論英美法系中的遵循先例原則

邱佳薇　謝圖南　宋宛臻　林家紅

【摘 要】判例是英美法系的主要法律淵源，判例法為英美法系的法律傳統(tǒng)，而遵循先例是英美法系的代表性特征，是其核心與基礎(chǔ)，支撐英美法系的法律傳統(tǒng)。其要求法官審理案件時(shí)，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)。其內(nèi)在價(jià)值與精神值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

【關(guān)鍵詞】英美法系；遵循先例原則

英美法系以歸納推理為主，注重對(duì)經(jīng)典判例的整理，講求遵循先例的原則。在對(duì)待先例的問(wèn)題上有三種做法：（1）遵循先例：一般來(lái)講，下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。（2）推翻先例：在美國(guó)的聯(lián)邦最高法院和各州最高法院有權(quán)推翻自己以前的判決。（3）避開先例：主要適用于下級(jí)法院不愿適用某一先例但有不愿公開推翻它時(shí)，可以以前后兩個(gè)案例在實(shí)質(zhì)性事實(shí)上存在區(qū)別為由而避開這一先例。本文將就英美法系中對(duì)待先例的第一種做法展開討論。

一、遵循先例原則的內(nèi)容

先例是法院對(duì)案件所做出的判決，其中包含了法官們對(duì)某項(xiàng)法律原則的創(chuàng)立，闡述及運(yùn)用，它能夠?qū)髞?lái)的法官在類似案件的判決過(guò)程中，給予有益的指導(dǎo)。美國(guó)法學(xué)家亨利.布萊克如此下定義“先例是一種法院的判決或?qū)徑Y(jié)的案件，對(duì)于以后發(fā)生的類似案件或由相似法律問(wèn)題引起爭(zhēng)執(zhí)的案件，被認(rèn)為提供了判決的例證或具有權(quán)威性”，“與正在審判案件的事實(shí)及法律原則相似的以前的判決就成為先例”。先例原則要求所有法官在判決時(shí)都必須遵循先例已確立的法律原則，凡是以前無(wú)論是哪級(jí)法院法官所做出的判決，后來(lái)的法官都要進(jìn)行參照。這與遵循先例原則在理論是有一定差異的。

《牛津法律大辭典》對(duì)遵循先例的解釋：法官對(duì)他審理的案件作出判決時(shí)，不僅要考慮到先例，及其他法官在已決案件中對(duì)與此相同或密切相關(guān)的問(wèn)題作出的判決所運(yùn)用的原則，而且在一定條件下，他要受到已有判決的約束，接受并遵循先例而所確立的原則，不管他人是否贊同該原則。英國(guó)法學(xué)家J.W.哈里斯認(rèn)為“嚴(yán)格的遵守遵循先例原則要求，法官們之間存在層次上的差異，一位法官只遵循在司法審級(jí)上居于他之上的法院的法官的判例；而按照先例學(xué)說(shuō)，普通法法官要參照所有有關(guān)的以前的判決”因此我們可以認(rèn)為，遵循先例原則，使得法官受到約束的先例僅承認(rèn)上級(jí)法院的類似判決具有先例性質(zhì)的先例，而非所有的先例。

遵循先例并不意味著是所有判例的簡(jiǎn)單堆積，而是一種完備的法律體系，它不僅有悠久的歷史，而且有歷史形成的整套傳統(tǒng)。

二、英美在實(shí)踐遵循先例原則上的差異

先例原則的確立大致分為三個(gè)階段：19世紀(jì)前期的緩慢發(fā)展階段，19至20世紀(jì)60年代遵循先例原則的最終確立階段，1966年先例原則的修正階段。

