才能對(duì)胎兒的權(quán)益有更好的保護(hù)。醫(yī)學(xué)中對(duì)胎兒有這樣的定義：孕婦在懷孕的第12周開始算起，（也有說法是第8周），子宮中的胚胎手腳已經(jīng)清晰可以辨認(rèn)，主要的器官也形成，還沒有出生的子代就是胎兒。＼+①但是這樣的定義只能保護(hù)第12周后的胎兒，而無法保護(hù)在此之前孕婦子宮中已經(jīng)開始發(fā)育的受精卵。醫(yī)學(xué)意義上對(duì)胎兒的認(rèn)定以某個(gè)時(shí)間點(diǎn)為界限，只有受精后經(jīng)過一定時(shí)期方才為胎兒，因此，為了避免保護(hù)上的盲區(qū)，使胎兒的權(quán)益得到更為周延的考慮，法律上胎兒定義與醫(yī)學(xué)上的胎兒概念理應(yīng)有所區(qū)別。

（二）法學(xué)界定

目前，法律意義上的胎兒并沒有形成統(tǒng)一的完整定義。我國臺(tái)灣法學(xué)家胡長清認(rèn)為，“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時(shí)起，至出生完成之時(shí)止，謂之胎兒”。＼+②此觀點(diǎn)亦得到很多學(xué)者的認(rèn)同，即認(rèn)為胎兒是受胎之后到?jīng)]有完成出生的生命體。

（三）醫(yī)學(xué)界定和法學(xué)界定各有側(cè)重

對(duì)于胎兒的界定，醫(yī)學(xué)和法學(xué)各持角度不同。醫(yī)學(xué)觀點(diǎn)偏注重自然屬性，認(rèn)為受孕12周后，才可稱之接近“人”生命體征的胎兒。而法學(xué)側(cè)重于社會(huì)屬性，將母體孕育中整個(gè)過程的“人”納入胎兒范圍。但是自然人的民事權(quán)利能力始于出生，尚未出生的胎兒，不具有民事權(quán)利能力，胎兒作為成為獨(dú)立個(gè)體的人的必經(jīng)階段，其民事主體地位及保護(hù)制度處在尷尬境地，所以在時(shí)代不斷發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)，保護(hù)胎兒未來的利益同時(shí)，也要注重某些現(xiàn)實(shí)利益的保護(hù)。

二、 胎兒利益保護(hù)模式

羅馬法是最早規(guī)定對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)的法：從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，雖然胎兒并非是自然人，但是作為人必經(jīng)的過程，他在母體中就應(yīng)該享有作為自然人而應(yīng)有的權(quán)利。從出生才賦予其權(quán)利能力是不對(duì)的，應(yīng)以受孕的時(shí)候就開始計(jì)算。正如羅馬法學(xué)家保羅所言：“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生以前這對(duì)他人毫無裨益?！保?③可見在法學(xué)起源之初，就開始重視對(duì)胎兒權(quán)益的保護(hù)。針對(duì)胎兒利益的保護(hù)，很多國家都進(jìn)行立法，主要有以下三種立法模式。

（一） 總括保護(hù)主義

總括保護(hù)主義根據(jù)其承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力程度不同，又可細(xì)分為兩種情況。

1. 胎兒以活體出生為條件，只要具備這一條件，就具有民事權(quán)利能力。《瑞士民法典》中關(guān)于胎兒權(quán)利能力的規(guī)定體現(xiàn)在第31條上，只要孕婦體內(nèi)的胎兒活體出生，則出生前的胎兒就具有民事權(quán)利能力。匈牙利和捷克斯洛伐克的民法中也對(duì)此條款持認(rèn)同態(tài)度。＼+④這種立法例認(rèn)為，并非是出生后的嬰兒才開始具有民事權(quán)利能力，只要他以活體形式出生，則追溯到他出生之前在子宮中的發(fā)育狀態(tài)時(shí)，就享有民事權(quán)利能力。這種立法模式一方面能夠更充分的保護(hù)胎兒的權(quán)益，但違背了自然人的民事權(quán)利能力始于出生這一基本民法信條。

