徐愛國

〔摘要〕 法律內(nèi)部的文化沖突與變遷，特別是多元法律理念之間的差異性導(dǎo)致了法律制度的多重屬性。中國法同時(shí)包含了中國傳統(tǒng)、社會(huì)主義性質(zhì)和西方現(xiàn)代法律精神的三重因素。中華法律傳統(tǒng)是“有等差的社會(huì)和諧”，社會(huì)主義法律特點(diǎn)是“政治權(quán)力之下的社會(huì)秩序”，西方法律傳統(tǒng)是“個(gè)人權(quán)利和經(jīng)濟(jì)的繁榮”。中國法的三重屬性之間，既有相互統(tǒng)一的一面，又有相互沖突的一面。中華法系傳統(tǒng)與社會(huì)主義法律都基于社群主義，不同于西方現(xiàn)代法律中的個(gè)人主義；社會(huì)主義法律與現(xiàn)代西方法律都體現(xiàn)了現(xiàn)代法律精神，不同于中華法系的古代性；從中華法系傳統(tǒng)到現(xiàn)代西方法律代表了人類法律從古代到現(xiàn)代的一般發(fā)展模式，不同于法律史中特例的社會(huì)主義法律。雖然西方現(xiàn)代法律在20世紀(jì)初期和中期曾兩度侵入，但是法律的社會(huì)主義和中華法系傳統(tǒng)仍然是中國現(xiàn)行法中的主體因素。

〔關(guān)鍵詞〕 法律理念；法律文化；多元法律屬性之間的沖突；法律與文化的交互作用

〔中圖分類號(hào)〕DF08 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2014）06-0060-11

一、法律理念與法律文化

法律文獻(xiàn)所用“文化”一詞，一般有兩個(gè)含義：一是指人們對(duì)法律的態(tài)度、價(jià)值和觀點(diǎn)，這是法律史和比較法學(xué)者們?cè)缙诘挠梅?，它?qiáng)調(diào)文化對(duì)法律的決定性影響；二是指法律主體經(jīng)長期實(shí)踐而形成的共同法律規(guī)范和期望。與前一種含義相反，主體的行為模式和偏好決定了法律的內(nèi)容。這里，文化只是法律的產(chǎn)品，它是行為的效果而非原因。①通常，法律文化學(xué)者傾向于研究特定文化中的種族、宗教和民族法律特殊性，但是，法律文化現(xiàn)象并不局限于此。法律與社會(huì)，法律的歷史與現(xiàn)實(shí)，法律規(guī)范與法律精神之間動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化，也是法律文化研究應(yīng)有之意。大而話之，法律的文化可視為法律規(guī)范與法律理念交互作用的綜合體。②一般意義上，法律文化決定了法律的性質(zhì)和內(nèi)容，法律規(guī)范體現(xiàn)了特定的法律理念，反過來，法律的理念改變著法律的規(guī)范，法律文化的變遷也修正著一個(gè)民族的文化內(nèi)容。在一個(gè)國家處在劇烈變動(dòng)時(shí)期的時(shí)候，法律文化上的差異表現(xiàn)得更加明顯。就當(dāng)下的情形而言，我們稱中國社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期。在這個(gè)轉(zhuǎn)型的過程中，不同意識(shí)形態(tài)下的法律規(guī)范之間的沖突并存且相互競(jìng)爭(zhēng)。本文的主題，就是探討法律內(nèi)部的文化沖突與變遷，特別是多元法律理念之間的差異性所導(dǎo)致的法律制度的多重屬性。①

二、中國法的三重文化屬性

當(dāng)代中國法同時(shí)包含了中國傳統(tǒng)、社會(huì)主義性質(zhì)和西方現(xiàn)代法律精神的三重因素。三種因素之間相互對(duì)抗和妥協(xié)，中國法呈現(xiàn)復(fù)合的特點(diǎn)。

中華法律的傳統(tǒng)，我們通常歸結(jié)為如下幾個(gè)特征：第一，帝國的法律。廣闊的疆域、眾多的人口、多民族的臣民、至高的皇帝、領(lǐng)薪履公的官僚，這是一個(gè)帝國的基本要素。⑦18-19世紀(jì)的西方人通常把中國的法律稱為中華帝國的法律，正是這個(gè)帝國意義上的使用。如今，除了沒有了皇帝、改臣民為公民外，帝國的其他要素依然存在。統(tǒng)一的國家法律體系和司法體系，民族區(qū)域地方自治，公務(wù)員的統(tǒng)一考試、錄用和考核，政務(wù)公開和政治透明，都是我們現(xiàn)行法律的基本制度。第二，宗法制度與家長制。社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)為家庭，小家庭有家長，大家族有族長。家長對(duì)外代表家庭承擔(dān)家庭內(nèi)部成員的法律責(zé)任，對(duì)內(nèi)享受家父權(quán)。⑧親親相隱、留養(yǎng)存嗣、子孫違反教令、一夫一妻多妾、親屬相犯與相奸，都是濃厚中國特色的法律制度。如今，小家庭取代大家族，家長權(quán)不復(fù)存在，家庭也不再是基本的經(jīng)濟(jì)單元和法律責(zé)任主體。但是，中國法律重家庭倫理的傳統(tǒng)依然存在，親屬拒絕出庭作證，孝道入法，取消一胎制度，一直是中國法律討論的熱門話題。第三，外法內(nèi)儒的法律式樣。法律有外在的公開形式、法律平等、以刑去刑、國家暴力是法律秩序的保障，這是“外法”；法律內(nèi)部，皇親國戚和官僚享有法律上的特權(quán)、家父與家子法律地位不等、法律體恤社會(huì)弱者、死刑復(fù)核與錄囚，這是“內(nèi)儒”。如今，法律平等成為了法律的基本原則，“外法”的傳統(tǒng)保留了下來，“內(nèi)儒”在法律形式層面已不再存在，法律實(shí)質(zhì)上依然存在。第四，利他主義的道德至上。出禮而入刑、德主刑輔、王道重于霸道、禮讓為先、相互扶助， 20世紀(jì)50-70年代，臺(tái)灣地區(qū)成立了“中華文化復(fù)興委員會(huì)”，中華法系研究側(cè)重于法律的文化價(jià)值，張金鑒把中華法系的價(jià)值總結(jié)為“理性主義”、“禮治主義”、“家族主義”、“矜恤主義”、“集體主義”和“泛文主義”；陳顧遠(yuǎn)把中華法系的精神總結(jié)為“天下為公的人文主義”、“互負(fù)義務(wù)的倫理基礎(chǔ)”、“親親倫民的家庭觀念”和“扶弱抑強(qiáng)的民本思想”。參見俞榮根等編著《中國傳統(tǒng)法學(xué)述論——基于國學(xué)視角》，北京大學(xué)出版社，2005年，26-28頁。孟德斯鳩稱之為法律與道德不分，〔1〕昂格爾稱之為相互作用的習(xí)慣法，〔2〕就是在這個(gè)意義上的應(yīng)用。如今，中國傳統(tǒng)的利他主義和道德至上受到削弱，集體主義和個(gè)人主義混雜其間，但作為一項(xiàng)法律原則，中國法律仍然提倡團(tuán)結(jié)互助與見義勇為。

