假設(shè)承諾:一個新的法律概念

[德]亨寧.羅澤瑙+蔡桂生譯

內(nèi)容摘要：在德國，假設(shè)承諾是最近十年才出現(xiàn)在聯(lián)邦法院判例中的新事物。它指的是：在醫(yī)事手術(shù)上，如果醫(yī)生向病人作了如實的說明，病人也會作出承諾，那醫(yī)生的說明瑕疵不會使得其醫(yī)事手術(shù)失去正當(dāng)性。相對于事實的承諾和推定承諾，假設(shè)承諾沒有弱化當(dāng)事人的自決權(quán)。由于病人同意手術(shù)的決策以及相應(yīng)的手術(shù)侵犯，并非確切地由說明瑕疵所導(dǎo)致，所以它們兩者之間不存在義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)，進而缺乏可歸屬性。即使醫(yī)生采取了合乎義務(wù)的替代性舉止，結(jié)果發(fā)生的概率也同樣會達(dá)到相當(dāng)確定的程度。此外，依照“有疑問時，有利于被告人”的原則，亦可得出有利于醫(yī)生的結(jié)論。在德國民事判例上，當(dāng)事醫(yī)生毋需為其說明瑕疵承擔(dān)責(zé)任，基于統(tǒng)一法秩序的原理，醫(yī)生也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任（除非構(gòu)成未遂）。

關(guān)鍵詞：假設(shè)承諾 說明瑕疵 義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián) 歸屬

本文為羅澤瑙教授于2014年3月10日在北京大學(xué)法學(xué)院"當(dāng)代刑法思潮特別論壇"上所作的學(xué)術(shù)報告。

一、導(dǎo)〓〓論

當(dāng)我們作為刑法學(xué)者說到假設(shè)承諾的時候，討論的是刑法歸屬學(xué)理上的一個較新的構(gòu)造物（Konstrukt）。其實，這個概念晚近才逐步出現(xiàn)在新版教科書中?！? 〕這主要是因為，它是2005年以后才出現(xiàn)在最高法院的判例中。自那以后，假設(shè)承諾就是德國刑法科學(xué)總論部分中討論得最為熱烈的話題了。2015年將于奧格斯堡舉辦的德國刑法學(xué)者大會上，也將討論這個話題。那這個話題說的是什么呢？簡言之，這個話題的背后所蘊藏的是這樣一個簡單的思想：如果向病人作了如實的說明，病人也會做作出承諾，那么在醫(yī)事手術(shù)上，說明上的瑕疵不會影響承諾的成立?！? 〕或者換種說法：僅當(dāng)事后證實，說明上的瑕疵對于病人的具體決策原本具有意義，才可以說這是個重要的瑕疵，并且排除正當(dāng)化的成立。對此，筆者將從以下三個方面加以論述：（1）首先筆者將闡述民法當(dāng)中的假設(shè)承諾的概念。因為在那里，在不容許的行為的法律中誕生了假設(shè)承諾的概念。（2）其次筆者將討論將這個法律概念轉(zhuǎn)用到醫(yī)事刑法中的情況，這點筆者想通過聯(lián)邦法院（BGH）的標(biāo)志性判決加以展開。（3）分析學(xué)理上的爭議性問題以及刑法中贊成和反對假設(shè)承諾的意見。

二、民法中的假設(shè)承諾

這個概念并不是什么新的東西。在醫(yī)生責(zé)任的訴訟中，民事責(zé)任法處理假設(shè)承諾問題已經(jīng)處理了好幾十年了。聯(lián)邦法院第六民事合議庭也就是德國的責(zé)任合議庭（Haftungssenat），于1984年2月7日作出了一個標(biāo)志性的判決。〔3 〕人們可以發(fā)現(xiàn)，在作出這個判決之前就已經(jīng)形成了一個既定的判例。雖然帝國法院早先曾經(jīng)駁回過假設(shè)承諾的主張，〔4 〕不過，在1959年，聯(lián)邦法院還是（不同于帝國法院）首次流露出了可能可以考慮假設(shè)承諾的意思。盡管在第三民事合議庭那里，在假設(shè)承諾問題上出現(xiàn)了退縮，〔5 〕但是假設(shè)承諾的戰(zhàn)車已經(jīng)不可阻攔。到1965年，隨著第六民事合議庭判決的作出，假設(shè)承諾在民法中得到了貫徹。〔6 〕

前面提及的1984年判決，所面對的是一個34歲罹患惡性淋巴結(jié)疾病的婦女。她接受了一次射線治療，因而致其部分截癱。在射線治療時，這種風(fēng)險盡管罕見，但也屬于典型的風(fēng)險。在手術(shù)前，這位婦女并沒有被告知會有這種風(fēng)險。因此，她向主治醫(yī)生索求損害賠償。醫(yī)生辯稱，即便他事先按程序向這位起訴的婦女說明這種風(fēng)險，她也會針對射線治療作出她的承諾的。因為如果不采取治療，她大概只有平均三年的預(yù)期壽命了。而且如果沒有治療，發(fā)生截癱的概率會高十倍。

聯(lián)邦法院和自己開始的說法有些自相矛盾。法院先是查明，盡管風(fēng)險很低，盡管征兆已很致命，但醫(yī)生還是有必要向患者說明。自我決定權(quán)要求患者能就手術(shù)侵犯問題進行自我決定以及對手術(shù)侵犯實施否決，即使這種否決在醫(yī)學(xué)上具有高度不合理性?！? 〕醫(yī)生本來必須向他的女病人傳達(dá)至少這樣的大概信息：這個手術(shù)存在低度的癱瘓風(fēng)險?；谶@一點，責(zé)任請求權(quán)是合理的：因為由于射線治療會導(dǎo)致身體侵害（倫琴射線的照射通常事后導(dǎo)致身體性質(zhì)的改變，雖然沒有外部可觀的后果，但這也是一種病理的狀態(tài)）?！? 〕而消除這種判斷的承諾，并沒有出現(xiàn)；因為說明上的瑕疵使得這位病人作出的承諾變得無效了。這樣，在德國，根據(jù)《民法典》第823條第1款、第2款以及《刑法典》第223條，便出現(xiàn)了源于不容許的行為的、針對醫(yī)生的請求權(quán)。

