彭小玲

憲法的政治之維
——解析施米特的政治憲法學建構

彭小玲*

無論人們將施米特的思想劃入到何種類型，毋庸置疑，他首先是作為一位公法學家，尤其是作為一位憲法學家出現(xiàn)在現(xiàn)代法學史上。在20世紀的公法學學說史上，施米特是一位具有罕見勇氣和才氣的作家。在他的自傳性文章中曾說過如下的話:“我是歐洲公法的最后一個自覺的代表，是最后一個生存意義上的歐洲公法教師和學者，我經(jīng)歷著歐洲公法的終結?！薄?〕參見［德］卡爾·施米特:“從囹圄獲救”，載卡爾·施密特:《論斷與概念》，朱雁冰譯，世紀出版集團、上海人民出版社2006年版，第360頁。僅在憲法學說方面，他就寫作過如下極富影響力的作品:《當今議會制的思想史狀況》、《憲法學說》、《政治的神學》、《政治的概念》、《合法性與正當性》、《憲法的守護者》等。此外，他還寫作了大量有關憲法學與國際法學爭論的華彩文章?！?〕有關施米特的主要著作及其主要觀點的概括性介紹，參見劉小楓:《現(xiàn)代人及其敵人》，華夏出版社2005年版，第11～32頁。

1928年寫就的《憲法學說》是施米特憲法學思想的體系化表述。盡管從表面上看，這個理論體系只是為了解釋魏瑪憲法而構想出來的。但1954年再版的《憲法學說》“引言”明確表明了它獨立于“魏瑪憲法”的意義:“不管本書用作例子的那些憲法規(guī)定是否仍然有效，只要法治國—民主憲法的模型還有積極作用，本書就不失其實際和理論價值”，“只有借助于真正的系統(tǒng)研究，對不同憲法的比較和說明才有價值，因為只有這樣，才能從法學上認識這種特殊的思想模式，只要基本模型能夠持久，一部成功地達成了這種系統(tǒng)性的著作就不需要與在時間進程中出現(xiàn)的大量憲法條文賽跑。甚至更恰當?shù)淖龇ㄊ?，在這方面稍微克制一點，以便讓基本模型更清晰地呈現(xiàn)出來?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第1頁。

施米特的憲法學說對20世紀的整個公法學思想和實踐產(chǎn)生了巨大影響。〔4〕關于施米特的憲法學說對20世紀憲法學的影響，參見［德］揚－維爾納·米勒:《危險的心靈——戰(zhàn)后歐洲思潮中的卡爾·施米特》，鄧曉菁等譯，新星出版社2006年版，第2～3頁。在他寫作的時代，憲法學還處在幼年期。在公法學故鄉(xiāng)的法國，1835年才設立第一個憲法教席，這個教席在拿破侖三世政變之后被取消。后于1879年再度設立新教席，但直到1885年，法國杰出的公法學家布特米還在悲嘆，憲法在法國受到了冷落，在這個領域沒有一位聲譽卓著的著作家。盡管在施米特撰寫《憲法學說》時，局面已有所改觀，是時，法國的狄驥已經(jīng)產(chǎn)生影響，英國的拉斯基等人的多元主義的國家學說正在盛行，他們的著作極大影響了當時歐洲的憲法學實踐和政治生活。但在施米特看來，這些憲法學家沒有真正理解憲法的本質?！稇椃▽W說》第一版序言中說:“國民法治國憲法學的一個特殊困難在于，甚至直到今天，人們還將憲法的國民法治國要素與整個憲法混為一談，其實，光有這個要素是遠遠不夠的，它只能被添加到政治要素上面去。人們通?！兇馓摌嬓缘亍獙穹ㄖ螄母黜椩瓌t與憲法本身相提并論，結果便忽視或誤解了憲法生活的本質過程”。

施米特并不滿意20世紀初期憲法學的局面，他要宣告一種新的憲法學的產(chǎn)生。這種新的憲法學突出了憲法的政治要素，與當時流行的憲法學思潮格格不入。人們常用“政治法學”命名施米特的法學和政治思想，在他的法學學說中滲透了對政治生活的深刻洞見?！稇椃▽W說》之所以至今仍能挑起人們的興趣，也正在于其中與政治相關的部分。在這部著作中，施米特突出了憲法生活在一國政治生活中的重要位置，將國家生活的本質反映在憲法學說中。本文正是為了揭示出藏匿在《憲法學說》背后的完整的憲法學框架，揭示出在施米特憲法學說中至關重要的政治要素，借此探明政治與憲法的真正關系。值得提及的是，在很長一段時期，施米特的學說一直被自由主義法學者視為憲法學研究的禁區(qū)?！?〕據(jù)劉小楓教授考證，由于施米特與納粹黨人的關系，施米特研究在英語學界一直屬意識形態(tài)的禁區(qū)，其著作的主要英譯本在20世紀80年代才開始。1985年施米特去世后，歐美學界出現(xiàn)施米特研究熱。參見劉小楓:《現(xiàn)代人及其敵人》，華夏出版社2005年版，第37～40頁。人們已經(jīng)習慣于自由法治國憲法學基本的思路和方案，對于政治和憲法的關系已有定論，但從自由法治國的憲法體系出發(fā)斷然無法理解施米特的政治憲法學立場，對此，本文將給予充分的說明。

一、政治憲法學的法哲學前提

在理解施米特的政治的法律概念之先，有必要簡要提及自由法治國的法律概念。自由法治國的法律概念視法律為一種普遍有效的規(guī)范，試圖借助這種普遍有效的規(guī)范實現(xiàn)“法律的統(tǒng)治”。因此，它致力于探究一種普遍的法律概念需要的內(nèi)在結構和品質，將規(guī)范性作為全部社會、政治生活的理想。實證法學是此種研究的集大成者。法律或者被視為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結合;〔2〕參見［英］哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第五章、第六章?；虮灰暈橐粋€從基本規(guī)范到具體規(guī)范的金字塔等級結構，任何具體的法律事件通過“系屬”(attribution)在這個等級結構中確立身份。〔3〕施米特對凱爾遜法律概念的內(nèi)在結構的一般性討論，參見［德］卡爾·施米特:“政治的神學”，載卡爾·施米特《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第12～15頁。此外，自然法學的研究者們也參與到這一研究中，比如說富勒的“法律的內(nèi)在道德”探究的正是一個普遍規(guī)則發(fā)揮其效力必須具有的基本結構?！?〕參見［美］富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第46～47頁。在相關論者看來，自由法治國的法律概念又可稱為“守法主義”(legalism)?！?〕參見［美］朱迪絲·N.施克萊:《守法主義:法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，中國政法大學出版社2005年版。值得注意的是，施克萊所謂的守法主義(legalism)正是對自由法治國的法律概念的概括，守法主義者認為:“法律制度和法律思想乃是高度分立的實踐，在社會中煢煢孑立，其正確性，很大程度上在于其獨立于政治生活的日常過程，既不受其影響，也不參與其中。法律理論的一個仍然非常共同的傾向，就是對一般法律實踐(尤其是司法判決)的影響以及政治根源，都不予以考慮?！眳⒁娫摃?986年再版序言。

在這一自由法治國的法律概念之外，施米特提出了“政治的法律概念”。政治的法律概念是一種從國家的政治存在形式和統(tǒng)治結構的構成方式中產(chǎn)生出來的法律概念，“從政治的法律概念來看，法律是具體的意志和命令，是主權行為?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第159頁。既然政治的法律概念與主權行為相關，那么，要理解政治的法律概念，就必須首先理解何為主權行為。實際上，正是施米特對主權概念的獨特看法，賦予了他的政治的法律概念以嶄新面貌。

如果說，自由主義的法律概念謀求用規(guī)范界定主權，則在施米特看來，“主權就是決定非常狀態(tài)”，非常狀態(tài)的存在打破了普遍有效的規(guī)范的控制，造成了普遍有效規(guī)范不在場的法權空間。自由法治國的法律概念希望關于主權的一切理論都有客觀性，希望從國家概念中消除一切人格性要素?！?〕［德］卡爾·施米特:“政治的神學”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第20頁。因此，它總是試圖通過頒布所謂的“緊急狀態(tài)法”窮盡一切非常狀態(tài)，并且提出“事急無法”的格言，將非常狀態(tài)從法律概念中排除出去?！?〕［德］卡爾·施米特:“政治的神學”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第10～11頁。與這種試圖取消非常狀態(tài)的法治國的法律概念有別，政治的法律概念肯定非常狀態(tài)的存在，并且呼吁決斷意志。因為，既然非常狀態(tài)的存在打破了法治國的法律概念，取消了一切規(guī)范性，就有必要在規(guī)范性缺失的地方，捍衛(wèi)全新的秩序。

由此看來，在施米特那里，規(guī)則存在的狀態(tài)還并不等于有秩序的狀態(tài)，非常狀態(tài)的存在僅僅意味著規(guī)范的狀態(tài)的缺失，但并不意味著不存在產(chǎn)生秩序的可能性。在施米特看來，即便是在非常狀態(tài)中，也存在不受限制的權威，因而就存在某種秩序。非常狀態(tài)的存在僅僅意味著普遍有效規(guī)范的暫時缺失，“在這種狀態(tài)下，國家仍然存在，而法律則黯然隱退。因為非常狀態(tài)不同于無政府狀態(tài)或混亂狀態(tài)，所有法學意義上的秩序仍然占據(jù)主導，盡管這已經(jīng)不再是那種平常的秩序?！薄?〕［德］卡爾·施米特:“政治的神學”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第9頁。由此看來，非常狀態(tài)是專屬于主權者的決斷空間，而非不受人為控制的意外狀態(tài)。非常狀態(tài)僅僅是規(guī)范失效的狀態(tài)，但規(guī)范失效不意味著秩序喪失。由此可知，在施米特看來，秩序并非建立在規(guī)范的基礎上，而是建立在主權者的意志基礎上。主權者可以宣布進入非常狀態(tài)，終止正常秩序，訴諸“措施”(或者政策)。措施或政策是主權者的決斷行動，其目的是為了維護政治統(tǒng)一體。

倘若從自由法治國的法律概念來看，“措施”或者政策并非法律，因為凡是法律必須是一種具有普遍性的、事先規(guī)定的、長期有效的規(guī)范。法律的適用不可能是“處境性”的，必須有一定的“可預測性”。然而，非常狀態(tài)的存在打破了對這種普遍性的幻想，“處境如此難以預見、如此反常，以至于法律的規(guī)范化喪失了其過去的性質，成了單純的措施”?！?〕［德］施米特:“合法性與正當性”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第248頁。只要非常狀態(tài)具有存在的現(xiàn)實可能，就必然存在“措施”起作用的現(xiàn)實可能，“措施”存在于主權者在非常狀態(tài)中的決斷，是一種主權行為。