2. 胎兒生來為活體的，它利益保護(hù)方面被視為已經(jīng)出生。＼+⑤在我國臺(tái)灣也有關(guān)于胎兒權(quán)利的規(guī)定，在民法典的第七條就指出，只要胎兒出生時(shí)不是死產(chǎn)，關(guān)于他利益保護(hù)方面，就視為已經(jīng)出生。這種立法模式，不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，只是在涉及個(gè)人利益時(shí)，視為已經(jīng)出生，不但維護(hù)了胎兒的權(quán)益，而且遵循民事權(quán)利能力始于出生的民法基本精神，維護(hù)了民法內(nèi)部的和諧。

（二） 個(gè)別保護(hù)主義

胎兒原則上沒有權(quán)利能力，但作為活體出生的，在一些方面應(yīng)該被看做有權(quán)利能力。在《德國民法典》中，雖然沒有肯定胎兒的民事主體地位，但在第844條中指出，孕婦作為被害人，其腹中胎兒同時(shí)受害，也應(yīng)該享受賠償。而且也有相關(guān)法條規(guī)定了胎兒享有繼承權(quán)。《日本民法典》規(guī)定在胎兒受到不法行為侵害后，可以享有賠償請(qǐng)求權(quán)。第721條規(guī)定，胎兒在賠償請(qǐng)求權(quán)方面視為已經(jīng)出生，和自然人無異。這種立法模式堅(jiān)持在否認(rèn)胎兒權(quán)利能力的大方向下，對(duì)特殊情形下又承認(rèn)胎兒的民事主體資格，權(quán)利范圍清晰，適用簡單，但不能面面俱到的將各種情形周延。

（三） 絕對(duì)否定主義

胎兒完全不具有民事權(quán)利能力，對(duì)胎兒的民事權(quán)利能力進(jìn)行絕對(duì)否定。我國《民法通則》中第9條有這樣的規(guī)定：公民的民事權(quán)利能力，以出生為開始，到死亡為終，在此期間，公民享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。采取相同立法模式的還有《蘇聯(lián)民法典》。雖然我國《繼承法》又規(guī)定了胎兒繼承的特留份制度，但也是活體出生后，不溯及的享有遺產(chǎn)權(quán)利，因此并非個(gè)別保護(hù)主義。這種完全否定胎兒權(quán)利能力的立法模式，使胎兒的權(quán)利保護(hù)邊緣化，在胎兒的利益受到侵害時(shí)沒有立法得以倚靠，也與我國保護(hù)人權(quán)的時(shí)代訴求相違背。

三、胎兒的權(quán)利能力性質(zhì)

現(xiàn)關(guān)于胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)主要有兩種立法模式，即胎兒在民法上是否具有主體資格的問題：一種是承認(rèn)胎兒的民事主體資格，認(rèn)為胎兒享有民事權(quán)利能力。另一種仍然堅(jiān)持公民從出生到死亡期間才具有民事權(quán)利能力的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，而胎兒并未出生，所以不享有民事權(quán)利能力。但因胎兒是“潛在的人”，故對(duì)胎兒進(jìn)行附條件的保護(hù)。endprint

根據(jù)第一種立法模式，胎兒不僅是生命延續(xù)的必經(jīng)過程，更是一種獨(dú)立的生命形態(tài)。胎兒具有生命權(quán)，與現(xiàn)如今大多數(shù)國家所承認(rèn)的婦女的墮胎權(quán)相沖突。就我國目前狀況來看，若承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，那么流產(chǎn)與殺人無異，過分的保護(hù)將來利益對(duì)既存的婦女利益保護(hù)極為不利（過分的保護(hù)胎兒的生命權(quán)而侵害婦女的生育自主權(quán)或墮胎權(quán)）。同時(shí)也從根本上動(dòng)搖了傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力制度，與“計(jì)劃生育”這一根本國策相悖，這種保護(hù)模式在我國沒有政策、制度等根基。

第二種立法模式是目前的主流觀點(diǎn)。＼+⑥胎兒權(quán)利能力的享有，是以他活著出生為條件，這樣既可以保護(hù)胎兒的利益，又可以在墮胎合法性問題上的爭議進(jìn)行了避免，因?yàn)樘簳?huì)因?yàn)閴櫶ザ鵁o法存活，所以，被墮胎的胎兒不能具有權(quán)利能力。但是關(guān)于所附的條件性質(zhì)，理論上主要有兩種學(xué)說：