接著，聯(lián)邦法院又認(rèn)識到，在民法上有關(guān)（要求醫(yī)生）說明的判例中存在問題，也就是其間存在這樣危險，人們可能利用醫(yī)生只是錯過了說明的時機而使得其損害賠償之訴成立，同時，人們也有可能濫用要求說明的權(quán)利。〔9 〕在這種情況下，假設(shè)承諾的抗辯就可以成立了。如果在合乎秩序地說明了截癱風(fēng)險后，病人仍然會決意進行治療，那醫(yī)生的這一抗辯就是重要的。但是，醫(yī)生并沒有贏得這場爭論，因為按照民事訴訟的體系，醫(yī)生有義務(wù)證明，病人不管怎樣都會贊成實施治療。在該34歲婦女的這個場合，醫(yī)生不得簡單地訴諸于一個平均的、構(gòu)想出來的理性病人來說話。因為正如前述，肯定有不合理性決定存在的可能。

然而，又如何能夠證明某位病人的主觀決定呢？這大概是不可能的。人們至多可能可以查明，他的這種主觀決定有多大可能?！?0 〕假設(shè)承諾中的假設(shè)，所指的恰是這樣一種情況：無法提供病人內(nèi)心狀況的較為確切的證據(jù)?；谶@個原因，聯(lián)邦法院對醫(yī)生的證明負(fù)擔(dān)進行了相對化：法院要求對應(yīng)的一方（也就是這位女病人）發(fā)表意見和實質(zhì)的說明，她當(dāng)時至少是面臨著真實的決策沖突。〔11 〕她必須闡明，在得知真實情況后，她本來有可能出于個人的原因或者其他原因而拒絕這一射線治療。她還必須把她的這些原因（而不是她具體如何決策）說得使人信服。但是，如果她甚至沒有辦法成功說明，她處于決策沖突之中，這種沖突使得她當(dāng)時拒絕治療顯得是能讓人理解的，〔12 〕那就應(yīng)當(dāng)假設(shè)地認(rèn)定承諾成立。這樣，醫(yī)生免于承擔(dān)責(zé)任。這種承諾，并不是我們有時會見到的那種事后的批準(zhǔn)?！?3 〕因為病人當(dāng)時是否處于一種決策沖突，并不是直到事后才可能要回答的問題，〔14 〕而是在手術(shù)時就應(yīng)予回答，而且本來是事前就已經(jīng)加以回答了的。

在本案中，顯然就存在這樣的假設(shè)承諾。因為一方面是嚴(yán)重的病情和有不錯的成功前景的公認(rèn)的治療，另一方面又沒有什么決策上的沖突，特別是如果這個病人說不，情況明顯會更糟。一般而言，用來評價的參數(shù)，除了手術(shù)的緊急性和成功幾率外，還有病人的痛苦負(fù)荷和他對風(fēng)險的準(zhǔn)備。〔15 〕

筆者再舉一個例子就更清楚了：當(dāng)病人說，他本來是不要拔智齒的，特別是它并不疼，那就可以認(rèn)定存在這種決策沖突了。而如果是在專業(yè)診所里已經(jīng)毫無它法只能拔除牙齒的情況下，判例就認(rèn)定不存在決策沖突。在直腸癌的情況下，如果不實施手術(shù)會使得存活生命縮短，這時因為可能失去性能力而放棄實施直腸癌手術(shù)，就顯得很不好理解?！?6 〕同樣不屬于決策沖突的還有：病人本來可以延遲實施手術(shù)，因為這樣他就有時間先去夏威夷度一個沖浪的假期。〔17 〕

三、刑法中的假設(shè)承諾

將假設(shè)承諾這個法律概念接納入刑法之中，遭到了一些人的激烈批判，〔18 〕但也有人持贊同的意見?！?9 〕

1.一個案例：椎間盤手術(shù)中的錯位

為了講清問題，這里再舉一個來源于聯(lián)邦法院的（被熱烈討論的）判決的例子：一位女患者被診斷患有椎間盤突出：在L4/L5節(jié)上部有個嚴(yán)重的突出，另外，在L5/S1節(jié)有個較輕的突出。上部的嚴(yán)重椎間盤突出應(yīng)當(dāng)通過手術(shù)移除。但在手術(shù)中，醫(yī)生們弄錯了具體節(jié)位，他們只移除了下面節(jié)位L5/S1上的小突出。這個手術(shù)失誤在次日就顯現(xiàn)出來了——患者總是感到疼痛，醫(yī)生們于是告訴她，有必要再動一次手術(shù)。但是，他們沒有告訴她實情，而是說是一種所謂的早期復(fù)發(fā)，導(dǎo)致了一個新的突出。這樣，在醫(yī)生過失這事上，病人就被欺騙了。病人于是同意再次進行手術(shù)，這次手術(shù)成功了。事后情況表明，如果醫(yī)生告知病人實情，病人也會基于必要性和緊迫性的考慮，而可能同意再動手術(shù)。同樣地，這第二次手術(shù)也是進行了麻醉和割開身體等等，因此是嚴(yán)重?fù)p害病人身體完整性的醫(yī)事治療手術(shù)。按照一貫的判例，這種手術(shù)是符合構(gòu)成要件的身體侵害，它是需要正當(dāng)化事由的。

2.作為身體侵害的治療手術(shù)