在適用“遵循先例”原則上，美國(guó)不像英國(guó)那么嚴(yán)格。傳統(tǒng)理論認(rèn)為英國(guó)的遵循先例包括以下三種情況：第一，上議院的判決對(duì)其他一切法院均有約束力。只有英國(guó)國(guó)會(huì)的立法才可能改變上議院的錯(cuò)誤判決。第二，上訴法院的判決對(duì)除上議院以外的所有法院包括上訴法院本身，均有約束力。第三，高等法院的一個(gè)法官的判決，下級(jí)法院必須遵從，但對(duì)該法院其他法官或刑事法院法官并無(wú)絕對(duì)的約束力，而僅有重要的說(shuō)服力。另外英國(guó)明確承認(rèn)歐洲法院判決的先例約束力，歐洲法院的判決在適用上具有優(yōu)先性。英國(guó)1972年《歐共體》第3條第1款規(guī)定：在一切訴訟程序中，凡與（歐洲共同體）諸條約的意義或效力有關(guān)的問(wèn)題，或與歐洲共同體機(jī)關(guān)制定的法令的妥當(dāng)性、意義、效力有關(guān)的問(wèn)題，均必須作為法律問(wèn)題處理（因此，如果在未將案件委托給歐洲共同體法院的情況下，必須依據(jù)歐洲共同體法院所適用的原則以及該法院的有關(guān)判例處理）。據(jù)此，英國(guó)法院必須受歐洲法院判例的約束。

而美國(guó)，由于具有聯(lián)邦法院、州法院兩個(gè)系統(tǒng)，遵守遵循先例還有一種交叉作用。即美國(guó)與英國(guó)嚴(yán)格遵守法院等級(jí)基礎(chǔ)不同，聯(lián)邦法院有可能遵循州法院的判例，州法院也可能遵守聯(lián)邦法院的判例?！跋录?jí)法院受他們的上級(jí)法院判決（先例）的拘束”，“州下級(jí)法院在州法律問(wèn)題上，受他們的州上訴法院（頂端是州高法院）判決的拘束，而在聯(lián)邦問(wèn)題上，則受聯(lián)邦法院，特別是聯(lián)邦最高法院判決的拘束，聯(lián)邦法院在聯(lián)邦法案件中受他們的聯(lián)邦上級(jí)法院的判決拘束，可是在州法律問(wèn)題方面，則受相應(yīng)州法院有約束力判決的拘束，只要這些判決并不違聯(lián)邦法律”。美國(guó)遵循先例原則要更為靈活些，正如美國(guó)法學(xué)家斯通指出的：“英國(guó)的法官在相同或相似的情況下，很少不引用判例，被指定要引用自己的法院和高級(jí)法院的判例是英國(guó)法院里最常見的事。至于在美國(guó)，你可以看到服從先例的強(qiáng)制力是比較小些?！比缑绹?guó)最高法院1938年毫不猶豫的推翻了幾乎持續(xù)一個(gè)世紀(jì)之久的斯威夫特訴泰森一案的判例。在美國(guó)，最高法院整個(gè)審判活動(dòng)的歷史上，經(jīng)它廢除的憲法案例先例有80多個(gè)。在美國(guó)，法院從未接受英國(guó)1966年以前所抱有的最高法院不能推翻自己以前做出的判例的理論。

總的來(lái)說(shuō)，英國(guó)判例法穩(wěn)定性強(qiáng)，但容易僵化；美國(guó)的判例法在穩(wěn)定性上不及英國(guó)，但具有靈活性，社會(huì)適應(yīng)性強(qiáng)。

三、遵循先例原則的利弊

在筆者看來(lái)遵循先例原則有以下的好處：（1）為新晉法官提供前輩的經(jīng)驗(yàn)，從而形成判決依據(jù)，降低由于法官自身經(jīng)驗(yàn)不足給案件審判帶來(lái)不公平性的可能。（2）提高司法工作的效率，降低了司法程序耗費(fèi)的預(yù)算。（3）有利于維護(hù)司法的公信力。（4）有利于人們確定權(quán)利和義務(wù)，不會(huì)使之無(wú)端卷入訴訟糾紛。（5）為律師提供法律咨詢服務(wù)提供了某種特定的根據(jù)。（6）體現(xiàn)了在相同情況下所有人都應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葘?duì)待的自然正義觀。