值得特別注意的是，在施米特筆下，非常狀態(tài)存在的“現(xiàn)實可能性”、決斷的“現(xiàn)實可能性”和政治共同體的“現(xiàn)實可能性”是同一個問題?！?〕德里達對于施米特筆下“現(xiàn)實可能性”概念做了一個極其晦澀的哲學論證，參見［法］德里達:《〈友愛政治學〉及其它》，夏可君編，胡繼華譯，吉林人民出版社2006年版，第124～125頁。政治共同體存在于“決斷”中，“主權就是決定非常狀態(tài)”，這句現(xiàn)代政治學的經(jīng)典格言并非僅僅為了確定主權的任務，而是試圖通過呈現(xiàn)“非常狀態(tài)”定義主權。決斷是事關“主權者”或“政治統(tǒng)一體”之“存在”的根本問題，是主權的生命所在。在對非常狀態(tài)的決斷中，主權得以呈現(xiàn)。

除了“主權就是決定非常狀態(tài)”，另一句經(jīng)典的格言也可用來界定“政治統(tǒng)一體”——“政治就是區(qū)分敵友”。在此，問題的本質不是“敵—友”問題，因為“敵—友”僅僅表明了同一和對立、同質性和差異性，它根本不涉及對立和同一、同質性和差異性的原因。因而無論出于什么原因，只要造成了同一和對立、同質性和差異性，都可以稱為“敵—友”。在此，“敵—友”只具有結果意義。然而，僅僅糾纏于結果意義上的“敵友”概念，無法搞清楚施米特討論政治概念的意圖。敵友的本質不在于敵友關系的結果，而在于敵友是如何形成的。

在“政治就是區(qū)分敵友”這句格言中，關鍵在于理解“區(qū)分”概念。區(qū)分的現(xiàn)實可能性決定了敵友的現(xiàn)實可能性，只要仍然存在“區(qū)分”，敵友關系就永遠存在，政治就永遠存在。因此，不是“敵友”概念，而是“區(qū)分”概念，才是理解施米特政治法學思想的真正突破口?！皡^(qū)分”的本質是“決斷”，政治的本質在于對這種同一和對立、同質性與差異性的二元性做出決斷，終結對立。盡管結果會造成新的對立，但新的對立不同于先前的對立，而是在結束此前對立基礎上建立起來的新的對立。從《政治的神學》到《政治的概念》為政治的法律概念提供了一個基本的理論結構，對于“非常狀態(tài)”的“決斷”等同于對“敵友關系”的“區(qū)分”，其目的同樣是為了捍衛(wèi)政治統(tǒng)一體。

要想在自由法治國的法律學說中尋找政治的法律概念不過是徒勞。在施米特看來，政治的法律概念存在于對于“非常狀態(tài)”的決斷中，存在于敵友劃分中，而要實現(xiàn)此目的，規(guī)范性的法律概念不能提供助益。規(guī)范性的法律概念不能涵攝“決斷”的要素，“決斷”要求的不是規(guī)范，而是一種決斷意志。在施米特看來，“決斷”是法律價值的基本邏輯:

從最寬泛的意義上講，這種決斷屬于任何一種法律認識。每一種法律思想均把法律觀念帶入另一個集合中，并把一種既無法從法律觀念的內(nèi)容也無法從實用的一般性實定法規(guī)的內(nèi)容中產(chǎn)生的因素補充進去，而純粹的法律觀念自身永遠無法變成現(xiàn)實。從內(nèi)容上看，每一種具體的法律決斷均有其忽略的因素，因為從根本上講，法理推論無法回溯到自己的前提，又因為那種需要決斷的情況始終是一種中立的規(guī)定性因素。盡管抽象的決斷本身也具有重要意義，但是它與這種決斷的因果性起因和心理起因無關，而是與法律價值的規(guī)定有關。〔1〕［德］卡爾·施米特:“政治的神學”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第20～21頁。

決斷的存在意味著必須將意志引入到法律概念中。規(guī)范不能自我實現(xiàn)，唯有意志才能做出積極的決斷，唯有意志才能發(fā)布命令，實施強有力的支配。因此，唯有具有決斷意志者才能宣布進入非常狀態(tài)，采取適當?shù)摹按胧睌[脫困境，造就新的敵友關系，達到創(chuàng)立或者捍衛(wèi)秩序的目的。這就是施米特政治決斷論背后的秘密。值得注意的是，在此所謂的意志并非個體意志，而是公共意志。唯有公共意志才能建構一種公共秩序。只有在此意義上，我們才能理解為什么施米特的敵友區(qū)分的論斷中，要如此強調敵人概念的公共性?！?〕［德］卡爾·施米特:“政治的概念”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第110頁。

在政治的法律概念基礎上，施米特提出了一種新的憲法概念，憲法是與每個現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一道被自動給定的具體生存方式。在此，憲法既是對特定國家的政治統(tǒng)一體和社會秩序之具體的整體狀態(tài)的描述，也可以被視為一種特殊類型的政治和社會秩序，還可以被視為政治統(tǒng)一體的動態(tài)生成原則?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第3～9頁。由此看來，政治的憲法概念將憲法視為一切與政治統(tǒng)一體的結構、運作有關的法律的總稱。它致力于揭示一個現(xiàn)實的政治共同體的內(nèi)在結構及其賴以產(chǎn)生的力量來源。

新的憲法概念同自由法治國的憲法概念有巨大差異，在后者看來，憲法是一個規(guī)定了公民基本權利和義務以及國家機關組織和運作方式的具有根本法地位的規(guī)范體系，并且試圖通過一系列不同于普通法律的繁難修改程序突出憲法的根本法地位，使之與普通法律區(qū)分開來。顯而易見，這一法治國的憲法概念是建立在“法律的統(tǒng)治”之理想基礎上，它試圖用憲法規(guī)范界定國家，否認有“非常狀態(tài)”的存在，因而缺乏“決斷”這一關鍵的政治要素。在自由法治國的憲法觀中，非常狀態(tài)是不存在的，而是預設了“法律統(tǒng)治”。在它看來，借助“根本規(guī)范”，就會形成一個國家?！?〕法治國憲法學的作者們試圖將主權限定在規(guī)范之內(nèi)，施米特對這一現(xiàn)象進行了概括性討論，參見［德］卡爾·施米特:“政治的神學”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第12～19頁。

然而，法治國的憲法概念對“根本規(guī)范”的界定是含糊的，如果將根本法視為根本規(guī)范，那無疑是在宣稱:規(guī)范是一切規(guī)范的有效性來源，規(guī)范能自我治理。在施米特看來，說一個規(guī)范的東西具有主權是不可思議的，唯有存在的東西、有意志的東西才具有主權。主權是一種人格性存在，它誕生在主權者意志的決斷中。借助決斷，新的憲法概念就與具體的政治統(tǒng)一體關聯(lián)起來。只有此種對憲法的認識才可能使主權在面臨挑戰(zhàn)時不至于自我顛覆。法治國的憲法學是通過憲法界定國家，施米特的憲法概念則試圖通過國家界定憲法。憲法出自政治統(tǒng)一體的決斷，這里預設的不是一個規(guī)范性的統(tǒng)一體，而是一個有決斷能力的、非規(guī)范的政治統(tǒng)一體。因而，這一新的憲法概念就徹底顛倒了自由法治國的憲法的基本等式，即“憲法=國家”，從而形成了一個全新的等式，即“國家=憲法”?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第10頁。

新的憲法概念使政治統(tǒng)一體前置于憲法，并且憑借制憲權學說來體現(xiàn)其法律概念中的決斷要素。制憲權作為一種政治意志，能憑借其權力或權威，“對自身政治存在的類型和形式做出具體的總決斷，從而決定整個政治統(tǒng)一體的存在。一切其他憲法法規(guī)的效力均來源于這種政治意志的決斷。決斷本身與以之為基礎而形成的法規(guī)有性質上的區(qū)別?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第85頁。制憲權突出了一個能決定政治統(tǒng)一體命運的決斷者。有必要注意的是，在自由法治國的憲法實踐中，立法權有根據(jù)憲法獲得的具體的“立法權限”，超越了該權限的立法行為要受到規(guī)制或被視為無效，因而立法權存在著不能逾越的憲法限制。與之不同，在政治的憲法學中，不可能為制憲權設立權限，“正如一項組織規(guī)定并沒有窮盡組織權擁有者的全部組織權，一部憲法的頒布也不可能窮盡、耗盡或用盡全部制憲權。制憲權并非行使一次就完結了，或被取消了。一種相當于憲法的政治決斷不能反作用于制憲權主體，取消其政治存在。這種意志始終與憲法同在，并且高于憲法?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第86頁。由此看來，制憲權是一種決斷政治統(tǒng)一體的能力，因此，在政治的憲法概念之中，至關重要的是制憲權的概念。在制憲權學說中，蘊藏著政治統(tǒng)一體的根本秘密。

施米特的制憲權學說直接來源于西耶士的制憲權理論，但在后者基礎上有所發(fā)揮。在著名的《第三等級》一書中，西耶士闡述了將人民設立為制憲權主體的學說，并且認為，法國革命的貢獻在于區(qū)分了制憲權和根據(jù)憲法產(chǎn)生的權力。在施米特看來，制憲權的產(chǎn)生意味著，一個民族逐漸意識到自己作為有意識的政治存在，能夠自由地決斷自己的政治命運。這種意義上的制憲權是從法國大革命開始的，在此之前，專制君主還沒有被視為制憲權主體，關于自由決斷的思想還要經(jīng)歷一個過程才能逐漸發(fā)展為政治行動。在法國大革命中，人們憑借有意識的決斷，自己決定自己政治存在的類型和形式，第一次有意識地回答了制憲權的問題。