這個判例甚至追溯到了帝國法院。按照它的理解，任何觸犯身體完整性的醫(yī)事措施都是身體侵害，因而符合《刑法典》第223條的構(gòu)成要件。任何侵犯身體的醫(yī)事治療，從沒有什么傷害的打針到高難度的手術(shù)，都只有在病人作出有效的承諾從而使得醫(yī)事行為得以正當(dāng)化的情況下，才不需予以處罰。成立有效的承諾需要醫(yī)生對病人作出充分的說明，在不成立這樣的承諾的時候，需要依照《刑法典》第223條對醫(yī)生科處刑罰。至于手術(shù)是否專業(yè)、成功地進行，或者只是因為病人體質(zhì)而導(dǎo)致失誤，則并不起決定性作用。

這樣的評價，拿賓?。˙inding）和博克爾曼（Bockelmann）的話說，是將醫(yī)生和公共的持刀者等同論之了?！?0 〕筆者強烈懷疑，這種對醫(yī)生治療目的的活動的評價是否適當(dāng)。這會使得《刑法典》第223條保護身體完整性法益的構(gòu)成要件，淪為保護自決權(quán)的構(gòu)成要件?！?1 〕在一個以權(quán)力分立為特征的法治國家里，這應(yīng)該是立法權(quán)（亦即立法者）的任務(wù)，而不是司法的任務(wù)。

這種觀點，顯然也遭到了許多其他文獻(xiàn) 〔22 〕的批評，不過，筆者其后的思考將以此作為出發(fā)點。準(zhǔn)確地說，這不僅僅是因為這種觀點是如此的頑固，以至于人們必須在實踐中也只能對其束手無策。至少來講，針對主張對病人進行全面保護的判例，我們應(yīng)當(dāng)持理解的態(tài)度：〔23 〕因為專斷性的治療行為也被囊括進來了。而依照德國現(xiàn)行的法律狀況，人們并沒有在《刑法典》第223條之外再用一些特定的構(gòu)成要件規(guī)定專斷性的治療行為。但我們的鄰居奧地利則進行了不同的立法，他們的《奧地利刑法典》第110條規(guī)定了專斷性治療行為這一獨立的構(gòu)成要件。

3.基于承諾的正當(dāng)化——推定承諾——假設(shè)承諾

這也就是說，如果認(rèn)為，前述案例的第二個手術(shù)有必要成立正當(dāng)化，那么就會陷入困境：按照聯(lián)邦法院的觀點，由于欺騙病人有必要再動手術(shù)使得承諾者出現(xiàn)了意思瑕疵，這種瑕疵使得她所作出的承諾失去了效力，進而不能成立承諾。這本身大概是沒有什么爭議的：在病人承諾之前，向他進行正確、完整的說明，才能使得他對醫(yī)事手術(shù)的同意，成為自我決定之舉。而且，正如前述，維護病人的自決權(quán)，乃是將這類手術(shù)評價為符合身體侵害構(gòu)成要件的用意所在。

然而，在前述案例中，如果人們不能認(rèn)定正常的承諾，那么在排除承諾之后，人們也無法認(rèn)定成立推定承諾。只有（特別是）出于事實的原因無法取得正常的承諾時，比如，要為失去意識的病人動緊急手術(shù)，才有可能認(rèn)定推定承諾，進而將醫(yī)療手術(shù)正當(dāng)化。相對于事實上的承諾而言，推定承諾是輔助性的。而在前面的案例中，當(dāng)時是完全可以讓那位女病人進行實際表態(tài)的。

所以，聯(lián)邦法院認(rèn)為，第二次手術(shù)中不成立基于事實的承諾或推定的承諾的正當(dāng)化事由。這時，法院便訴諸于假設(shè)的承諾這個法律概念。依照假設(shè)承諾的理解，案例中的醫(yī)生的行為就不是違法的了，因為即便醫(yī)生在手術(shù)原因上欺騙病人，那位病人也可能承諾實施手術(shù)。在這種情形下，由于意思瑕疵，而不存在事實上的承諾，然而卻有一個假設(shè)的承諾，因為即便不采取欺騙，也可能得到病人的承諾。因此，沒有證據(jù)證明，醫(yī)生未予說明是導(dǎo)致這位女病人作出這種具體決策結(jié)果的原因。

四、假設(shè)承諾的學(xué)理

這樣的思考乍看起來很有說服力。羅克辛也認(rèn)為這種理解原則上是合理的?！?4 〕盡管如此，仍然不能否認(rèn)的是，在許多人看來，這似乎感覺不妙：〔25 〕故而，這里就應(yīng)當(dāng)批判性地分析一下假設(shè)承諾這個法律概念。

我們要問的是，從學(xué)理上究竟應(yīng)當(dāng)如何看待這個法律概念，這個概念是否可以加入到刑法的體系中？或者這個概念是否在學(xué)理上就存在問題，而使得人們對它的質(zhì)疑，可能是站得住腳的？

1.因果關(guān)聯(lián)

有人認(rèn)為，未予說明和手術(shù)侵犯受害者身體之間不存在因果關(guān)系?！?6 〕這樣理解似乎有些離題：因為在所提及的案例中涉及的并非自然法則意義上的關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)在事實上可能也是無法證實的?！?7 〕這些案例中所涉及的，是相當(dāng)性問題和身體侵害構(gòu)成要件的保護范圍。也就是說，是規(guī)范的歸屬。不過，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，即便是聯(lián)邦法院自己，也在涉及評價性的歸屬關(guān)聯(lián)時說“因果關(guān)系”?！?8 〕比如，在涉及《刑法典》第227條中身體侵害和死亡結(jié)果之間，或者《刑法典》第251條搶劫和死亡結(jié)果之間的危險關(guān)聯(lián)的時候。