然而金無(wú)足赤，在高速變化的社會(huì)生活中，遵循先例原則也有以下幾點(diǎn)弊端：（1）很難有效并及時(shí)的公平公正的解決糾紛。（2）可能出現(xiàn)由于有判決不公的先例而影響接下來(lái)一系列類似案件，從而無(wú)法發(fā)揮法律的正確價(jià)值導(dǎo)向作用。（3）關(guān)注的焦點(diǎn)在過(guò)去的判例與現(xiàn)在的判決之間的形式公正，然而由于時(shí)間的差異，占支配地位的社會(huì)價(jià)值可能發(fā)生顯著甚至是劇烈的變化，僵化遵循判例會(huì)阻礙社會(huì)的發(fā)展。endprint

四、我國(guó)實(shí)行遵循先例原則存在的問(wèn)題和展望

現(xiàn)今，司法不統(tǒng)一，同案不同判是我國(guó)社會(huì)日益關(guān)注的重要問(wèn)題。比如同樣是醉酒駕車或者超速飆車引發(fā)交通事故致人死亡，有的地方法院以“交通肇事罪”處理，有的地方法院則以“危害公共安全罪”嚴(yán)懲。層出不窮的類似案件使得公眾對(duì)司法產(chǎn)生了質(zhì)疑和不信任感。司法本身是作為一個(gè)公平的天平為社會(huì)的主體——廣大人民解決社會(huì)中的不公平事件，而當(dāng)司法的公信力受到公眾的質(zhì)疑，司法的意義何在？如若持續(xù)下去，大眾在解決爭(zhēng)端之時(shí)必然不會(huì)首選公法，當(dāng)大眾對(duì)私法的信任度大于公法，私法大行其道之時(shí)，必然會(huì)給社會(huì)帶來(lái)一系列不好的后果。

筆者相信這個(gè)問(wèn)題可以通過(guò)引進(jìn)英美法系中的遵循先例原則來(lái)防止司法公信力再度受到損害。這便涉及到法律移植的問(wèn)題，法律移植是法律發(fā)展的重要途徑，是法制現(xiàn)代化的必然需要。各個(gè)國(guó)家的歷史文化背景、社會(huì)制度、意識(shí)形態(tài)雖不盡相同，然而在社會(huì)發(fā)展的道路中總是會(huì)面臨相同的社會(huì)問(wèn)題，如若可以參照先發(fā)展起來(lái)的國(guó)家對(duì)相同問(wèn)題的處理方式，國(guó)家便可少走彎路，也不必閉門造車搞出具有自己鮮明特色的法律秩序。我國(guó)改革開放以來(lái)法制建設(shè)的實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)，例如我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法由空白到跨入世界先進(jìn)行列，便是我國(guó)積極吸取比較國(guó)外較為成功和成熟的經(jīng)驗(yàn)并大膽引進(jìn)所得到的好的結(jié)果。同樣地在注意國(guó)外法與本國(guó)法之間的同構(gòu)性和兼容性、外來(lái)法律的本土化、立足于本國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的前提下，我們優(yōu)選借鑒引進(jìn)遵循先例原則也將能很好的完善本國(guó)法律，加速中國(guó)的法制現(xiàn)代化。

我國(guó)具有良好的實(shí)行遵循先例制度的司法基礎(chǔ)。在英美法系國(guó)家，因司法體制和判例創(chuàng)制主體的不同，判例的適用規(guī)則十分復(fù)雜。而我國(guó)所有的判例均是需要通過(guò)最高人民法院公布的，均有同等的法律效力，故此我國(guó)在實(shí)行遵循先例制度過(guò)程中，與英美法國(guó)家相比，不需要考慮判例效力的縱向與橫向等級(jí)問(wèn)題，這使得通過(guò)實(shí)行遵循先例制度實(shí)現(xiàn)司法公正在我國(guó)更具可操作性。