（一） 法定的停止條件說（人格溯及說）

德國的學(xué)者尼佩代首次提出，在孕婦體內(nèi)的胎兒并不能具備權(quán)利能力，而在條件成就時(shí)，從胎兒追溯到受胎時(shí)具有權(quán)利能力。＼+⑦在我國，王利明、楊立新等法學(xué)家也支持此學(xué)說，他們認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)是不賦予胎兒民事權(quán)利能力又能保護(hù)胎兒民事權(quán)益的最佳平衡點(diǎn)。楊立新曾創(chuàng)造性提出“人身權(quán)延伸保護(hù)說”的觀點(diǎn)，即法律不但保護(hù)民事主體現(xiàn)實(shí)的人身權(quán)，對(duì)于其產(chǎn)生前和消滅后人身權(quán)也予以一定程度的法律保護(hù)，此為人身權(quán)的延伸?！叭松頇?quán)延伸保護(hù)說”并不是對(duì)權(quán)利本身的保護(hù)，而是在權(quán)利取得前或消滅后，在合理期限內(nèi)禁止他人侵害。在撰寫《中國民法典（草案）建議稿》時(shí)，王利明、楊立新等法學(xué)家就提出了法律應(yīng)保護(hù)胎兒的生命法益、健康法益、繼承法益、接受贈(zèng)與或遺贈(zèng)法益等，通過個(gè)別列舉的方式對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)。

“人身權(quán)延伸保護(hù)說”與個(gè)別保護(hù)主義立法例的立法主旨相同，不承認(rèn)胎兒的權(quán)利主體地位，但通過保護(hù)胎兒的生命、健康方面的法益實(shí)現(xiàn)對(duì)胎兒利益的保護(hù)。此處的法益是指受民法保護(hù)的但未被賦予權(quán)利地位的利益，法益保護(hù)規(guī)避了“確定胎兒權(quán)利主體地位就是對(duì)傳統(tǒng)民事權(quán)利制度的突破”這一問題，但法益保護(hù)只能是消極保護(hù)，即只有在權(quán)利受到侵害時(shí)主張損害賠償，無法在繼承方面進(jìn)行積極保護(hù)。而且在這個(gè)學(xué)說的基礎(chǔ)上，以下幾種情況發(fā)生時(shí)權(quán)利主體并不存在，胎兒受侵害后所擁有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，只能在孕婦將其活體生出后才能夠得到，這就使權(quán)利主體出現(xiàn)暫時(shí)空缺的現(xiàn)象。例如，在繼承、遺贈(zèng)等法律關(guān)系開始后，若出現(xiàn)糾紛，就無法確定胎兒利益由誰保護(hù)；而面對(duì)贈(zèng)與問題，也無法確定法律關(guān)系是否成立；且受到傷害的胎兒，只有出生后才享有賠償請(qǐng)求權(quán)，這就有可能會(huì)造成索賠錯(cuò)過最佳時(shí)間此外，根據(jù)楊立新老師的列舉，不足以應(yīng)對(duì)涉及胎兒的日趨多樣化的糾紛，難免有缺陷。

（二） 法定解除條件說（限制人格說）

此學(xué)說的觀點(diǎn)被理解為，在孕婦懷孕期間，胎兒就具備了權(quán)利能力，與出生后的自然人一樣享有同等的法律地位，如果出生時(shí)為死胎，他所得到的權(quán)利能力就被溯及的取消。＼+⑧我國臺(tái)灣地區(qū)民法典采用此觀點(diǎn)，其中第7條規(guī)定，胎兒在個(gè)人利益方面與出生者享有同等的保護(hù)。美國加利福尼亞州有類似立法，對(duì)沒有出生的胎兒進(jìn)行權(quán)益補(bǔ)救?；谠搶W(xué)說，當(dāng)發(fā)生涉及胎兒利益的問題時(shí)，胎兒與自然人無異的享有權(quán)利能力或被視為有權(quán)利能力，但由于胎兒本身無法行使權(quán)利，父母作為法定代理人代為行使權(quán)利，避免了權(quán)利主體虛位的問題。如當(dāng)胎兒的健康權(quán)受到侵害時(shí)，若侵權(quán)的構(gòu)成要件皆成立，則可由父母代為行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，若胎兒為死產(chǎn)，該賠償可依不當(dāng)?shù)美怠?/p>