法律的社會(huì)主義性質(zhì)，始于中華人民共和國的確立，源自蘇聯(lián)的社會(huì)主義法律， 伯爾曼認(rèn)為，蘇聯(lián)法不同于西方法律在于，國家高于法律，最高領(lǐng)導(dǎo)人不受法律的約束，沒有土地和生產(chǎn)資料的私有制，言論、出版和宗教自由等基本人權(quán)受到壓制，共產(chǎn)黨一黨專政，黨內(nèi)總書記和政治局專制。但是，蘇聯(lián)雖無法治但有法制，1991年還有30萬受過大學(xué)教育的律師。特別地，斯大林之后的蘇聯(lián)民法典、刑法典和司法制度與西方的制度有許多共同之處，與美國20世紀(jì)20-30年代大蕭條時(shí)代及歐洲的法律有“許多類似的東西”。不過，伯爾曼也強(qiáng)調(diào)，即使如此，蘇聯(lián)的法律與西方法律還是不同，其一，行政控制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)遠(yuǎn)甚于西方國家，其二，運(yùn)用法律指導(dǎo)、訓(xùn)練和懲戒其人民的信仰和態(tài)度，也遠(yuǎn)甚于西方國家。參見伯爾曼《千禧年視角下的西方法律傳統(tǒng)：過去與未來》，載《法律與宗教》，梁治平譯，商務(wù)印書館，2012年，164-165頁。 是迄今仍然竭力維護(hù)的基本法律原則。傳統(tǒng)的社會(huì)主義法律，遵循著如下幾個(gè)基本準(zhǔn)則：第一，法律是無產(chǎn)階級(jí)專政的政治工具。無產(chǎn)階級(jí)的政黨執(zhí)政，且具有不可動(dòng)搖性，黨是法律活動(dòng)的決策者和掌控人?？梢杂袇⒄h，但不可以有輪流執(zhí)政的多黨政治。第二，議行合一的法律結(jié)構(gòu)。人民主權(quán)，人民代表行使國家權(quán)力，由議會(huì)權(quán)派生行政權(quán)和司法權(quán)。司法權(quán)可以獨(dú)立行使，但是不能司法獨(dú)立。第三，實(shí)質(zhì)平等重于法律上的形式平等。確立公有制，消除私有制。私有制是不平等之源，是道德邪惡之淵藪，國家所有和集體所有是社會(huì)主義達(dá)到實(shí)質(zhì)平等的基本經(jīng)濟(jì)保障，公有財(cái)產(chǎn)得到法律的優(yōu)先保護(hù)。第四，國家利益高于一切。國家是個(gè)人價(jià)值的最高體現(xiàn)，集體超越個(gè)人。個(gè)人權(quán)利與國家利益發(fā)生沖突的時(shí)候，國家利益至上。 對(duì)傳統(tǒng)共產(chǎn)主義法律理論的評(píng)論，參見凱爾森《共產(chǎn)主義的法律理論》，王名揚(yáng)譯，中國法制出版社，2004年。對(duì)1978年中國社會(huì)主義法律性質(zhì)的演進(jìn)評(píng)論，參見朱景文《中國特色社會(huì)主義法律理論的形成與發(fā)展——紀(jì)念改革開放30年》，載《法學(xué)家》2008年第6期。呂世倫教授以比較法的角度區(qū)分了“社會(huì)主義”與“國家主義”，參見呂世倫《社會(huì)、國家與法的當(dāng)代中國語境》，清華大學(xué)出版社，2013年，29-35頁。 如今，“法律是政治統(tǒng)治的工具”不再提倡，但共產(chǎn)黨執(zhí)政黨的地位寫進(jìn)了憲法總則，“政法機(jī)關(guān)”和“政法干警”的術(shù)語現(xiàn)實(shí)中依然使用；“私有財(cái)產(chǎn)”、“物權(quán)”得到同等的法律保護(hù)，但私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)在書本上的宣傳價(jià)值大于現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際意義；個(gè)人權(quán)利的保護(hù)呼聲很高，但是在國家利益面前，它仍然處于從屬的地位。