在施米特看來，歷史上有兩種制憲權主體——君主和人民，與此相應，存在著兩種正當性類型，即王朝正當性和民主正當性。前者建立在君主的權威至上的基礎上，但“由于孤立的個人很難從其個體的具體生存出發(fā)達致此種政治含義，因此，就連君主制憲權也不可能始終掌握在個別的君主手中。君主制憲權導致了王朝正當性，這種正當性的基礎是一個與國家聯(lián)系起來的家族的歷史存續(xù)，是王朝和王位繼承的連續(xù)性”。〔4〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第101頁。民主正當性則是建立在國家是一國人民的政治統(tǒng)一體的思想基礎上，在此，國家并非自然單位，也非單純的歷史和文化集合體，“國家是一國人民的政治狀態(tài)”。按照施米特的政治的概念，國家存在于決斷中，民族憑借其政治意識做出決斷，“國家存在的類型和形式是由民主正當性的原則，并經(jīng)由人民的自由意志而得以確定的?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第101頁。人民制憲權理論的出現(xiàn)意味著真正意義上的近代憲法的誕生。近代憲法的本質是人民制憲權取代君主制憲權，試圖將民族確立為政治統(tǒng)一體，實現(xiàn)民族的自我決斷。在此，人民的含義可以被視為民族意志，人民享有制憲權可以被視為在將自然民族確立為一個政治民族的過程中實現(xiàn)民族的有意識的自我決斷。〔1〕對于制憲權理論的起源和思想史發(fā)展的一個簡要概括，參見楊宏臨:“試論制憲權理論的起源及其歷史發(fā)展”，載《思想戰(zhàn)線》2004年第6期。

考慮到人民制憲權的實質是一種民族的政治決斷權，由它產(chǎn)生的憲法也因此屬于民族政治決斷的產(chǎn)物。為了發(fā)現(xiàn)一個國家或民族憲法生活的秘密，施米特不惜耗費大量筆墨探究憲法學的細節(jié)，比如討論形式法律概念對憲法生活的影響，討論制度性保障在憲法生活中的意義等問題，施米特對于“魏瑪憲法”的研究是這種細節(jié)性研究的典范。然而，即便如此，他也并未同憲法條文“賽跑”，而是始終保持對政治生活的警覺，他的憲法概念始終建立在政治決斷的基礎之上，因此建立在對一國基本政治生活的洞察基礎之上。憲法的核心是一個具體存在的共同體結構，其生命源自一個實際存在的民族的政治意志。一國的憲法生活的實質在于，它是這個實際存在的政治意志之決斷在法律上的表現(xiàn)。因此，不可能通過規(guī)范來理解制憲權，因為規(guī)范是靜態(tài)的，制憲權卻是動態(tài)的，前者要求的是“涵攝”，后者則要求“決斷”，這是法律方法上的根本差異。制憲權意味著實際在場的人民或民族的實質的政治決斷，要理解施米特所謂的政治意義上的憲法概念，必須深入到特定民族的政治生活中，以一種“內(nèi)在視角”而非“外在視角”對民族的政治生活做出評斷。

政治的憲法概念充分顯示了憲法與規(guī)范之間的距離，在《憲法學說》一書中，施米特時時提醒人們區(qū)分“憲法”和“憲法律”。但有必要注意的是，他區(qū)分憲法與憲法律的理由有別于當今自由主義法學家區(qū)分憲法與憲法律的理由。對他來說，憲法是民族的政治存在的體現(xiàn)，是民族政治意志的產(chǎn)物。而對當今的自由主義憲法學家們來說，憲法是“公民自由的大憲章”，是基本權利的“宣言書”。在施米特筆下，造成憲法與憲法律分離的正是政治的憲法概念。政治的憲法概念較之規(guī)范意義上的憲法律更靈活，在某些特定時刻，可以通過“措施”或者“政策”突破具體的憲法律規(guī)定，這里的“措施”有別于規(guī)范性的法律概念，是政治統(tǒng)一體之具體決斷的內(nèi)容。這個特定的時刻即專政的時刻，因此施米特的政治的憲法學既被稱為“決斷論的憲法學”，又可以被稱為“專政的憲法學”。

1936年寫就的《論憲法史的新課題》(以下簡稱《新課題》)顯示了施米特對一種政治憲法學的期待，他充滿敬意地提及并引用了俾斯麥對公法學家拉班德的評價，“我從政治上，而您從國家法上構建了帝國”。《新課題》一文開篇追溯憲法在德國的發(fā)展史，并由此彰顯塑造真正的現(xiàn)代憲法史的任務和需要。當時的憲法學仍然局限在19世紀的憲法學思維中，憲法被等同于憲法規(guī)范，是“典型的法規(guī)匯編”。19世紀的憲法學思維通過拉班德的實證法學一直影響著20世紀初期的憲法生活?！?〕關于拉班德的憲法學思想，參見林來梵:“法律實證主義方法的故事——以拉班德的國法學為焦點”，載《浙江學刊》2004年第3期。關于拉班德憲法學思想的進一步發(fā)展，參見林來梵:“論‘蘆部憲法學’”，載《浙江社會科學》2006年第1期。實際上，這種所謂的實證主義的憲法學有更早的來源，“如今的Constitution(憲政)這個語詞，本來是共濟會的用語，指共濟會為自己這個組織訂的章程……共濟會最早在英國出現(xiàn)，后來在美、法、德等地興起，18世紀后期已經(jīng)幾乎遍布歐洲，有很多分會——左中右都有，各自都有自己的 Constitu-tion。”〔1〕參見劉小楓:“密……不透風”，載劉小楓:《儒教與民族國家》，華夏出版社2007年版。共濟會組織創(chuàng)造了人權、權力分配和立憲主義的神話。在19世紀，這一神話搖身一變?yōu)橐幌盗谢镜恼卧瓌t，共濟會的“秘密”通過自由法治國的學說得以公開和傳播，借助于一種形式的、實證的法律概念(這是拉班德公法學的法哲學基礎)，這一立憲主義的神話闖入到20世紀的法律與政治語言中。但在施米特看來，這卻是一種“破產(chǎn)的法律思想”，他呼吁:“在新的憲法史中，必須從法學上得到驗證者是民族社會主義憲法概念，而不再是自由的、也不再是國家自由的、不再是共濟會—民主制的憲法概念，因為憲法概念所針對的是德意志人民的生活制度之同一性和完整性”?！?〕［德］施米特:“論憲法史的新課題”，載卡爾·施米特:《論斷與概念》，朱雁冰譯，世紀出版集團、上海人民出版社2006年版，第234頁。

“民族社會主義”的憲法主張實質上要將憲法生活視為德國人民的政治生活的組成部分?！耙磺袘椃ǚ茖W都是憲法現(xiàn)實的活生生的一部分，這就是說，都是對于政治發(fā)展與憲法法概念構成之聯(lián)系的認識。”《新課題》試圖擺脫共濟會的憲法理想，在立憲制的憲法概念之外，創(chuàng)建“真正的、由民族社會主義世界觀原則所構成的德意志民族生活秩序的形式”。這里追求的正是德國人民的政治同質性，要使德國人民作為政治統(tǒng)一體決斷自己的命運。在施米特看來，真正的近代憲法學應該能在“法律上塑造一個帝國”，重視法律生活與國家總體政治生活的關聯(lián)。不僅如此，《新課題》中的這一“共濟會憲政—民族社會主義憲法”的二元對立結構為理解施米特的憲法學思想提供了恰當?shù)囊€。

二、自由法治國憲法學批判

政治的憲法概念以政治的法律概念作為前提，突出了政治生活中的決斷要素的必要性。政治共同體的實質在于決斷，政治共同體只能在決斷中存在。因此，在施米特的政治憲法學中，決斷成為了一個奠基性的概念，這也是其公法學說的獨特之處。也正是通過這個概念，尤其是它的具體運用即“總統(tǒng)捍衛(wèi)法律”之主張，使施米特遭受了來自各個方面的攻擊。然而，問題的關鍵在于:施米特為什么要在傳統(tǒng)的自由法治國的憲法學之外提出政治的憲法學?這兩種憲法學說之間有何種關系?回答這些問題，將有助于我們更清晰地理解施米特憲法學說的實質。實際上，他的政治法學來源于他對自由法治國憲法學的深刻思考，在他看來，自由法治國的憲法學在本質上是一種反政治的憲法學。它無視決斷的必要性，對政治統(tǒng)一體造成了極大威脅。由于自由法治國的憲法概念忽視了政治的憲法概念存在的必然性，因此導致了憲法學說的危機。

施米特對自由法治國憲法學之結構的討論緊緊圍繞著三個方面進行，這三個方面分別是，作為自由法治國憲法學理論的價值分配原則的“基本權利學說”、作為其組織原則的“權力分立學說”，和作為其整合形式的“議會制”。正是這三個方面共同構成了自由法治國憲法學的基本體系，也是憲法學研究的經(jīng)典命題。舉凡以憲法學研究為業(yè)的人，無不致力于其中的某一方面。

基本權利學說是自由法治國憲法學的基本方面，通過它得以確立個人安全、自由的優(yōu)先性。在自由法治國的憲法學中，基本權利是一種先天的憲法結構，是憲法律之前的憲法。因此，自由法治國的憲法學常常以一部憲法是否確立了基本權利體系作為其身份標志，凡是確立了基本權利優(yōu)先性的憲法都屬于自由法治國的憲法。這些基本權利包含體現(xiàn)個人安全和自由的幾乎所有的關鍵方面，比如說財產(chǎn)權、人格權、言論自由權等。自由法治國的憲法學的偉大的奠基者們無不為這些基本權利鼓與呼，比如說，“賢明的洛克”就曾賦予財產(chǎn)權和個體安全以神圣的價值，宣稱這些權利來源于上帝的旨意，是上帝為了人的生存和發(fā)展先天賜予的人的不可否棄的基本權利。

對當今的憲法學研究者來說，羅列一份基本權利的清單絕非難事，在自由憲法的實踐中，眾多案例也是因確立了基本權利而成為經(jīng)典?！?〕參見［美］施瓦茨:《美國最高法院史》，畢洪海等譯，中國政法大學出版社2005年版，另參見［美］諾曼·維拉:《憲法公民權》(英文影印本)，法律出版社1999年版。隨著技術時代的發(fā)展，基本權利的清單越拉越長，已經(jīng)到了極端的程度:墮胎權、環(huán)境權，日光權等，各種權利要想獲得憲法的保障，都不約而同地訴諸基本權利。哪怕是一些制度性的保障，比如說對結社權、勞動權和公務員權利的保障也搖身一變進入基本權利的行列?！?〕關于“制度保障”同“基本權利”的關系，參見［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第182～185頁。有鑒于此，有論者指出，如今我們面臨一個權利絕對化的時代。“權利的絕對化”意味著“一種對于責任的近乎緘默，以及將權利承載者臆想為一個獨立自治的個體的趨勢”?！?〕［美］格倫頓:《窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第60頁。盡管法律規(guī)定或者提議了各種各樣的動力，由此拓展了個人自由的范疇，但卻未對它們的歸途、彼此的關聯(lián)以及它們與相應的責任或總體福利的關系給予太多考慮，在此，名目繁多的權利“就像是一本載滿詞匯和短語的書，但缺少語法和句法。”〔4〕［美］格倫頓:《窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第18～19頁。這一切導致的結果是，人們深切地體會到了敢于承擔共同責任和風險的共和國美德的逝去，在應該承擔和擔負何種責任方面，人們鮮有一致的觀念。