梁慧星、孫憲忠等法學(xué)家贊成以“法定解除條件說”為理論基礎(chǔ)的總括保護(hù)主義，在這個(gè)保護(hù)主義的模式下，胎兒利益得到了更為有利的保護(hù)，也符合當(dāng)今重視人權(quán)保護(hù)時(shí)代精神。＼+⑨相對(duì)于“法定停止條件說”，權(quán)利能力的產(chǎn)生并非是以活著出生為前提，而是與死亡出生聯(lián)系在一起的。它的優(yōu)越性還體現(xiàn)在在處理繼承、贈(zèng)與等問題時(shí)，不會(huì)因權(quán)利主體虛位使得法律關(guān)系無法成立，權(quán)利無法主張，受侵害的權(quán)利受無法救濟(jì)，受撫養(yǎng)權(quán)被侵害時(shí)不因等待胎兒的出生而導(dǎo)致喪失索賠最佳時(shí)期?；凇胺ǘń獬龡l件說”，雖然所得利益賠償可能因胎兒的死產(chǎn)面臨以不當(dāng)?shù)美颠€的危險(xiǎn)，但與“法定停止條件說”有可能造成權(quán)利主體虛位的現(xiàn)象相比，胎兒的權(quán)利性質(zhì)解釋應(yīng)該傾向于“法定解除條件說”。

但“法定解除條件說”和“法定停止條件說”的共同缺陷是：孕婦因環(huán)境污染、藥物致害或外力撞擊等原因致使意外流產(chǎn)或胎兒出生時(shí)為死體的，采用第一種學(xué)說會(huì)使得胎兒因死產(chǎn)權(quán)利能力溯及取消，采用第二種學(xué)說會(huì)使胎兒的權(quán)利能力自始得不到承認(rèn)，此時(shí)尋求損害賠償又只能通過間接保護(hù)的方法。

四、我國民事立法及時(shí)間對(duì)胎兒保護(hù)的現(xiàn)狀

（一） 我國民事立法對(duì)胎兒保護(hù)的現(xiàn)狀

由于受到很多因素的影響，例如時(shí)代、地區(qū)范圍、社會(huì)制度等，民法理論上對(duì)待胎兒保護(hù)方面的研究做的不夠深入，胎兒保護(hù)方面的現(xiàn)有立法也有很多漏洞和缺口?！睹穹ㄍ▌t》第九條規(guī)定，公民具有民事權(quán)利能力的時(shí)間只能是在出生到死亡，而只有《繼承法》第28條是直接針對(duì)胎兒利益保護(hù)的法條：在分割遺產(chǎn)的時(shí)候應(yīng)該對(duì)未出生的胎兒進(jìn)行繼承份額的保留，如果胎兒出生是死亡狀態(tài)，那么為他保留的遺產(chǎn)份額按照法定繼承重新分配?？梢?，我國在立法模式上實(shí)行的是絕對(duì)否定主義而并不是個(gè)別保護(hù)主義。個(gè)別保護(hù)主義中，胎兒活體出生時(shí)，溯及既往到孕婦體內(nèi)的胎兒期間都具有民事權(quán)利。而在我國的《繼承法》中只是規(guī)定，在胎兒活體出生時(shí)，不溯及的保護(hù)胎兒的繼承權(quán)，也不承認(rèn)未出生的胎兒具有民事權(quán)利能力。除此規(guī)定外，再無其他法律規(guī)定胎兒的利益?！吨袊穹ǖ洌ú莅福┛倓t編條文建議稿》第14條中提出：在對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，應(yīng)該把胎兒看做具有民事權(quán)利能力的自然人。在涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，可以采用此法典關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定。如果胎兒出生時(shí)為死亡狀態(tài)，那么他民事權(quán)利能力自始就不存在。梁慧星教授支持總括保護(hù)主義模式的第二種情形：必要時(shí)視胎兒具有民事權(quán)利能力。但遺憾的是，最終修訂稿中并未采納，因此，我國現(xiàn)行民法對(duì)胎兒利益的保護(hù)就僅限制在繼承這一范圍，從全面保護(hù)胎兒利益的角度來看，我國現(xiàn)行法律不承認(rèn)胎兒的民事權(quán)利實(shí)不可取，如何有效防范胎兒的生命權(quán)健康受侵害，受侵害后如何有效制裁，法律不承認(rèn)胎兒的民事主體資格，就會(huì)導(dǎo)致?lián)p害胎兒利益的行為得不到抑制。隨著社會(huì)的發(fā)展及各種情形涌現(xiàn)，這一立法空白所造成的消極影響愈加明顯，雖然刻板的維護(hù)了民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡的民法基本信條，但在更加注重人性關(guān)懷和生命健康高于一切的現(xiàn)代社會(huì)，它否認(rèn)了胎兒本應(yīng)當(dāng)享有的諸多民事權(quán)利，降低了胎兒受侵害后獲得賠償?shù)目赡苄院秃啽阈裕沟昧⒎笮缘母鞣N矛盾顯現(xiàn)。另外，在高度重視人權(quán)的現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)胎兒利益保護(hù)的疏漏已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。綜上，我國亟待反思胎兒的法律地位，擺脫陳腐的絕對(duì)否定立法模式，重新確立其權(quán)利范圍，從而構(gòu)建一個(gè)合理有效的胎兒利益保護(hù)方式。endprint