2.客觀歸屬

在刑法科學(xué)中，人們發(fā)現(xiàn)在刑法中，除了行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系外，還要確定結(jié)果是否具有可歸屬性。或許在聯(lián)邦法院說到的因果關(guān)系這一理解的背后，是在利用一些舊的思想資源來抵制這一發(fā)現(xiàn)。這些想法，其實都隸屬于客觀歸屬這一關(guān)鍵詞的名目下?？陀^歸屬是指，行為人必須創(chuàng)設(shè)了法所不容許的危險，而且這個危險在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中得到了實現(xiàn)。事實上，在假設(shè)承諾的場合，似乎也不存在可歸屬性。如果醫(yī)生違反說明義務(wù)并沒有體現(xiàn)在病人的承諾表示中，進而沒有影響到符合構(gòu)成要件的結(jié)果，那么，這就缺乏規(guī)范上的歸屬關(guān)聯(lián)?！?9 〕這時，從客觀歸屬學(xué)說的原則中產(chǎn)生出來的學(xué)理概念，就也轉(zhuǎn)而適用到違法性階層了。可以這樣說，說明瑕疵和承諾表示之間不存在義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)?！?0 〕在聯(lián)邦法院最新的判決中（所涉及的是一個從未使用過的方法，即對罹患嚴(yán)重致命的肝硬化患者進行肝細(xì)胞移植），聯(lián)邦法院準(zhǔn)確地提到了這種義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)，并且稱這種關(guān)聯(lián)是必要的，而基于假設(shè)承諾則可以否定成立這種義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)?！?1 〕

不管怎樣，這些想法是給人以啟發(fā)的。如果醫(yī)生合乎秩序地進行了說明，也會無疑地得到有效的承諾，進而也會實施同樣的侵犯身體完整的手術(shù)，那就沒有結(jié)果不法。說明上瑕疵也就不體現(xiàn)在符合構(gòu)成要件的結(jié)果之中，不體現(xiàn)在侵害身體完整之中。而按照主流的學(xué)說，法益相關(guān)的（rechtsgutsbezogene）處分自由，也是內(nèi)含于身體完整和因此依賴于身體完整的?；谶@一點，這就缺乏義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)。只有當(dāng)義務(wù)違反性以某種方式體現(xiàn)于身體侵害的結(jié)果時，才可以說，身體侵害的結(jié)果是來源于違反義務(wù)的不充分的說明或者未予說明。只有當(dāng)醫(yī)生無瑕疵地向病人說明，病人本來會否決手術(shù)，〔32 〕或者準(zhǔn)確點說，只有當(dāng)病人本來會陷入真實的決策沖突時，才存在義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)。

3.合法的替代舉止

人們還可能想到的是，訴諸于合法的替代舉止這個概念，只要人們想單獨地考察這個概念的話：因為這樣的想法和前面論述過的是一樣的。同樣地，這種想法在構(gòu)成要件階層涉及的是客觀歸屬，而在這里人們是想將它也適用到正當(dāng)化階層?！?3 〕如果即使當(dāng)事人采取了合乎義務(wù)的替代性舉止，結(jié)果發(fā)生的概率也同樣會達(dá)到相當(dāng)確定的程度（an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit），那么，就可以將這個不容許的結(jié)果視為是不可避免的?！?4 〕相應(yīng)地，可以用這樣的一個原則來表述：不容許的風(fēng)險必須在結(jié)果之中得到了實現(xiàn)。而在病人本來會假設(shè)地承諾的案例中，也就沒有什么不容許的東西在結(jié)果中得到實現(xiàn)?！?5 〕

五、批判的聲音

1.法庭上的異議

針對假設(shè)承諾這個概念，首先是存在程序法上的質(zhì)疑。如果醫(yī)生對病人進行了正確的說明，病人本來就不會作出承諾，進而（醫(yī)生的行為）具備了可罰性，那么這會導(dǎo)出一個問題：如何查明行為時病人的意思呢？ 〔36 〕當(dāng)然，這不是只有假設(shè)承諾這個法律概念才會產(chǎn)生的專門問題。在處理犯罪的內(nèi)心方面時，總是比較困難，因此，在實踐中，人們不得不使用間接故意這樣一些構(gòu)造物。但是，就是在查明間接故意時，人們也是從客觀的情狀反推到犯罪的主觀方面上的，不管是好是壞，這和查明病人是否陷入決策沖突境地時的情況是一樣的。此外，民法上的判例也證明，病人對此完全可能作出各種決策。而且，病人可能保持一言不發(fā)，這并不是醫(yī)生責(zé)任程序中的特別問題，而是適用于多數(shù)的受害人證人的情況。實務(wù)工作者可能對特別是有關(guān)家庭暴力的程序有親身的體驗：在這些訴訟中，暴力的受害者在面臨主審判程序時改口。

2.替代原因的無關(guān)性

假設(shè)的因果流程是不得加以考慮的，這是個更基本的前提。同樣地，在承諾的場合下，替代原因也是無關(guān)的。我們不應(yīng)當(dāng)在醫(yī)事刑法以外其他案例上，也承認(rèn)假設(shè)承諾嗎？打個比方，倘若在受害人事后認(rèn)可犯罪行為的情況下，之前的偷竊應(yīng)予正當(dāng)化。那么，對前面那個反問，自然要立刻回答說：在這些其他案例中，不應(yīng)承認(rèn)假設(shè)因果關(guān)系無關(guān)。〔37 〕

但是，有人指出，在查明歸屬關(guān)聯(lián)的時候，假設(shè)出虛擬的因果流程的做法，在因果關(guān)系學(xué)說的范圍內(nèi)，也并非異常?！?8 〕在“若無前者，即無后者”這一公式的范圍內(nèi)，不得將假設(shè)的原因考慮進來。雖然如此，但在考察不作為的準(zhǔn)因果關(guān)系時，人們離了假設(shè)的考察就已經(jīng)束手無策。如果不（補充一下：假設(shè)地）將某個不作為排除出去，結(jié)果就不會確定地得以消失。那么，可以將該不作為視為原因。這是可以直接和我們的承諾問題相提并論的。雖然醫(yī)生要由于侵害身體，亦即由于主動的作為，而依《刑法典》第223條受處罰，但其實他受責(zé)難的是沒有進行說明或說明得不夠完整：因為他的這個手術(shù)可能是符合醫(yī)學(xué)規(guī)則乃至是成功地進行的。這樣，可責(zé)難性的根據(jù)便在于一個（雖然是前置的）不作為。因此，在這里也可以應(yīng)用假設(shè)的替代性原因的設(shè)想?！?9 〕