基本權利是法治國憲法學的基本品質，法治國憲法希望能夠借助法治國的法律概念將這些基本權利確立起來。在自由法治國的憲法文本中，可以發(fā)現(xiàn)許多較之憲法更根本的基本權利，正是它們表明了自由法治國憲法的身份。對于保護這些基本權利，法治國憲法學確立了一些根本的法律原則，其一是法律保留原則，即任何對基本權利的侵犯都必須出自具有普遍效力的法律。這一原則的首創(chuàng)者奧托·邁耶將其視為“在特定的范圍內(nèi)通過合乎憲法的法律來對行政的自行作用加以排除”，〔5〕［德］奧托·邁耶:《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第72頁。其目的正是為了維護個體的基本權利;其二是形式法律原則，在此對基本權利的處分只能以立法機關通過特定的立法程序制定出來的法律為基準?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第156～159頁。總體上看，這兩個原則都體現(xiàn)了以規(guī)范為中心的特征。實際上，這種試圖通過普遍有效的規(guī)范捍衛(wèi)基本權利的方式正是法治國憲法學的基本特征。然而，自由法治國的憲法學以規(guī)范為理想，并非基于對于規(guī)范全能的看法，而是基于對基本權利的確信。在此基礎上，它希望確立“法律的統(tǒng)治”。由此看來，在法治國的法律統(tǒng)治和基本權利之間存在著緊密關系，“如果法治國想要存在下去的話，法律就必須與法治國和公民自由原則保持關系。因此，就有必要給法律概念注入一些獨特的品質，以便使一項法律規(guī)范與隨心所欲的命令區(qū)分開來?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第151頁。

基本權利學說為法治國法律的統(tǒng)治提供了基本的根據(jù)，從而將法治國憲法學轉換為一種“法律的統(tǒng)治”或者說“法律的全權”的憲法學。這就將法治國轉換為議會制立法型國家或司法型國家。在此，立法的任務在于確立維護基本權利的規(guī)范，司法的目的則是確保這些規(guī)范的落實。不僅如此，在法治國的基本框架中，一切行政行為都被納入到司法體系中?！?〕關于這兩種國家類型的討論，參見［德］施米特:“合法性與正當性”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第191～200頁。在此過程中，不可避免地產(chǎn)生了立法、司法和行政機關的相互關系問題。按照自由法治國憲法學的一般原理，既然權力的目的是為了捍衛(wèi)基本權利，那就不可避免地會出現(xiàn)有關權力劃分的問題。自由法治國憲法學的偉大代言者們不約而同地贊同權力分立原則，據(jù)施米特考證，權力分立源自制衡觀念，在博林布魯克那里早有體現(xiàn)?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第194～195頁。至于權力分立的理由，他有獨特的看法，“它不是一種僅僅在理論上臆想出來的分離，不是針對人的權勢欲的一種僅僅在心理學上得到論證的未雨綢繆;而是法治國憲法學直接必要的結構性基本原則?！薄?〕［德］卡爾·施米特:“合法性與正當性”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第192頁。

在《憲法學說》一書中，施米特提供了有關權力分立學說的詳盡分析，他指出，絕對的權力分立并不存在，每個實行權力分立的國家總是在某種程度上偏離權力分立的標準形式，在政治實踐中，并不存在著在行政權、立法權和司法權之間的絕對平衡?！?〕施米特指出:“‘分權’系統(tǒng)絕不是一種在任何地方都從一切細節(jié)上得到了實施的帶有歷史具體性的組織原則，它不過是一個理論模式而已，建構這一模式的目的是為了說明組織原則?！眳⒁姡鄣拢菘枴な┟滋?《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第198頁。權力分立學說作為自由法治國的組織原則，目的不只是分權，而是為了使權力更好地用于對基本權利的維護，是為了保證普遍有效的法律運行的確定性和可預測性。按照自由法治國憲法學的經(jīng)典看法，在一個不實行權力分立的國家，制定法律的機關同時也是執(zhí)行法律的機關，這就構成了自相矛盾。

值得注意的是，作為自由法治國憲法學的分配原則和組織原則都必須借助普遍有效的規(guī)范才能實現(xiàn)。因此，這里還需要一個建構性的原則，即必須回答由誰來決定哪些權利是基本權利，并由此制定一部普遍有效的憲法的問題。這必然涉及“由誰決斷”的問題，因此就超越了自由法治國的憲法概念，因為后者恰恰以其法律概念作為前提。然而，自由法治國憲法學必須有其對于決斷者的看法，否則它的兩個結構性原則就不過是空中樓閣?！白h會制”因此應運而生。在相關論者看來，議會制是自由法治國恰當?shù)恼涡问?，借助于它，基本權利的原則得以被整合為共同體的基本政治理念，而權力分立原則也同時得以被確立為該共同體的基本組織原則。然而，施米特拒絕承認議會制具有政治性，僅僅承認議會制的“整合能力”，即“國家總是通過公共輿論、通過選舉、議會辯論和表決而不斷地重新整合起來?！痹蛟谟?，議會制無力回答“誰來決斷”的問題?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第221、232、328頁。

“議會制學說”是否可以作為自由法治國憲法學說中的政體理論，這個重要的問題值得進一步討論。實際上，盡管在《憲法學說》一書中拒絕將議會制視為一種政體，但在《當今議會制的思想史狀況》中對早期議會制的研究卻清晰地表明議會制作為一種政體的可能性和具體歷史性。但是在施米特看來，早期議會制已經(jīng)失去了其時代性，在受經(jīng)濟技術思維主導的20世紀，早期議會制的諸多前提發(fā)生了根本性改變。因此在《憲法學說》對于魏瑪時代議會制的討論中，他徹底改變了論述的思路，不再討論早期議會制，而是討論新的情勢下的“議會制”。

在對于早期議會制的討論中，施米特關切的是議會制的思想基礎，他致力于探究的是:為何議會在許多代人看來一直是最高智慧所在，過去對議會制的信念又是建立在什么基礎上?他認為，議會制的思想基礎在于公開性和辯論兩項基本原則，他從議會制的代表人物基佐那里獲得了對這一思路的典型看法，后者曾從法權的角度出發(fā)，列舉了保障法權制度的基本特點:其一是“各種權利”總是不得不參與討論，從而一起尋求真理;其二，全部政治生活的公開性使得“各種權力”處于公民的控制下;其三，新聞自由促使公民為自己找到真理，并使其讓“權力”知道。〔1〕［德］卡爾·施米特:“當今議會制的思想史狀況”，載卡爾·施米特:《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第185～186頁。在此所謂的討論或辯論并不等同于商業(yè)談判，而是具有公共性，“辯論需要以公共信念為前提，需要有被人說服的議員，需要獨立于黨派關系和擺脫私利”。不僅如此，辯論本身必須具有其特殊的品質，“辯論指意見交流，其目的是通過論證某事為真理或者正確而說服對手，或被人說服而認為某事為正確或正當”?！?〕［德］卡爾·施米特:“當今議會制的思想史狀況”，載卡爾·施米特:《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第162頁。此外，辯論的目的也并非為了個人或集團的私利，而是為了獲得符合公共利益的公共權力。

早期議會制以公開性和辯論作為其支撐性原理，將有“財產(chǎn)”和有“教養(yǎng)”的資產(chǎn)者整合進權力結構體系中。在施米特看來，早期議會制體現(xiàn)了自由市民階層的政治理想，這是一種“溫和政治和中庸政府的理想”。早期議會制實質上是從君主專政到民主專政的過渡形式。為了限制君主的權力，自由市民階層積極捍衛(wèi)一系列的基本自由，這一系列的自由因其反對特權的意義而贏得了民眾的支持。然而，面對著日益擴大的民主形式，自由市民階層害怕失去自己擁有的所有權地位。為了維護這一中間地位，它們最終選擇了議會制，并且希望通過對基本權利的保護以維護現(xiàn)狀?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第331～338頁。不難看出，在早期議會制同自由法治國憲法學的兩項原則之間具有根本上的一致，或者可以說，早期議會制是自由法治國憲法學的政治原則。在早期議會制中，資產(chǎn)者通過法治國維持現(xiàn)狀，做出了有利于自身的決斷。處于中間地位的自由市民階層為了保住自身地位不愿做出有實質意義的決斷，寧愿在搖擺不定中做出有利于現(xiàn)狀的妥協(xié)?；緳嗬亲杂墒忻耠A層此種生存狀態(tài)的反映，它在初創(chuàng)時期并不具有“權利絕對化”的特征，而是在與特權尤其是君權的斗爭和對民主制的提防中尷尬地開辟其特有的領地。

當我們將自由法治國憲法學的分配原則、組織原則和早期議會制關聯(lián)在一起的時候，可以發(fā)現(xiàn)自由法治國的基本特點以及它所賴以生存的政治結構。值得注意的是，施米特對于自由法治國憲法學的批判不是在上述基礎上進行的，他針對的是自由法治國的衰落形式。在他看來，如今已經(jīng)是一個徹底的民主時代，在此種情形下，屬于自由市民階層的自由法治國憲法學面臨著危機。〔1〕參見［德］卡爾·施米特:“議會主義與現(xiàn)代大眾民主的對立”，載卡爾·施米特:《論斷與概念》，朱雁冰譯，世紀出版集團、上海人民出版社2006年版。自由法治國憲法學的危機體現(xiàn)在自由法治國憲法學的各個方面。比如，自由法治國憲法學奉為圭臬的形式法律概念開始出現(xiàn)擴張傾向，通過“形式法律概念”將基本權利擴張到各個方面，導致了一切事務的“基本權利化”，全然喪失了基本權利在塑造政治統(tǒng)一體過程的作用?！?〕施米特對于形式的法律概念的討論，參見［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第156～159頁。關于形式法律概念與實質法律概念的區(qū)分，參見［德］卡爾·施米特:“合法性與正當性”，載卡爾·施米特《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第201～208頁。實際上，如今流行的“權利絕對化”就是形式法律概念擴張的產(chǎn)物。如果說，在早期自由法治國的實踐中，形式的法律概念對君主權力產(chǎn)生了有力的遏制，那么當對立面不復存在的時候，一路暢通無阻的形式法律概念就喪失了對政治統(tǒng)一體的信念。此外，由于議會制不再是公開辯論的場所，而淪為各個利益集團爭奪利益的戰(zhàn)場，就更與政治共同體格格不入。正是在此意義上，施米特拒絕賦予議會制以政體特征:

當今的議會法權中的許多規(guī)定，尤其有關議員獨立和會議公開的條款，其結果是除了裝飾之外毫無用處，甚至令人困窘，就像有人繪制出燃燒著紅色火焰的現(xiàn)代中央供熱系統(tǒng)的暖氣裝置，給人以火熱的表相。各政黨(根據(jù)成文憲法的文本，正式來說它們并不存在)今天并不面對面地討論意見，而是作為社會和經(jīng)濟的權勢集團，算計著自己的利益和掌權機會，以此為基礎達成妥協(xié)和聯(lián)合。利用宣傳部門爭取群眾，而這種部門的最大作用取決于訴諸直接的利益和激情?！?〕［德］卡爾·施米特:“當今議會制的思想史狀況”，載卡爾·施米特:《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第163頁。

早期自由法治國憲法學賴以作為基礎的“財產(chǎn)”和“教養(yǎng)”的結盟一旦分裂，議會就再也不是有教養(yǎng)和有財產(chǎn)者進行公開辯論的場所?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第333頁。在早期議會制中，資產(chǎn)者的教養(yǎng)還具有共同體的特征，而在為經(jīng)濟技術理性充斥的議會中，一旦對財富的追求成為了唯一動機，就不再有共同體教養(yǎng)?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第335頁。早期議會制通過以基本權利為內(nèi)容的政治教養(yǎng)為所有權爭得一席之地，而如今所有教養(yǎng)都被用來增加財產(chǎn)的價值。財產(chǎn)與教養(yǎng)的結合發(fā)生了根本性的顛轉，其背后發(fā)生著根本氣質的轉變?；緳嗬僖膊皇亲杂墒忻耠A層的理性的承載者，為捍衛(wèi)基本權利而與特權等級和君主斗爭的勇氣已不復存在。在當代議會中，共同體教養(yǎng)已是明日黃花，議會制當然無法作為一種政治形式而存在，而不過是一個為了獲得“政治獎賞”〔1〕施米特有關政治獎賞的分析，構成了他對當代議會制批判的重要部分，參見［德］卡爾·施米特:“合法性與正當性”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第208～215頁。的競技場。

在施米特筆下，政治統(tǒng)一體需要一種人格性的決斷，相較而言，經(jīng)濟—技術思維則缺少決斷，甚至與決斷格格不入，經(jīng)濟思維蘊含著絕對的事務性，它僅關注實實在在的東西。而政治則被視為非事務性的，它必定要關注經(jīng)濟價值之外的其他問題。〔2〕［德］施米特:“羅馬天主教與政治形式”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第58頁。既然自由法治國憲法學需要的教養(yǎng)已經(jīng)異化為“經(jīng)濟—技術理性”，自由法治國的憲法學也就失去了其原有的政治性。正是在此基礎上，施米特從他確定的政治的法律概念出發(fā)，展開了對自由法治國憲法學的批判。在他看來，自由法治國憲法學的危機在于，由于經(jīng)濟—技術理性的滲透，它偏離了對于統(tǒng)一體的關懷，其結果是政治統(tǒng)一體以財富為增長目標，將政治經(jīng)濟化了，一切都受到財產(chǎn)邏輯的支配。

自由法治國憲法理論的非政治性導致了形式法律概念的擴張，最終導致了政治德性的消失和基本權利的泛濫。一旦失去了政治教養(yǎng)和德性，基本權利就轉化成為一種經(jīng)濟理性支配的權利話語。而在共同體事務上，必然產(chǎn)生一系列的“假主權”行為——僅僅在形式法律概念的基礎上，看不到?jīng)Q斷的必要性，因此也就看不到主權行為和非主權行為的邊界?；緳嗬姆簽E產(chǎn)生了“權利絕對化”的幻念，從而產(chǎn)生了一個“孑然而立的權利承載者”。這些權利承載者對個體安全和個體存在價值的哲學言辭有著強烈的癖好，他們主張:“法律一貫拒絕將通常的人道義務強加于一個陌路者，以便對另一個處于危險中的人施以援手，即便他人正面臨失去生命的危險”。〔3〕［美］格倫頓:《窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第105頁。不僅如此，從這種觀念中還產(chǎn)生出了這個時代獨有的共同體觀念，認為“當這些組織確實要求得到社會關注時，主要是以‘利益集團’的形式進入到人們的視野，它們被當作是利己的個體所組成的集合，追求有限而相似的目標?！薄?〕［美］格倫頓:《窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第151頁。毫無疑問，這種觀念缺乏對于共同體的精神守護，它根本不理解也不愿意去了解共同體的機理狀況，而認為政治共同體僅僅具有一種滿足公民欲望和提供服務的價值。

施米特批判的自由法治國憲法概念是自由主義在法學上的表現(xiàn)。自由主義預設了一個“徹頭徹尾的個人主義者”，這個人決不會賦予個體比安排肉體生命的權利更多的東西，對此，施米特寫道:

任何不是由自由個體本身來決定自己自由的內(nèi)容和范圍的個人主義，都無非是一句空話。對這樣的個體而言，如果他不希望去斗爭的話，就不存在他必須與其進行生死搏斗的敵人。在私人性個體看來，強迫他與自己的意志斗爭，就是缺少自由和施加壓迫。所有的自由主義精神都反對壓迫和缺少自由，任何對個體自由、私有財產(chǎn)和自由競爭的侵犯和威脅均被稱為“強制”，并因而是邪惡的。自由主義仍然承認的國家、政府和政治被限定在保護自由狀態(tài)并限制侵害自由的范圍之內(nèi)?！?〕［德］卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第152頁。

在施米特生活、思考與寫作的時代，歐洲歷史已經(jīng)擺脫中世紀的神學思潮，正走向一個受經(jīng)濟—技術理性支配的時代?！?〕施米特曾經(jīng)對歐洲四個世紀以來的思想史做出了概括性分析，參見［德］卡爾·施米特:“中立化與非政治化的時代”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第176～187頁。在此，基本權利不再是理性與教養(yǎng)的必要內(nèi)容，而為以經(jīng)濟流動、財產(chǎn)增加為內(nèi)容的新理性取代。過去從屬于教養(yǎng)的財產(chǎn)一躍變?yōu)槿缃竦闹鲗愿拍?。對個體來說，理性就在于個體的愿與不愿。這種散漫的自由主義同施米特提供的政治的憲法概念之間存在著相當?shù)木嚯x。不僅如此，這一建立在自由主義基礎上的法治國憲法學對國家生活構成了極大威脅。自由主義以對于政治的否定為其根本任務，它致力于營造一種對政治力量和國家的強烈不信任感。另一方面，自由主義卻不能為自身提供一個具體的國家、政府和政治理論。這就是作為政治學說的自由主義的內(nèi)在尷尬。在此意義上，施米特指出，“盡管可以有自由主義的貿(mào)易、教會和教育政策，卻絕對沒有自由主義的政治，充其量只會有自由主義的政治批判?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第151頁。但稍不留神，自由主義的這種批判性就會成為混亂的根源，因為批判的出發(fā)點和終點都是個體，而個體行動的標準又是由經(jīng)濟—技術理性支配的。這就意味著自由主義的政治批判背后常常隱藏著一個巨大的經(jīng)濟利益的幽靈。

在施米特筆下，自由法治國憲法學是自由主義在憲法學上的體現(xiàn)，其本質不是公共理性，而是經(jīng)濟—技術理性，對于經(jīng)濟—技術理性的批判同樣是施米特自由法治國憲法學批判中的關鍵部分?！墩蔚母拍睢窂念^至尾致力于批判自由主義，目的正是為了捍衛(wèi)政治的基本形式。因此，要想理解施米特憲法學中的政治要素，就有必要關注這一文獻。實際上，在《政治的概念》一書中，無論狄驥還是拉斯基，這些20世紀的自由法治國憲法學大師們的著作都遭到了施米特的拷問和質疑?！?〕參見［德］卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第119～120頁。

作為自由法治國憲法理論的代表之一，狄驥一直試圖駁倒國家的主權概念和人格性概念，〔5〕［法］狄驥:“法律與國家”，載狄驥:《公法的變遷法律與國家》，鄭戈等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第218～227頁。并提出所謂的社會連帶法學，主張“社會群體存在并永遠存在，作為其組成部分的人既意識到其個體性，也意識到自己與其他人的聯(lián)系?！彼^的“社會連帶”并非先驗的斷言，“而是一個毋庸置疑的直接的觀察結果”。它涵蓋了所有人類成員，包含人類成員之間的或松散或緊密的關系。社會連帶學說并不對人類成員之間的關系的緊密度做斷言，但仍然保留了一種可能性，即有可能在某一天整個人類的相互關聯(lián)會取代地區(qū)內(nèi)、國家內(nèi)的相互關聯(lián)，那時人類將自己作為世界公民來看待?！?〕［法］狄驥:《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第8～9頁。

在施米特看來，狄驥并未在本質上抓住主權概念真正的政治含義。〔1〕［德］卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第120頁。在《憲法學教程》中，狄驥聲稱要展示當時德國盛行的主權理論的“不切實際和自相矛盾之處以及由該理論所導致的無休止的混戰(zhàn)”，他對于當時主權理論的存在的問題展開了批判:其一是所謂的“主權是意志的權力”，在他看來，這是一個“尚未被說明原因的現(xiàn)象”，在他有關國家要素的討論中，拒絕承認存在一個具有意識和意志的民族，他主張“民族是國家的一個要素，這并不是因為民族是國家的人身實體(這純粹是經(jīng)院哲學思想)，而是意味著民族是國家所產(chǎn)生的社會環(huán)境?！逼涠恰爸鳈嗾呤前l(fā)布命令的權力”，在狄驥看來，這種視主權為國家的命令性力量的理論有悖于實際的政治生活，因為“經(jīng)常，國家并不作為公共權力出現(xiàn)，國家行為并不具備命令性?！逼淙撬^的主權者是獨立發(fā)布命令的權力，在此，狄驥主張，盡管主權是獨立的意志權力，但這并不意味著它是不受限制的意志權力。“國家的主權是一項權利;像所有其他權利一樣，主權必須在一定的法律范圍內(nèi)行使。應該假設我們在國家行為范圍內(nèi)，然后再界定‘獨立的含義’，正是‘獨立’使得國家的指揮命令權力成為統(tǒng)治權力?！薄?〕［法］狄驥:《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第67～70頁。