筆者認(rèn)為為了達(dá)到這個(gè)目標(biāo)可以采取以下做法：各級(jí)法院可以將經(jīng)典案例分類匯編制作為指導(dǎo)性案例，報(bào)送審判委員會(huì)初審后，報(bào)審最高法院，審定后由最高法院及時(shí)向社會(huì)公眾及各級(jí)司法機(jī)關(guān)公布遴選出的指導(dǎo)性案例，各級(jí)法院當(dāng)再次遇到類似案件類似案情時(shí)，允許在判決書中援引指導(dǎo)性案例，這樣一來(lái)便能激發(fā)法官和律師使用指導(dǎo)性案例的熱情，當(dāng)司法界使用指導(dǎo)性案例形成習(xí)慣，便為遵循先例原則的立法準(zhǔn)備提供了良好的基礎(chǔ)。當(dāng)然此時(shí)擺在我們面前的又是另一個(gè)嚴(yán)峻的問(wèn)題：如何界定兩個(gè)案件是否相似或相同？法律規(guī)范的基礎(chǔ)是法律事實(shí)，而法律規(guī)范的核心則是法律責(zé)任。無(wú)論何種法律責(zé)任必然包含著一定的構(gòu)成要素，而這些構(gòu)成要素往往屬于法律事實(shí)的范疇。我們以刑法為例，刑法學(xué)中構(gòu)成要件主要包括犯罪主體、犯罪客體、主觀方面和客觀方面；以無(wú)因管理責(zé)任為例，則包括無(wú)約定義務(wù)、為他人管理事物、為他人圖利或避免損失；以合同責(zé)任為例，包括主觀過(guò)錯(cuò)、違約行為；以侵權(quán)行為責(zé)任為例，包括損害事實(shí)、侵權(quán)行為、因果關(guān)系；以不當(dāng)?shù)美?zé)任為例，包括受益事實(shí)、受損事實(shí)、因果關(guān)系、受益沒(méi)有合法依據(jù)。故此筆者認(rèn)為只要兩個(gè)案件在案件性質(zhì)、責(zé)任構(gòu)成及責(zé)任程度上相似，便可界定這兩個(gè)案例具有相似的事實(shí)，此外再結(jié)合政策、價(jià)值、利益等方面的權(quán)衡，事實(shí)、情勢(shì)相似即可判斷兩個(gè)案例相似即可使用指導(dǎo)性案例輔助判決。一旦遵循先例原則在實(shí)踐中起到一定的效果且有了一定的影響力，此時(shí)順應(yīng)社會(huì)法制建設(shè)的需求出臺(tái)相關(guān)的法律規(guī)定。如果遵循先例原則能享有相關(guān)的立法保護(hù)，筆者相信我們也將能最終達(dá)到建立遵循先例原則制度的目標(biāo)，以此推進(jìn)我國(guó)的司法建設(shè)工作，加速中國(guó)的法制現(xiàn)代化。只有今日中國(guó)無(wú)論是在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)還是法律方面都以最為開闊的胸懷審視，并有選擇性地，改造吸收全人類社會(huì)在悠長(zhǎng)歷史中創(chuàng)造的文明成果，我們才能建設(shè)更加美好的國(guó)家！

參考文獻(xiàn)

[1] 布萊克.法律辭典[M].美國(guó)明尼蘇達(dá)西部出版公司，1979.

[2] [英]J.W.哈里斯.法律哲學(xué)[M].英國(guó)布特沃思出版公司，1980.

[3] 毛國(guó)權(quán).英國(guó)法中先例原則的發(fā)展[J].北大法律評(píng)論， 1998（01）.

作者簡(jiǎn)介：邱佳薇（1992- ），女，漢族，福建廈門人，北京師范大學(xué)法學(xué)院11級(jí)本科生；謝圖南（1993- ），女，漢族，江西高安人，北京師范大學(xué)法學(xué)院11級(jí)本科生；宋宛臻（1993- ），女，漢族，山西晉城人，北京師范大學(xué)法學(xué)院11級(jí)本科生；林家紅（1992- ），女，漢族，福建福州人，北京師范大學(xué)法學(xué)院11級(jí)本科生。endprint