（二） 我國司法實(shí)踐中胎兒的保護(hù)現(xiàn)狀

實(shí)踐中，胎兒遭受不法侵害的案件層出不窮，但由于立法的局限，這些案件往往較難定奪或訴訟效率低下。如無錫市胎兒利益保護(hù)案（胎兒因母體受撞擊而被迫早產(chǎn)所引起的早產(chǎn)兒綜合癥，法院承認(rèn)了胎兒的被侵權(quán)主體地位）、瀘州市胎兒利益保護(hù)案（父親車禍去世，法院支持了胎兒的撫養(yǎng)賠償金）、唐山市死亡賠償案（交通事故致使孕婦死亡，原告請(qǐng)求被告對(duì)胎兒的死亡予以一定賠償）。＼+⑩通過這些審判結(jié)果可以看出，我國法院在審理胎兒侵權(quán)類案件時(shí)都會(huì)對(duì)胎兒利益進(jìn)行民法保護(hù)，這已成為目前案件審理的共識(shí)，在這些案件審理過程中，法院均傾向于保護(hù)胎兒的權(quán)益，即對(duì)胎兒時(shí)期造成的損害，判決給予原告一定數(shù)額的金錢賠償。但值得關(guān)注的是，出生后疾病或畸形的胎兒，若要請(qǐng)求損害賠償，通常是通過保護(hù)婦女的人身權(quán)利，再間接保護(hù)胎兒的利益，胎兒作為婦女身體的一部分，給胎兒造成的傷害即是對(duì)婦女造成傷害，一般由婦女提出賠償請(qǐng)求，此為間接保護(hù)胎兒利益的方法，這種方法雖然保護(hù)了胎兒權(quán)益并維護(hù)了傳統(tǒng)的民事權(quán)利制度，但是也充分暴露了其不足之處。首先，如若發(fā)生交通事故致胎兒父親死亡，那么發(fā)生的未出生胎兒請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)賠償權(quán)，再由其母親行使是否妥當(dāng)。其次，如果母親傷害胎兒，胎兒出生后成為非正常自然人，該如何向其母親行使賠償請(qǐng)求權(quán)。另外，如果胎兒和母親同時(shí)受外界侵害后死亡，胎兒的生命權(quán)是否和母親一樣受到法律保護(hù)，賠償額該如何計(jì)算。母親的賠償請(qǐng)求權(quán)可以交其配偶行使，但是胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)是否可以交給除母親之外的其他監(jiān)護(hù)人行使，就又是立法空白所導(dǎo)致的司法實(shí)踐難題。