在論證過失的可罰性時，道理也一樣。這時，義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)所考察的是，如果行為人采取合乎義務(wù)的舉止，結(jié)果會不會消失。這和醫(yī)生責(zé)任在構(gòu)造上更為相似。在不知道成不成立承諾的場合，醫(yī)生要承擔(dān)責(zé)任，是因為他的說明不夠全面。但是，什么時候醫(yī)生的說明算全面？按照在德國精致至極、幾近浩如煙海、而且就算是醫(yī)學(xué)專家也幾乎無法過一遍的判例，這是難以預(yù)見到的?！?0 〕身體侵害本身，或許是故意的，但違反義務(wù)的先前舉止更似乎是個過失。〔41 〕因此，反對將假設(shè)的流程考慮進來的意見是沒有說服力的，即使違法性關(guān)聯(lián)的學(xué)說迄今尚未發(fā)展起來。〔42 〕不過，由于證立可罰不法的構(gòu)成要件符合性和在個案中重新取消不法的違法性具有結(jié)構(gòu)上的相同性，這樣，將義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)也轉(zhuǎn)而適用到正當(dāng)化階層就是順理成章的：同樣地，（就像在構(gòu)成要件階層一樣），我們在正當(dāng)化審查上，也存在和犯罪的主觀方面相對應(yīng)的對稱物。在正當(dāng)化階層，與主觀構(gòu)成要件相對應(yīng)的東西是防衛(wèi)意思。

因此，通過假設(shè)承諾，我們可以感覺到不法構(gòu)成要件的學(xué)理結(jié)構(gòu)正在進一步向前發(fā)展并且變得更加成熟了。面對這種新發(fā)展，人們只是報以嗤之以鼻的態(tài)度，說這種相近或類似的構(gòu)造是迄今不為人所知的?？墒牵绻汲诌@樣的態(tài)度，那么我們今天也不會有什么客觀歸屬理論，〔43 〕我們也會仍然無法認(rèn)識到，正當(dāng)化的前提條件中還需要防衛(wèi)意思?！?4 〕

3.不容許的風(fēng)險

合法的替代性舉止所考察的是，如果行為人的舉止提高了受保護法益的風(fēng)險，這種風(fēng)險是否超過了容許的程度。批評者這時是這樣說的，沒有取得承諾即進行治療，就已經(jīng)因此違反義務(wù)地侵犯了法益?！?5 〕這種說明上的缺陷，雖然是個不容許的風(fēng)險，但這危及的是病人的自決權(quán)，而不是具有決定性的、為《刑法典》第223條所保護的法益。這樣，手術(shù)侵犯身體完整性的“結(jié)果”實際上是受容許的。

六、刑法中假設(shè)承諾的背景及其正當(dāng)化

然而，為了合理、恰當(dāng)?shù)剡m用法律，刑事政策上的考量，常常比尋求對某一法律概念在語言上、體系上和學(xué)理上盡可能清晰和沒有矛盾的處理來得更為重要。這方面，我們可以看到，對于刑事實踐而言，假設(shè)承諾這個法律概念的結(jié)論是重要的，但在它的背景來看，目前這種假設(shè)承諾似乎也是不可避免的，而且，它在刑事政策上的效用也是值得重視的。

1.日常醫(yī)療

既然是要闡述刑法中適用假設(shè)承諾這個法律概念的實際后果，那么就必須首先關(guān)注日常醫(yī)療的實際情況。〔46 〕在絕大多數(shù)醫(yī)療手術(shù)中，病人在得到關(guān)于手術(shù)的說明之后，都作出了相應(yīng)的承諾。在一些標(biāo)準(zhǔn)化的治療及與此相關(guān)的手術(shù)上，比如注射，醫(yī)生在進行說明后，病人實際上都不會拒絕，如果真的拒絕，那是在一開始就拒絕。因此，結(jié)論是這樣的：在所有這些場合中，從結(jié)果上看，正確的說明并不起到?jīng)Q定性的作用。即使它當(dāng)時有瑕疵，在這些場合下也能夠滿足假設(shè)承諾的前提條件。因為如果醫(yī)生作出了正確的說明，病人也同樣會對手術(shù)作出承諾。做手術(shù)醫(yī)生也知道這些情況，這完全是在他的經(jīng)驗范圍之內(nèi)的。因此，在日常的醫(yī)療中，醫(yī)生經(jīng)常什么也不說。那么這些醫(yī)生都要因此承擔(dān)刑法上的責(zé)任嗎？

但就算是要做非常少見或者特別有風(fēng)險的手術(shù)，在實踐中的絕大多數(shù)案例中，說明瑕疵都不會對病人所表示的意思產(chǎn)生什么影響。病人具體如何決定，多半是其它因素在起作用，特別是醫(yī)生的推薦。病人去看醫(yī)生，主要并不是要去行使他的自決權(quán)，而是希望得到醫(yī)生的幫助和建議，他們基于信任關(guān)系希望醫(yī)生作出推薦，醫(yī)生的推薦意見也通常會被采納。

因此，筆者挑選的椎間盤手術(shù)案是個特殊的案例。問病人是否愿意讓剛剛在他的手術(shù)中犯下醫(yī)療失誤的醫(yī)生動手術(shù)是個非常少見的問題。在這種情況下，按照醫(yī)學(xué)實踐的通常經(jīng)驗，沒有辦法得出一個清楚的回答。盡管如此，在這種情形下也是不需要處罰醫(yī)生的，如果無法排除這位女患者在知悉必須再次動手術(shù)的理由后，本不會處于決策沖突的境地的話。這時，按照聯(lián)邦法院所引用的刑法中核心的證據(jù)規(guī)則，亦即“有疑問時，則有利于被告人”的原則，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲇欣卺t(yī)生們的結(jié)論。如果在窮盡所有的認(rèn)知可能性后，還能夠進行合理的懷疑，那么就應(yīng)當(dāng)有利于醫(yī)生地得出這樣的結(jié)論：即便醫(yī)生進行了合乎秩序的說明，病人也會作出承諾?！?7 〕