狄驥將主權視為一個自然性的概念，拒絕意志在界定主權中的作用，因此同施米特的主權概念形成了根本差異。并且，當?shù)殷K試圖將主權限定在法律范圍的時候，這就充分表明，狄驥的社會連帶憲法觀只是自由法治國憲法學的一種變型。在此，共同體被視為法人，這一觀念同拉斯基等人對于主權概念的看法近似，后者主張多元主義理論，通過反復強調個體在無數(shù)不同社會統(tǒng)一體和組織中的生活，否定政治統(tǒng)一體的主權。在此，“個體乃是宗教團體、民族、工會、家庭、運動俱樂部以及許多其他組織的成員。這些身份使一個人在不同的場合受到程度不同的制約，并賦予他一連串的義務，以使任何一種組織都無法擁有決定性的統(tǒng)治地位?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第120頁。

考慮到自由法治國憲法學的非政治本質，就產(chǎn)生了一種新的要求:確立一種政治的憲法學說，以挽救自由法治國憲法學的內(nèi)在危機。政治的憲法學說必須以政治意志的決斷作為前提，正是憑借著政治意志的決斷，政治統(tǒng)一體方才誕生，這就使政治生活成為人類精神生活的一個重要部分。然而，自由法治國憲法學卻與社會學的國家概念結盟，將國家視為一個自然概念，是社會演變的產(chǎn)物，〔4〕［法］狄驥:《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第21頁。從社會學角度研究國家演變的重要著作，參見［德］弗蘭茨·奧本海:《論國家》，沈蘊芳、王燕生譯，商務印書館1999年版。從而忽視了決斷在政治統(tǒng)一體形成中至關重要的作用，使憲法生活的根據(jù)退出了人類精神生活的領域。

三、憲法的政治要素

為了將憲法學說從自由法治國憲法學引發(fā)的危機中挽救出來，施米特致力于確立一種新的憲法學體系。在這個憲法學體系中，制憲權主體憑借其決斷權來捍衛(wèi)政治統(tǒng)一體的尊嚴。因此，如何識別這個制憲權主體就成為憲法學說最艱難的任務之一。對此，施米特對于魏瑪憲法的政治要素的分析提供了一個模本。

在施米特看來，“自由法治國的要素既不構成憲法，也不構成一種獨立的政體，因此，這個要素不能涵括政治統(tǒng)一體本身，不能涵括作為整體的政治統(tǒng)一體?！敝匀绱?，是因為在法治國要素中不存在制憲權要素，“無論在理論的層面上，還是在實踐的層面上，都不能用單純的法治國原則和概念來解決制憲權的問題”?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第218頁。制憲權問題的實質在于“誰來決斷”。但在自由法治國的諸要素中，缺乏一個決斷能力的機構，因為規(guī)范不能做出決斷。即便早期議會制試圖通過公開性和辯論達到?jīng)Q斷的目的，但議會要想做出積極的決斷就須以共同的政治信念作為前提。對早期議會制來說，共同的政治信念是在與特權等級和君主的斗爭中獲得的，如今，這些對立面都不存在了，議會制的決斷為利益的計算取代，既然經(jīng)濟—技術理性與政治思想格格不入，則一切對于政治統(tǒng)一體的關懷也就喪失殆盡。

然而，制憲權問題是無法回避的，“誰來決斷”的問題對于政治的憲法概念來說具有奠基性的意義。因此，在有關政治憲法學的討論中，不可放棄對決斷者及其結構的分析?？紤]到施米特是通過國家界定憲法的，因此，要想回答決斷者及其結構的問題，就須從國家的構成入手，“國家是一國人民的特定狀態(tài)，確切地說，是政治統(tǒng)一體的狀態(tài)。政體是這個統(tǒng)一體的特殊構成方式。國家的一切定義都以人民為主體。國家是一種狀態(tài)，確切地說，是一國人民的狀態(tài)。”〔2〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第219頁。通過這段話可以發(fā)現(xiàn)，施米特對于政治憲法學中的決斷者及其結構的討論是在近代憲法的一般框架中進行的，其前提是人民制憲權，即將國家視為一個民族有意識的政治存在。通過民族的有意識的自我決斷，國家獲得了具體形式。

人民(更準確的是民族)享有決斷權，這就是施米特政治憲法學中的決斷者。但僅僅搞清楚這個決斷者還遠遠不夠，因為我們并不清楚，人民究竟如何行使決斷權。在施米特看來，人民可以通過兩種方式實現(xiàn)和保持政治統(tǒng)一體的狀態(tài):其一，人民具有直接的同質性，可以直接地在場，通過現(xiàn)場喝彩的方式表達意見。在此，人民的直接同質性既可能來源于強大的、有意識的同質性，也可以是出于固定的自然疆域或其他原因;其二，如果人民缺乏上述這種直接的同質性，就需要有人來代表它，這個人格化的代表有能力并且抱有一種動機，將以前不同質的人民通過統(tǒng)治與服從的方式整合為同質性的人民。這兩種方式實質上構成了民族決斷自己命運的兩種類型，我們可將前者稱為一種積極的決斷論模型，而將后者視為一種消極的決斷模型。前者是人民制憲權的完美形式，而對后者來說，盡管人民不能自我決斷，但必須以人民制憲權為基本前提，更為準確地說這里的決斷者“代表”作為政治統(tǒng)一體的民族。也因此，代表概念不同于經(jīng)濟生活中的代理和委托等一系列民法中的私人行為。

在對上述兩項原理進行討論的過程中，必須始終把握一個至關重要的前提:無論是直接的同質性，還是代表政治統(tǒng)一體行使決斷，都需要以對政治統(tǒng)一體的承認作為前提。政治統(tǒng)一體始終存在，其存在自始至終需要一個有政治意識的決斷者;政治統(tǒng)一體不是一種自然存在，而是一種有意識的存在，它是從政治意識的決斷中產(chǎn)生出來的。從這個意義上來說，對決斷者及其結構的討論就與政治意識的先天結構有關，同一性和代表兩個原理涉及的是兩種不同的政治意識結構。對此，施米特給予了比較詳盡的和系統(tǒng)的說明。

在施米特看來，在盧梭的“社會契約學說”中，完全平等是國家的真正基礎，人民意欲的事情是善的。恰恰因為人民表達了自己的意愿，所有的人都有相同的意愿，因此，實際上不會有任何人被多數(shù)人否決?！斑@種公意的要義并非服從當下的多數(shù)，因為就連多數(shù)人——甚或所有人——的意志都可能是敗壞的，在這種情況下，它就再也不會產(chǎn)生出什么公意了。”“服從的原因在于，人民的實質性平等達到了極高的程度，正是出于這種相同的實質，所有的人都有相同的意志，因此，國家的基礎并非契約，而是人民的同質性，是人民與其自身同一。這是對民主思想的最有力、最融貫的表達。”〔1〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第246頁。在施米特看來，盧梭通過公意學說表達的同質性是同一性原理的最理想的發(fā)揮，“當人民作為制憲權主體出現(xiàn)時，國家的政治形式就是按照同一性觀念來確定的;民族就在那里，它不需要被代表，也不能被代表——這個思想賦予盧梭那些經(jīng)常被征引的論斷以民主的無可辯駁性。”〔2〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第219頁。

對盧梭的《社會契約論》的自由主義的解讀認為，盧梭將政治國家建立在自由契約之上，試圖通過契約論來論證國家的正當性。但在施米特看來，“一切人與一切人的自由契約的思想來自一個完全不同的、以對立的利益、差異和利己主義為前提的思想世界，來自自由主義”，這就與盧梭在《社會契約論》一書中的基本觀點不符。因為盧梭提出的公意只有在民族是同質的，只有在存在著根本上的一致的情況下，方才可能。因此，施米特指出，在盧梭的社會契約論中，國家之內(nèi)不容許有政黨、不容許有特殊利益、宗教差異，不容許有任何將人分離開來的東西存在，甚至不允許財政存在。因此，他得出了如下結論:“按照《社會契約論》，國家盡管有稱號，盡管有開創(chuàng)性的契約結構，仍然并非奠立于契約之上，本質上是奠立于同質性之上的。同質性產(chǎn)生統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的民主的同一性。”〔3〕［德］卡爾·施米特:“議會主義與現(xiàn)代大眾民主的對立”，載卡爾·施米特:《論斷與概念》，朱雁冰譯，世紀出版集團、上海人民出版社2006年版，第57頁。

作為政治意識的結構性特征，同一性并非是指一個具體的、同質的政治共同體，而是作為一種觀念，是政治意識發(fā)揮作用的一種形式，是政治決斷的一種類型。因此，如果政治共同體是一個生存意義上的共同體自我決斷的結果，那么作為決斷產(chǎn)物的政治共同體就是在同一性的基礎上產(chǎn)生的。同一性僅僅表明了自我決斷。這種從政治意識中產(chǎn)生的同質性，不同于“生存”意義上的同質性。在施米特筆下，“生存意義”是一個經(jīng)常出現(xiàn)的詞語，比如，“朋友與敵人概念必須在其具體的生存意義上來理解，不能把它們當作比喻或象征，也不能將其與經(jīng)濟、道德或其他概念相混淆，或被這些概念所削弱，尤其不能在私人—個體的意義上將其理解為某些私人情感或傾向的心理表現(xiàn)，它們既非規(guī)范性對立，也非純粹的精神性的對立”?！?〕［德］卡爾·施米特:“政治的概念”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第109頁。這里所謂的“生存意義”意味著自然性，是在長期的生存實踐中形成的有關共同生活的操守和觀念，具有習俗生活的特征。

“生存意義”上的同質性不一定等同于作為其決斷結果的政治統(tǒng)一體的同質性。原因在于，同一性描述的僅僅是一個在生存意義上具有同質性的民族的自我決斷能力，并且從這一自我決斷中，最終形成了同質性的政治共同體，這實際上要求將自然民族提升為政治民族，使基于習俗的民族生活向基于意識的政治民族過渡。前者需要的是情感，后者則依靠一種內(nèi)在的、關聯(lián)于共同體的意志。只有弄清楚了這個極其細微的差別，才不至于將施米特對薩維尼歷史法學的利用視為他在法律哲學和政治理論上的變化和逆轉。