綜上可以看出，由于我國現(xiàn)行法不承認(rèn)胎兒的民事主體地位，發(fā)生胎兒權(quán)益被侵害時(shí)沒有果斷直接的解決方法，處理手段顯得極為復(fù)雜，法官審理此類案件也處在嚴(yán)格遵循法條和適當(dāng)行使自由裁量權(quán)的尷尬境地，直接導(dǎo)致訴訟效率低下和同案不同判等問題。為了解決胎兒在法律保護(hù)上的接近真空狀態(tài)，防止胎兒權(quán)益在受侵害時(shí)只能通過“曲線救國”的方法來保護(hù)，再加上20004年國家將“尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)憲法，胎兒權(quán)益作為人權(quán)保護(hù)的一大突破口，亟需完善相關(guān)立法。

五、 胎兒利益的民法保護(hù)探索

通過分析三種胎兒權(quán)益保護(hù)模式及胎兒權(quán)利能力性質(zhì)的不同學(xué)說，筆者認(rèn)為，我國的胎兒權(quán)益保護(hù)學(xué)說應(yīng)采取梁慧星老師的觀點(diǎn)，即以“法定解除條件說”為理論基礎(chǔ)的“總括保護(hù)主義”。＼+B11只要胎兒出生時(shí)并非死胎，對(duì)于胎兒利益的保護(hù)就與已出生的自然人無異。對(duì)于該學(xué)說的解釋應(yīng)同時(shí)參照王澤鑒老師的觀點(diǎn)：胎兒的權(quán)利都應(yīng)該受到保護(hù)，而并不以其出生為標(biāo)準(zhǔn)，在保護(hù)利益的同時(shí)不能加以義務(wù)的負(fù)擔(dān)。＼+B12因此，胎兒是獨(dú)立于母體的生命存在，具有其獨(dú)立的應(yīng)受民法保護(hù)的利益，但是胎兒不等同于已出生的享有民事權(quán)利能力具有民事主體地位的自然人。這樣所確立的制度事實(shí)上是一種限定于一定范圍的部分權(quán)利能力，即胎兒具有與其人格狀態(tài)相應(yīng)的部分權(quán)利能力。

民法中關(guān)于一般權(quán)利能力始于出生的規(guī)定，并未排除特殊主體的特殊權(quán)利能力。雖然胎兒不具備理性，也不具備實(shí)現(xiàn)理性的載體，但是他已經(jīng)具有生命并開始健康發(fā)育，所以具有人的價(jià)值。因此，為了正確對(duì)待這些價(jià)值，必須要對(duì)其部分權(quán)利能力予以承認(rèn)。筆者認(rèn)為，胎兒的權(quán)利至少但也不僅限于以下幾種。

（一）胎兒的人身權(quán)益

人身權(quán)益包括人格權(quán)與身份權(quán)兩個(gè)部分，而人格權(quán)又體現(xiàn)在生命權(quán)和健康權(quán)上。首先，生命權(quán)是以自然人的生命安全為客體，以維護(hù)人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容。生命之存在是自然人享有其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)。關(guān)于胎兒是否有生命權(quán)學(xué)界有很大的爭議，徐國棟老師認(rèn)為胎兒擁有生命權(quán)，劉傳山老師認(rèn)為胎兒不需要擁有生命權(quán)，其生命應(yīng)視為孕婦身體的一部分。筆者較為認(rèn)同楊立新老師的折中說，即胎兒在客觀上具有生命特征是毋庸置疑的，但這種生命形式不具有客觀載體，只是一種先期的生命利益。＼+B13因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)胎兒的生命特征，但同時(shí)對(duì)于先期的生命權(quán)的保護(hù)應(yīng)給予一定的限制，不因保護(hù)胎兒的生命權(quán)而放棄婦女的生育選擇權(quán)。

其次，健康權(quán)，是指胎兒在孕育期間所享有的生理機(jī)能正常發(fā)育并不受侵害的權(quán)利。胎兒的健康權(quán)益保護(hù)有利于胎兒的健康成長，有利于人口生命素質(zhì)的提高。因此筆者認(rèn)為，我國民法應(yīng)當(dāng)對(duì)胎兒的健康利益進(jìn)行保護(hù)，若胎兒期間受到生理健康侵害，其活體出生后發(fā)現(xiàn)損害確實(shí)存在即可要求損害賠償，在孕育期間可以要求停止侵害。