2.承諾的相對化

這里是提出了一個原則性的異議。如果要一貫地適用假設(shè)承諾這個法律概念，那么在刑法上，說明瑕疵在很大程度上幾乎是不重要的?！?8 〕批評者責(zé)備判例道：專斷性治療手術(shù)是可以處罰的。換言之，他們的批評意見是：假設(shè)承諾和自我決定權(quán)不相協(xié)調(diào)。〔49 〕

這種批評意見暴露了前面我們已經(jīng)提到的一個基本的錯誤，并使得占主流地位的對身體侵害的學(xué)理理解又陷入了尷尬境地。身體侵害構(gòu)成要件所保護的，并不是自我決定權(quán)?！缎谭ǖ洹返?23條的構(gòu)成要件旨在保護身體完整性的法益，不得將其曲解為保護自決權(quán)的構(gòu)成要件?！?0 〕在進行醫(yī)事治療時，不管是病人一方還是醫(yī)生一方，自我決定權(quán)都不是最重要的問題，他們之間是治療和幫助的關(guān)系。對自治（Autonomie）的保護，頂多只能認(rèn)定為是《刑法典》第223條的映射，而不能視為是該條的核心法益。相較之于像威脅罪（《刑法典》第241條，處一年以下自由刑）或者強制罪（《刑法典》第240條，處三年以下自由刑）所受的不同處罰，侵害第223條的法益可能是處刑更重的：（可是）在合乎醫(yī)事規(guī)則的治療的案例中，只是存在說明上的瑕疵，并不足以使重刑的適用正當(dāng)化。

此外，推定承諾這一公認(rèn)的機制，也表明不是只有尊重自決權(quán)，才可以免予處罰。因為推定承諾在很大程度上是個虛擬的承諾，并且和假設(shè)承諾高度近似，乃至超過假設(shè)承諾。在推定承諾時，當(dāng)事人根本都沒有運用他的自決權(quán)。通常的情況是，病人一句話也沒有說，他在事故后要接受怎樣的治療。這時，人們是從平均理性的病人身上來推導(dǎo)出推定的意思。這表現(xiàn)出高度的父權(quán)主義和事實上無法取得承諾時只是看似起代理作用的主治醫(yī)生的高度他決權(quán)。而這卻是在成立推定承諾上，大家公認(rèn)的前提條件?！?1 〕

因此，如果誰提出批評說，推定承諾的前提條件在很大范圍內(nèi)被破壞掉了，那就不夠中肯了。〔52 〕在椎間盤案中，醫(yī)生本來確實是能向病人告知他的過失的。在推定承諾時，是不存在承諾的，而在本案中，取而代之的是，卻有個單純虛擬的承諾。也就是說，僅當(dāng)不存在真實的決策沖突的時候，才適用假設(shè)承諾。這樣，就要將病人的想法和個人態(tài)度考慮進來了，這點和推定承諾有所不同。在推定承諾時足以應(yīng)付的平均、理性的病人標(biāo)準(zhǔn)，在假設(shè)承諾時也不適用了。就由事實上的承諾和推定承諾兩者所確定的對自決權(quán)加以考慮的幅度而言，假設(shè)承諾并不在這個幅度之外。〔53 〕在通常情況下，與推定承諾相比，假設(shè)承諾并沒有弱化自決權(quán)?！?4 〕對應(yīng)地，它也無法架空推定承諾的那些前提條件?？赡芤鞔_地指出的是，假設(shè)承諾沒有開啟通向?qū)嘀委熜袨榈拇箝T。在手術(shù)時，是需要病人作出同意性的意思表示作為基本承諾的。問題只是出現(xiàn)在，說明瑕疵使這種意思表示不被視為有效承諾的時候。

3.醫(yī)事法上的關(guān)聯(lián)

批評的聲音 〔55 〕總是存在太多且總是無法消除的學(xué)理破綻。人們忽視的一點是，假設(shè)承諾是建立在醫(yī)事法的機能的關(guān)聯(lián)之上的。在民法中，為了將過于寬泛的說明責(zé)任限制在合理范圍內(nèi)，在民庭的司法裁判中發(fā)展出了假設(shè)承諾。在那里，說明瑕疵是當(dāng)作無法證明的治療失誤來處理的。

在許多民事責(zé)任訴訟中，面對醫(yī)事說明義務(wù)過度擴張的問題，人們是通過對治療流程的文件材料提出高要求來解決的。這樣，原本意義上的治療失誤，按照以前的說法，也就是醫(yī)生的人為失誤，就由于幾乎無法證明或難于證明，而完全退居次要的地位了?！?6 〕這樣，用違反說明義務(wù)這個理由，來支持猜測出來而無法證明的治療失誤的做法，就相當(dāng)可疑了。這使得醫(yī)生對病人作出的說明，要受到不恰當(dāng)?shù)南拗?。正如有的人所批判的那樣，判例在擅自界定醫(yī)生要對哪些內(nèi)容進行說明?！?7 〕這種做法，也許對于民法中的損害賠償功能而言具有其合理性。但是，民法上的說明要說明到什么程度，并不和刑法上的說明相同。〔58 〕

不過，人們尚沒有找到和刑法的目標(biāo)相吻合的合適標(biāo)準(zhǔn)，來界定醫(yī)事上的說明義務(wù)的范圍，〔59 〕刑事法庭也是首先接受了聯(lián)邦法院民事庭的非常嚴(yán)格的實踐性做法，〔60 〕因此，在刑法中就更應(yīng)當(dāng)考慮在民法上發(fā)展起來的界定標(biāo)準(zhǔn)。不管怎樣，只要刑法中尚未針對治療行為中的說明瑕疵的可罰性問題發(fā)展出獨立的體系，就應(yīng)當(dāng)適用民法中的標(biāo)準(zhǔn)，就像在英國法中那樣?！?1 〕按照統(tǒng)一法秩序的思想，〔62 〕在整個法律秩序中，違法性的問題應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一的回答?！?3 〕不可能當(dāng)事醫(yī)生在民法中不需承擔(dān)責(zé)任，而卻要遭受刑罰。〔64 〕在筆者看來，這點是最為有力的理由了，而且批評者至今尚未對這個問題作出有說服力的回答。