在1943～1944年的《歐洲法學的困境》的講演中，有一段話時常被用來證明施米特向薩維尼的轉向:“作為具體秩序的法律必須被分離于它的歷史。真正的法律不是被施加的;它產(chǎn)生于非意向性的因素。它在法學的具體形式中顯現(xiàn)自身，通過法學它還意識到自己的發(fā)展。對薩維尼來說，實定法的法學概念是與被法學家保護的特殊類型的‘源泉’聯(lián)系在一起的。法律以特殊的方式源出此‘源泉’，作為某種不止是制定的而且是給定的東西?！薄?〕參見［德］卡爾·施米特:《歐洲法學的困境》，第56～57頁，轉引自［美］約翰·麥考米克:《施米特對自由主義的批判》，徐志躍譯，華夏出版社2005年版，第268～269頁。盡管這段話揭示了生存意義上的民族生活對法律生活的重要意義，但并不意味著施米特要與決斷論法學決裂。因為他完全可以憑借同一性原理將薩維尼的學說囊括在決斷論法學之中，而不損害決斷論的結構:只要一個在生存意義上具有同質性的民族具有自我決斷的能力，就可以將生存的同質性品質轉化為法律生活的同質性。但即便如此，也并不意味著一個基于生存意義上的同質民族一定會將此種同質性吸納到法律生活中，生存意義上的同質性盡管是法律生活的前提，卻不能完全決定法律生活的形式。

如果說同一性原理揭示了政治統(tǒng)一體的自我決斷能力，那么在代表原理中，政治統(tǒng)一體自身并不決斷，而是通過以代表為中介來實現(xiàn)對于政治統(tǒng)一體的決斷。在施米特看來，代表所揭示的政治意識結構具有“對立復合體”的特征:

代表不是什么規(guī)范程序，它不是一種程序或手續(xù)，而是一種存在性的東西。代表意味著通過公開現(xiàn)身的存在使一種不可見的存在變得可見，讓人重新想起它。這個概念的辯證法在于，它預設了不可見的東西的缺席，但與此同時又使它在場了。這并非對隨便什么類型的存在都是可能的，而是預設了一種特殊類型的存在。無生命的東西、劣等或無價值的東西、低級的東西不能被代表。它們?nèi)狈σ环N能夠被提升至公共存在的層面上，能夠生存的存在類型。諸如偉大、主權、威嚴、聲譽、尊嚴、榮譽之內(nèi)的詞語恰恰要傳達出被提高了的、具備代表能力的存在的這種特點?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第224頁。

由此可見，“代表”乃是一種中介，借助它，那個被代表的不可見的東西變得清晰，與此同時，代表自身也就具有了某種品質，即成為一種“存在性的東西”。這個存在性的東西，就是指通過代表者的決斷而形成的政治統(tǒng)一體。在施米特看來，這個經(jīng)決斷而形成的政治統(tǒng)一體相對于以某種方式共同生活的人群的自然生存而言，具有“更高的、被提升了的、更集中”的存在品質。因此，政治統(tǒng)一體的概念，或者說公共性的概念是代表原理的本質所在，如果對政治存在這個特點的判斷力喪失了，人們寧肯選擇其他類型的具體生存方式，那么，對代表概念的理解也就喪失了。

值得特別注意的是，因為無法獲得直接的同質性，因此在代表概念中，政治統(tǒng)一體的概念就隱匿不見了，成為不可見的存在。如果要使這個不可見的存在變得可見，就必須首先在代表者的決斷意志中預設一個先天的政治統(tǒng)一體的結構，即必須使代表者的意志實現(xiàn)為公共意志。實際上，這種不可見的同質性也出現(xiàn)在同一性原理中。只是，在同一性原理中，這種不可見的同質性表現(xiàn)為一種公開的、直接實現(xiàn)在外的公共性。它通過民族的自我決斷表達出來。說一個政治統(tǒng)一體能夠自我決斷，那么無論是作為決斷者的政治統(tǒng)一體還是作為決斷之結果的政治統(tǒng)一體都具有公共性。同一性不過是公共性的自身循環(huán)。為了達到同一性，政治統(tǒng)一體必須有意識地將自己基于自然的生存轉化為基于意志的生存，在此過程中，同一性永遠不可能耗散，唯有如此才能保證一切出自公共性的東西仍然具有公共性。

在施米特筆下，政治共同體的存在永遠是一個前提。我們究竟應該在何種意義上理解這個前提?如果我們堅持在決斷現(xiàn)實可能性、政治共同體的現(xiàn)實可能性和敵友關系的現(xiàn)實可能性之間劃上等號，那么，回答這個問題就涉及對施米特的“生存意義”更深刻的思考。在對非常狀態(tài)的存在的現(xiàn)實可能性的討論中，施米特曾說:“這種極端的非常狀態(tài)能否從世界上根除，則不是一個法理學問題。至于某人是否相信或希望這種極端情況能夠被消除，則取決于哲學，尤其是哲學—歷史學信念或形而上學信念?！薄?〕［德］卡爾·施米特:“政治的神學”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第6頁。究竟施米特抱有什么樣的哲學信念?有的評論者認為，施米特之所以肯定政治性，是因為他在受到威脅的政治狀態(tài)中看到了對人類生活之嚴肅性的威脅，所以，對政治的肯定最終無非是對于道德的肯定;〔2〕參見［美］施特勞斯:“《政治的概念》評注”，載［德］邁爾:《隱匿的對話——施米特與施特勞斯》，朱雁冰、汪慶華譯，華夏出版社2002年版。有的研究者則主張，“誰想談論施米特的政治概念的基本前提，他就不能對啟示信仰保持沉默。施米特的政治學說如果不被理解為是其政治神學的一部分，那么其政治學說就是無法理解的。”〔3〕［德］邁爾:“施米特的學說”，載邁爾:《古今之爭中的核心問題》，林國基等譯，華夏出版社2004年版，第31頁。然而，一種更為普遍的觀點認為，施米特堅持政治共同體的現(xiàn)實可能性，受到了德國浪漫主義思潮的影響，浪漫主義者的確為文學和藝術注入了新的生命和活力;政治的舊浪漫主義者為復辟的勢力而謳歌，至少在歐洲出現(xiàn)了一個世代的和平與秩序?！?〕參見吳庚:“政治的新浪漫主義”，載吳庚:《政法理論與法學方法》，中國人民大學出版社2007年版。究竟哪一種更符合施米特本人的看法呢?

實際上，無論是從哪一方面來看，施米特對于政治共同體之存在的肯定始終是不可否定的事實。離開了這個前提，就無法解釋同一性原理和代表原理對于政治統(tǒng)一體之構成的意義。但也恰恰是這兩個原理為我們揭示了他所謂的政治統(tǒng)一體的如下特征:首先，盡管政治統(tǒng)一體可能在現(xiàn)實中存在，但它更可能作為一種理念存在。〔5〕參見［德］施米特:“價值的僭政”，載劉小楓選編:《施米特與政治法學》(增訂本)，劉鋒等譯，華東師范大學出版社2008年版。其次，由于政治統(tǒng)一體是在政治決斷中存在的，因此它對意志有一種依賴性，制憲權學說已經(jīng)揭示了憲法相對于制憲權的依賴性，而在施米特筆下，制憲權實質上是一種制憲權意志。最后，綜合前面兩個特征，可以認為，施米特所謂的政治統(tǒng)一體的實質即普遍意志、政治意志。這個普遍意志、政治意志超越了私人性，不專屬于任何個體、集團、階層或階級。從表面上看，它是一個非理性的、神秘的事物，顯得捉摸不定、不可把握。但它才是政治統(tǒng)一體的真正根據(jù)，是政治統(tǒng)一體的動力來源，是在政治生活和憲法生活中立法的理性，是一切公共生活的守護神;它又是一切公共生活內(nèi)在的精神機制，它排斥一切反抗精神的東西，具有德性的力量。

政治意志對于一切反抗精神的事物的排斥，在代表原理同經(jīng)濟思維的沖突中表現(xiàn)得十分明顯，在施米特看來，“經(jīng)濟思維必定要棄絕一切代表功能”，“經(jīng)濟思維只知道一種形式，即技術的精確性?！薄?〕［德］卡爾·施米特:“羅馬天主教與政治形式”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第62～63頁。由此可見，經(jīng)濟思維排斥一切政治原理，這是因為它排斥一切不可見的東西。不僅如此，由于排斥不可見的東西，經(jīng)濟思維也就不具有權威。施米特注意到，一切嚴重的社會對立都不可能通過經(jīng)濟手段來解決，“一個政治系統(tǒng)如果僅靠赤裸裸的技術來保住權力，它甚至過不了一代人就會崩潰。這種觀念是政治領域的有機組成部分，因為沒有權威，就沒有政治，沒有信念倫理，就沒有權威?！薄?〕［德］卡爾·施米特:“羅馬天主教與政治形式”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第59頁。這里所謂的信念倫理，是由普遍意志擔保的。唯有普遍意志才有真正的權威，它賦予權力以倫理色彩，并且賦予充當代表的個人以特殊尊嚴。

同一性原理和代表原理是普遍意志的兩種不同的表達。但在施米特看來，“在政治生活的現(xiàn)實中，沒有哪個國家能放棄同一性原則的全部結構要素，也沒有哪個國家能放棄代表的全部結構要素。即便人們想要無條件地實現(xiàn)絕對的同一性，代表的要素和方法也是無法回避的，反過來也一樣，離開了同一性觀念，任何代表都不可能。這兩種可能性，同一性和代表，并不互相排斥，它們只是政治統(tǒng)一體的具體構成過程中的兩個相反的參照點”?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第219頁。具體來說，“同一性原則的實施意味著最低限度的統(tǒng)治和個人領導。這項原則的實施越是徹底，政治事務的處理就越是‘自發(fā)’?！蓖恍栽瓌t的發(fā)揮要求最大限度的同質性，這種同質性要么是自然給定的，要么就是在歷史過程中形成的，但無論如何，這都是一個理想狀態(tài)，“這只是一種存在于想象和幻想中的理想狀態(tài)，而不是歷史、政治的現(xiàn)實狀態(tài)?！迸c此同時，施米特尚未明確表達的意思是，同一性作為一種決斷形式永遠具有存在的可能性。他對于法國大革命的論述，已然表明法蘭西民族的自我決斷的能力，并確立了近代憲法的正當性，即人民(或民族)享有制憲權。即便是自然和習俗生活的同質性，也必須提升到政治意志的層次，以免在多次的繼承和發(fā)展過程中耗盡元氣。倘若一個民族暫時放棄了自我決斷(比如說，施米特就指出魏瑪憲法的妥協(xié)性推遲了對德國民族的政治生存的決斷)，那么，同一性原理就需要代表原理作為補充。盡管最大限度的同一性實際上并不存在，卻有最低限度的統(tǒng)治發(fā)生，“在它起作用時，只要人民有最低限度的同質性就夠了，就可以從一些民族上、宗教信仰上或階級認同上完全不同的人群中創(chuàng)造出一個政治統(tǒng)一體。”這種狀態(tài)的危險在于，政治統(tǒng)一體的主體遭到了忽視，于是政治統(tǒng)一體也就面臨失去其品質和內(nèi)容的危險。〔1〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第230頁。然而，只要同一性的可能性仍然存在，這種危險總是能得以避免，因為同一性將使那些失落的主體復又找回政治統(tǒng)一體的感覺，這作為一種現(xiàn)實可能性是永遠存在的。