最后，對(duì)于身份權(quán)是指胎兒在出生之前其與親屬之間發(fā)生的親屬關(guān)系、親子關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的撫養(yǎng)關(guān)系。如胎兒在出生之前，父親受害死亡導(dǎo)致胎兒出生以后作為自然人的生活受到嚴(yán)重影響，在此情形下應(yīng)向加害人要求撫養(yǎng)費(fèi)用賠償。

（二）胎兒的財(cái)產(chǎn)權(quán)益

胎兒雖然并非自然人，但是也應(yīng)該享有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。我國《繼承法》中的第28條規(guī)定，在分割遺產(chǎn)的時(shí)候應(yīng)該對(duì)未出生的胎兒保留繼承份額，如果胎兒出生是死亡狀態(tài)，那么為他保留的遺產(chǎn)應(yīng)該按照法定繼承重新分割。

我國繼承法雖有規(guī)定胎兒享有繼承權(quán)，但對(duì)于如何實(shí)現(xiàn)該權(quán)利并沒有具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)“法定解除條件說”，胎兒擁有民事權(quán)利能力，但以死亡出生的胎兒為限制，所以胎兒的繼承權(quán)可以由其法定代理人代為行使，若出生即為死產(chǎn)則權(quán)利溯及消滅，再進(jìn)行重新分配或法定繼承即可。

受贈(zèng)與或遺贈(zèng)的權(quán)利，我國《繼承法》中在第25條這樣指出，在知道遺贈(zèng)后，受遺贈(zèng)人應(yīng)該在兩個(gè)月內(nèi)對(duì)遺贈(zèng)進(jìn)行表示，確認(rèn)是接受還是放棄，如果在兩個(gè)月后沒有確認(rèn)，那么可以看做是放棄接受遺贈(zèng)。筆者認(rèn)為，根據(jù)法定解除條件說，胎兒的權(quán)利可由父母代為行使，若胎兒在應(yīng)當(dāng)知道受遺贈(zèng)兩個(gè)月后尚未出生，即可由父母做出是否接受遺贈(zèng)的表示，通過此種方式完成自己接受遺贈(zèng)的權(quán)利。

損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是指胎兒在孕育過程中因他人的不當(dāng)行為而受到侵害請(qǐng)求加害人給予損害賠償?shù)臋?quán)利。胎兒的父母可以代替健康權(quán)受到損害的胎兒對(duì)加害人行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。如果胎兒在體內(nèi)本為死亡狀態(tài)，那么受到的賠償應(yīng)該依照不當(dāng)?shù)美颠€。endprint

六、 胎兒保護(hù)中幾種特殊情形

（一） 父母能否成為侵權(quán)主體

1、母親不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)主體

筆者認(rèn)為，一般情況下，在對(duì)胎兒造成損失的同時(shí)必定會(huì)對(duì)母親造成傷害，所以，大多數(shù)情況下，母親不會(huì)故意傷害自己的孩子。當(dāng)胎兒的生命權(quán)與母親的生育自主權(quán)或墮胎權(quán)相沖突時(shí)，胎兒的先期利益不應(yīng)優(yōu)于母親的既存利益，即立法不應(yīng)為了保護(hù)一種不確定的利益而傷害另一種既存利益。因此，確定母親的侵權(quán)主體地位并不妥當(dāng)。

2、 父親也不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)主體

筆者認(rèn)為，父母賦予了胎兒生命，在出生后也由父母養(yǎng)育，所以對(duì)父親侵權(quán)主體資格的確立，沒有現(xiàn)實(shí)上的意義。下面對(duì)于特殊情況下的父親“侵權(quán)”行為進(jìn)行分析。

（1）胎兒因遺傳性疾病而致害。筆者認(rèn)為，在父母患有遺傳性疾病情況下受孕，所得的胎兒因此受到損害，不應(yīng)認(rèn)定父親為侵權(quán)主體。因?yàn)槿舫姓J(rèn)胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)就會(huì)使得父母為了胎兒的利益保護(hù)負(fù)擔(dān)過重的義務(wù)，從而導(dǎo)致親子關(guān)系處于緊張不和諧狀態(tài)。且父母在撫養(yǎng)子女的過程中承擔(dān)了“過失賠償責(zé)任”，故在此情況下，父親不應(yīng)成為侵權(quán)的主體。