還遺留下來的一個問題是，如何將這個法律概念推廣到一般性的承諾中，比如在經(jīng)濟刑法中（要如何處理假設(shè)承諾的問題）。

有人可能會這樣說，這個法律概念根本沒法一以貫之地推廣到醫(yī)事刑法以外的領(lǐng)域中，比如，在盜竊的案件中，財產(chǎn)所有者事后認(rèn)可了盜竊者的盜竊行為的情況?！?5 〕理由是，在這種案件中，不適用假設(shè)承諾這個基于前述說明裁判這一醫(yī)事法背景中的法律概念。而前面已經(jīng)論述，假設(shè)承諾并不是事后的批準(zhǔn)，而是事前即確定存在假設(shè)的承諾。但是，即便是在這樣的盜竊案例中，加以處罰的設(shè)想也更多地只是一種教科書思維的體現(xiàn)：世界上沒有哪個法庭還會判處這樣一個盜竊罪，因為在事后同意的場合，已經(jīng)不需要再加以處罰了，這樣便可以依照《刑事訴訟法》第153條或第153條a停止訴訟程序。

人們可以容易地注意到，假設(shè)承諾實際上也是超越醫(yī)事領(lǐng)域的。如果說，這個概念迄今尚未被這樣推廣出去，而且將來也可能不會被這樣推廣，那么原因在于，就對法益侵犯作出有效的承諾而言，只有在醫(yī)事法上，事先的說明才需要滿足前述高得乃至過分的那些條件——主要是出于（病人）對法益的意義和手術(shù)的嚴(yán)重程度的認(rèn)知這方面的考慮?！?6 〕只有這樣，才有可能提出這樣一個問題，如果出現(xiàn)了認(rèn)知瑕疵，會不會有所影響。今天，我們大概可以確認(rèn)的一點是：這里沒有和法益有關(guān)的認(rèn)識錯誤。這樣，我們也就可以將在醫(yī)事法中稱為假設(shè)承諾的東西認(rèn)定為具有正當(dāng)化效果的正常、有效的承諾，除非行為人進行了欺騙?！?7 〕基于此，我們就不愿將年輕人之間隨意的打斗涵攝到《刑法典》第223條之下，〔68 〕盡管在這種行為中可能存在少量但并非不特定的生命危險?！?9 〕在醫(yī)生治療的場合，如果有這樣的風(fēng)險，就已經(jīng)是有義務(wù)予以說明的了?！?0 〕

七、結(jié)〓〓論

所以，總而言之，不能基于學(xué)理上的理由忽視假設(shè)承諾?！?1 〕判例沒有忽視假設(shè)承諾，而且作出了有說服力的論證。有充分理由這樣說，借助新近的判決，〔72 〕聯(lián)邦法院在刑法總論中所確立的這個法律概念，是正確的。

〔1〕首先見諸于Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, S. 288。

〔2〕Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 132.

〔3〕BGHZ 90, 103, 111 ff.

〔4〕RGZ 163, 129, 138 ff.

〔5〕BGH, VersR 1959, 355, 356.

〔6〕BGH, VersR 1965, 718, 719.

〔7〕BGHZ 90, 103, 105 f.

〔8〕BGH, MedR 1998, 326, 329.

〔9〕BGHZ 90, 103, 112.

〔10〕Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 333.

〔11〕BGHZ 90, 103, 111 f.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 333; RGRK/Nü?gens § 823 Anh. II Rn. 160.

〔12〕BGHZ 90, 103, 112.

〔13〕Gropp, FS Schroeder, S. 194, 206 f.

〔14〕但這樣的有 Gropp, FS Schroeder, S. 194, 205。

〔15〕Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. K?ln 2006, Rn. 442a.

〔16〕OLG K?ln VersR 1990, 663.

〔17〕Vgl. BGH, NJW 1992, 2351; NJW 1994, 3009.

〔18〕最近的，例如Sowada, NStZ 2012, 1, 6; Swoboda, ZIS 2013, 18 ff.; Edlbauer, Die hypothetische Einwilligung als arztstrafrechtliches Haftungskorrektiv, 2009, S. 469 f.; Albrecht, A., Die “hypothetische Einwilligung” im Strafrecht, 2010, S. 500。

〔19〕Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42. Aufl. Heidelberg 2012, Rn. 381b。

〔20〕Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, 1. Bd., 2. Aufl. 1902, S. 56; Bockelmann, NJW 1961, 945, 946.

〔21〕Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, Baden-Baden 2008, S. 215, 216 f.

〔22〕LK-Lilie, Vor § 223, 11. Aufl., Rn. 3; Meyer GA 1998, 425, 426 f.; Duttge, MedR 2005, 706, 708 f., Tag, Der K?rperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, Heidelberg 2000, S. 439.

〔23〕Schreiber, FS 50 Jahre BGH, München 2000, S. 503, 506.

〔24〕Roxin, Strafrecht Allgemeinter Teil, 4. Aufl. München 2006, Rn. 120.

〔25〕比如，參見 Gropp, FS Schroeder, Heidelberg 2006, S. 197。

〔26〕Ulsenheimer, NStZ 1996, 132, 133, aufgegeben von demslb., Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 132, Fn. 1013.Vgl. RGRK/Steffen, § 823 Rn. 78.

〔27〕Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. Heidelberg 2008, Rn. 332.

〔28〕BGH, JZ 2004, 800 re。

〔29〕Kuhlen, JR 2004, 227 ff.; derslb., JZ 2005, 713 ff.; LK/R?nnau Vor § 32 Rn. 230 f.; ?hnlich Mitsch, JZ 2005, 279, 283 f.

〔30〕Vgl. Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Stuttgart 2008, Rn. 300;

〔31〕BGH, NJW 2013, 1688, 1690.

〔32〕Kuhlen, FS Müller-Dietz, S. 432 u. 436.

〔33〕Deutsch/Spickhoff, Rn. 333; vgl. Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Stuttgart 2008, Rn. 300.

〔34〕Wessels/Beulke Rn. 676.

〔35〕Schroth, in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 88, 89 （Diskussionsbeitrag）.

〔36〕Puppe, GA 2003, 769; Gropp, FS Schroeder, S. 197, 200.

〔37〕Otto, Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. Berlin 2004, S. 133 （§ 8 Rn. 134）.

〔38〕Gropp, FS Schroeder, S. 197, 201.

〔39〕其他觀點，參見 Gropp, FS Schroeder, S. 194, 202。

〔40〕Kifmann/Rosenau, in: M?llers （Hrsg.）, Standardisierung durch Markt und Recht, Baden-Baden 2008, S. 49, 62.

〔41〕當(dāng)然，在我們的案例中，需要承認(rèn)的是：按照案情的描述，醫(yī)生在手術(shù)前欺騙了病人，并且知道不存在合理的承諾，這時，在承諾這件事上，醫(yī)生就可能是在故意地行事，盡管我們無法排除，他可能認(rèn)為（在這點上又是過失了），病人會以這樣或那樣的方式作出承諾，并因此可以掩飾他在第一個手術(shù)中犯下的錯誤。

〔42〕Gropp, FS Schroeder, S. 194, 203. 但這個概念被精確地使用，是在過失犯的義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)的場合，參見Engisch, Die Kausalit?t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest?nde, 1931, S. 67; Erb, Rechtm??iges Alternativverhalten und seine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung im Strafrecht, 1991, S. 70; derslb., JuS 1994, 449; Sch/Sch/Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn. 156 ff。

〔43〕關(guān)于其發(fā)生史，參見 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT. 5. Aufl. 1996, S. 284 f., 286 f。

〔44〕這是施彭德爾（Spendel）所樂見的，LK/Spendel, 11. Aufl. 2003, § 32 Rn. 138 ff.; 但這沒有注意到人們逐步承認(rèn)主觀不法要素這一學(xué)理上的知識進步，參見 Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT I, 6. Aufl. 2011, S. 153。

〔45〕Otto, Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. Berlin 2004, S. 134 （§ 8 Rn. 134）.

〔46〕同樣對于后面有啟發(fā)的，參見 Mosenheuer, in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 1320, 1323。

〔47〕Vgl. BGH, JZ 2004, 800.

〔48〕Mosenheuer, in: in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 1320, 1324.

〔49〕Frister, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. München 2008, S. 190 （Rn. 15/33）; Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Stuttgart 2008, Rn. 301.

〔50〕Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, Baden-Baden 2008, S. 215, 216 f.

〔51〕BGHSt 16, 309, 312.

〔52〕Mosenheuer, in: Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, Ankara 2008, S. 1320, 1324.

〔53〕?hnlich B?cker, JZ 2005, 925, 926: sie verletze nicht das Selbstbestimmungsrecht.

〔54〕Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl. 2014, Vor §§ 32 ff., Rn. 53.

〔55〕Otto Jura 2004, 679 ［683］; 批判的觀點，亦參見 Duttge FS Schroeder, S. 185 ff.; Gropp FS Schroeder, S. 205 ff.; J?ger FS Jung, S. 350 f.; Paeffgen FS Rudolphi, S. 208 f.; Puppe JR 2004, 470 ff。

〔56〕Tr?ndle, MDR 1983, 887.

〔57〕Schreiber FS 50 Jahre BGH, München 2000, S. 503, S. 507; 亦參見 Kifmann/Rosenau, in: M?llers ［Hrsg.］, Standardisierung durch Markt und Recht, 2008, S. 49, 62。

〔58〕Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, Baden-Baden 2008, S. 215, 221 f.; 其它觀點， Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rn. 480; 大概還有 Geilen, in: Wenzel （Hrsg.）, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 2007, S. 353。

〔59〕Jerouschek, JuS 1999, 746, 749.

〔60〕Schreiber FS 50 Jahre BGH, München 2000, S. 503, S. 513. 最近出現(xiàn)了一些相對化的跡象, BGH, MedR 1996, 22 ff。

〔61〕Fateh-Moghadam, S. 215; Rosenau, in: Rosenau/Hakeri （Hrsg.）, Der medizinische Behandlungsfehler, 2008, S. 215, S. 223

〔62〕Rosenau, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl. 2014, Vor §§ 32 ff., Rn. 53.

〔63〕HK-GS/Duttge Vor §§ 32 ff, Rn. 4; OLG K?ln, NStZ 1986, 225, 226.

〔64〕Sternberg-Lieben StV 2008, 192 f.

〔65〕Vgl. Otto, Grundkurs Strafrecht AT, 7. Aufl. 2004, S. 133; ders., JURA 2004, 679, 683; Eisele, JA 2005, 252, 254; Sickor, JA 2008, 11, 16.

〔66〕這是成立承諾的前提條件上的主流觀點，請參見Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2008, S. 282。并沒有從法益相關(guān)，而是從價值相關(guān)的角度論述的，見Amelung, ZStW 109 ［1997］, 489, 516。

〔67〕關(guān)于針對后一點的爭論，參見 Kindh?user, LPK-StGB, 3. Aufl 2006, Vor § 13 Rn. 183; Sch/Sch/Lenckner, 28. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 47。

〔68〕例子源于 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, S. 577。

〔69〕案情參見 BGHSt 4, 88。

〔70〕Vgl. BGHZ 126, 386, 389.

〔71〕Frister, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008, S. 190 （Rn. 15/33）.

〔72〕新近的 BGH, NJW 2013, 1688 ff.; 亦參見 BGH, NStZ-RR 2007, 340 ff. = JuS 2007, 1145 ff。