（2）胎兒違背婦女意愿而“不法出生”，即胎兒為非婚生子女或是在婦女被強(qiáng)奸的情況下出生。筆者認(rèn)為，在此情況下若胎兒作為原告是不合理的，因?yàn)樵娴某錾怯捎诒桓娴男袨槎a(chǎn)生的，在法律上出生并沒有使原告受到損失，因此很難認(rèn)定父親對(duì)胎兒的行為屬于侵權(quán)行為。但是胎兒的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)由其父母共同承擔(dān)，母親可以要求一定的損失賠償。

（二）胎兒的死亡賠償問題

若侵害主體是非孕婦以外的第三人，可以根據(jù)我國《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的第78條來處理，孕婦受到傷害后引起早產(chǎn)、胎兒死亡、患病或者引發(fā)孕婦自身嚴(yán)重感染，就應(yīng)該屬于重傷。因此若因侵權(quán)行為致使胎兒流產(chǎn)、死亡的，胎兒是為母體的一部分，由孕婦主張侵權(quán)之訴，在判處時(shí)可以考慮胎兒的死亡對(duì)母親造成的額外損失。

（三）代孕中的胎兒利益保護(hù)問題

筆者認(rèn)為，立法不應(yīng)禁止該行為。在相關(guān)規(guī)定中應(yīng)該綜合考慮委托夫妻的優(yōu)生需求、保護(hù)胎兒利益的需要和維護(hù)代孕者的人身自由需求。代孕者除了因故意傷害代孕胎兒而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以外，對(duì)代孕者違反代孕合同中相關(guān)謹(jǐn)慎義務(wù)，并由于其過失導(dǎo)致胎兒受損并使其生而殘缺的行為也可以要求賠償；但過失程度應(yīng)該限定在重大過失，如此既可以保護(hù)胎兒的合法權(quán)利，也可避免對(duì)代孕者的行為自由造成過分的負(fù)擔(dān)。

綜上，胎兒是獨(dú)立于母體的生命實(shí)體，具有其獨(dú)立的應(yīng)受民法保護(hù)的利益，但是胎兒不是已出生的享有民事權(quán)利能力具有民事主體地位的自然人。因此胎兒具有準(zhǔn)人格地位，法律應(yīng)賦予與其人格狀態(tài)相應(yīng)的部分權(quán)利能力并保障其權(quán)利能力不受侵害。

[注釋]

①《辭?！分袑?duì)胎兒如此釋義：受精卵的發(fā)育，最初二周稱孕卵；以后各種器官逐漸形成，稱胚胎；六周后胚胎呈現(xiàn)人的形態(tài)，八周后稱胎兒?？梢姡t(yī)學(xué)意義上的胎兒認(rèn)定有個(gè)時(shí)間問題，只有在生命孕育到一定階段后才可稱之為胎兒，而在此之前是受精卵和胚胎期。

②胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第60頁。

③羅馬法認(rèn)為，胎兒從實(shí)際的角度上講不是人，但由于他是一個(gè)潛在的人，人們?yōu)楸４娌⒕S護(hù)其自出生之時(shí)即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對(duì)其有利，權(quán)利能力自受孕之時(shí)起而產(chǎn)生而不是從其出生之時(shí)起計(jì)算。

④《捷克斯洛伐克民法典》第7條。

⑤另一說為附條件的保護(hù)主義。

⑥《日本民法典》第721條，《法國民法典》第31條，《捷克斯洛伐克民法典》第7條， 《匈牙利民法典》。

⑦劉召成：《部分權(quán)利能力的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2012年第5期。

⑧蔣人杰：《論胎兒權(quán)益的民法保護(hù)》，載《法制與社會(huì)》2011年第18期。

⑨梁教授在其《民法總論》一書中談到：就對(duì)胎兒利益的保護(hù)而言，總括保護(hù)主義最有力，而個(gè)別的保護(hù)主義次之，以第三種主義最次。

⑩蘇號(hào)朋：《民法總論案例選評(píng)》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2006年版，135—137頁。

B11《中國民法典總則編條紋建議稿》第14條。

B12王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第106頁。

B13楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社2004年版，第273—287頁。

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（作者單位：西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）endprint