在實際的運用過程中，同一性原理為民主制度提供了基礎，它正確地描述了民主制下的決斷形式，“民主制是一種符合同一性原則的政體”，在民主制下，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、治理者與被治理者、施令者與服從者具有同一性。“統(tǒng)治或治理不能建立在不平等的基礎上，因而也就不能建立在統(tǒng)治者或治理者的優(yōu)越性的基礎上”，“統(tǒng)治者或治理者的權力或權威并非出自某些更高的、人民所不能企及的品質，而是僅僅出自被統(tǒng)治者或被治理者的意志、委托、信任——實際上，被統(tǒng)治者與被治理者是在以這種方式自己治理自己”?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第252頁。在施米特筆下，民主制的典型代表是法蘭西共和國?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第57頁。為了達到自我決斷的目的，人民必須具有“無定形”、“無組織”的特征，〔4〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第260頁?！叭嗣褡鳛橹茟棛嘀黧w不是一個固定的、有組織的的主管機關。一旦它被設立起來行使日常的、常規(guī)的職能，按部就班地完成公務活動，它就失去了人民的品質”，〔5〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第92頁。“它是一切行政機關的對立面。人民就是那些不統(tǒng)治、不代表、不行使按行政機關的要求組織起來的各項職能的人?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第259頁。然而，“現(xiàn)代民主實踐卻借助于分權原則將民主制相對化了，使之變成了立法的組織手段?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第299頁。在施米特看來，當今的公民直選和投票的方法不包含真正的公民直選和投票的程序，單獨投票程序“絕不是一種格外強化的民主制，而是提供了一個證據(jù)，說明國家和公共領域已經(jīng)徹底私人化了。這種意見也不是什么民意，因為千百萬私人意見不管多么協(xié)調一致，也不能產(chǎn)生民意，其結果只能是私人意見的總和?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第263頁。

孟德斯鳩以來的政治學說認為，盡管人民可以決斷，卻不能提出意見，盡管具有分辨能力，卻不具備自己提出問題和思考的能力。孟德斯鳩曾說，“大部分公民具有足夠的參選能力，卻不具備足夠的被選能力。同樣，人民有足夠的能力聽取有關管理事務的報告，卻不適宜于自己進行管理”?！?〕［法］孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務印書館1961年版，第9頁。施米特同樣主張，人民可以喝彩，因此能做出決斷，表達民意，“民意是現(xiàn)代的喝彩方式”?！?0〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第264頁。既然人民只能選舉提交給他們的候選人，只能對提交給他們的、經(jīng)過精確表述的問題做出“是”與“否”的回答，那么，在此過程中，人民的決斷權就必然遭到制約。在施米特看來，這是民主制的局限所在。

同一性原理必須得到代表原理的補充，君主制就是以代表原理作為政治構成形式的政體之一。在施米特看來，“君主制的一切原則依據(jù)都僅僅包含兩個核心概念:位格上帝和父親。這兩個觀念在一種特殊的意義上恰恰導致了君主制?！睂τ诮⒃谖桓裆系刍A上的君主制來說，君主是一個神性實體，在父權制下，君主則被視為自然意義上的大家庭的主人。在此，政治統(tǒng)一體的成立需要的是信仰和自然觀念，而非有意識的決斷，因此施米特指出，傳統(tǒng)君主制是“非政治的”。只有通過啟蒙哲學才可能將君主制嵌入到一個政治結構中，在此，君主被視為一種單純的政府形式，成為了一個有影響力的行政首腦。其目的是為了使國家的最高職位免于政治競爭，巧妙地排除國內(nèi)政治的最大危險，使各種爭吵趨于緩和和理性化。〔1〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第309頁。于是，“君主制就從政體變成了單純的政府形式，但又繼續(xù)保持著它的代表性質?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第313頁。

以代表原理作為政治構成原則的另一種政體就是貴族制。貴族制是介于君主制和民主制之間的政治形式，在貴族制本身中含有某種“緩和因素”。在施米特看來，近代國民法治國憲法利用了貴族制原則，議會統(tǒng)治本身就帶有貴族制的特征。傳統(tǒng)的貴族制以榮譽為核心，身份、財產(chǎn)和教養(yǎng)成為貴族的標志性特征，為了防止被下議院變化無常和多數(shù)支配，同時也為了防止情緒和無知充斥政治生活，貢斯當建議設立一個立足于穩(wěn)定性和質量的特殊代議機關來與之抗衡，如此一來，貴族制又被作為一種權力平衡的手段被引入到近代憲法的政治要素中。〔3〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第317頁。

因此，在近代國民法治國的憲法中就包含了民主制、貴族制和君主制三個要素，它們不是作為政體，而是作為單純的政府形式參與到憲法生活中。但即便在這一轉化過程中，它們也仍然繼承了先前具有的決斷力。作為政體的民主制一旦向作為政府形式的民主制轉化，就成了一種借助選舉形式實現(xiàn)治理的政治統(tǒng)治類型。在此，無組織的人民借助于單獨投票選舉程序，選舉議會或總統(tǒng)，從而實現(xiàn)政治統(tǒng)一體的自我治理。同一性和代表原理的結合造成了議會、總統(tǒng)和人民三者的結合，并因此形成了混合的政治形式，在此，各種政府形式都有可能作為決斷者出現(xiàn)在一國的憲法生活中。

懂得了決斷的必要性和決斷的結構，還有必要學會在實際政治生活中識別誰是真正的決斷者。在憲法史上，施米特以其“領袖捍衛(wèi)法律”的論斷而臭名昭著。但如果考慮到他對魏瑪憲法的政治要素的分析，這一論斷就并非不合理。接下來我們將考察施米特有關魏瑪時期議會制的討論。值得注意的是，魏瑪時期的議會制并非早期議會制，面對與日俱增的民主化，早期議會制的貴族式的代表性質已蕩然無存，“議員變成了選民組織和利益組織的代理人，沒有任何獨立性可言。代表的思想在直接同一性原則面前消失得無影無蹤了，因為對廣大群眾而言，同一性原則已經(jīng)成為自明之理。”〔4〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第232頁。

在施米特看來，“魏瑪憲法”做出了根本的政治決斷，即民主制的決斷，這意味著魏瑪時期的德國民族已經(jīng)像法國大革命期間的德國民族一樣，具有了政治意識。因此，這個時期的德國人民參與的選舉就不是受經(jīng)濟技術思維支配的，而是有存在意義的實際決斷。在魏瑪憲法確定的議會制框架中，總統(tǒng)、國會、內(nèi)閣和總理都享有政治決斷的權力，其中，經(jīng)過民選產(chǎn)生的德國總統(tǒng)，尤其表達了德國人民的在場的、基于存在的意志。但在表面上經(jīng)由民選，實際上由政黨操縱的議會選舉中，卻無法做出實際的政治決斷，甚至不存在一個能贏得大多數(shù)選票的政黨。魏瑪時代的議會由大大小小的政黨占據(jù)，每個政黨都在竭盡尋找機會實現(xiàn)自己的“政治獎賞”。

“魏瑪憲法”規(guī)定民國總理及各部部長，在行使其職權時，須得國會之信任。但施米特有關魏瑪時期議會制的分析表明，“在德國國會中，根本就不存在這樣一個多數(shù)黨”。當時實行的聯(lián)合政府取消了在政治實踐中實行總理制度的可能性。此外，各個政黨因為追求不同利益，鮮有對政治統(tǒng)一體生活有極大關切者。這些政黨因偶然需要而暫時團結起來，在施米特看來，在此基礎上形成的政黨聯(lián)盟，除了在實現(xiàn)共同需要時能采取積極行動外，在關于政府的不信任問題上，幾乎不能做出實質性決斷，“動機的不同顯然排除了不信任決議的必要的、合理的關聯(lián)物，即信任和組織新政府的可能性。”〔1〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第367頁。

經(jīng)濟—技術思維通過主導黨派意識，將黨派之間競爭與談判的議會變成了利益的平衡機構。時任德國司法部長的拉德布魯赫呼吁德國政黨擔負起政治責任，捍衛(wèi)政治統(tǒng)一體的利益和尊嚴?！?〕參見［德］拉德布魯赫:“民主的危機”，載拉德布魯赫:《社會主義文化論》，米健譯，法律出版社2006年版。但這種呼吁不過是美好的期待，在現(xiàn)實政治生活中，仍然需要強有力的決斷者，惟有它才能結束政治技術化的危機。考慮到國會已經(jīng)成為多數(shù)抱有不同動機的黨派謀求“政治獎賞”的競技場，〔3〕施米特對于議會制立法型國家中發(fā)生的“政治獎賞”有詳盡討論，參見［德］卡爾·施米特:“合法性與正當性”，載卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第212～215頁。唯一能依賴的只有另外一個民選機構，即總統(tǒng)。僅僅從機構的組成來說，有理由期待這個僅僅由單個人格構成的政府機構在必要時采取措施，捍衛(wèi)政治統(tǒng)一體。盡管施米特也注意到，即便總統(tǒng)也有可能通過當事人約定由一個政黨聯(lián)盟推選出來，此時，“在一切公開政治場合露面的實際在場的人民”很快就順應黨派政治的要求，從而使總統(tǒng)成為黨派利益的代言人，然而，他對總統(tǒng)捍衛(wèi)法律的信任主要是出于他對于“魏瑪憲法”中體現(xiàn)出來的德國人民的自我決斷能力的判斷與肯定。

顯而易見，一旦議會成多元主義、多角勢力和聯(lián)邦主義角逐的戰(zhàn)場，“究竟誰來決斷”就顯得含糊?！?〕參見［德］卡爾·施米特:《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，左岸文化2005年版，第二章。議會就失去了政治決斷的能力。決斷的中心不再是議會，而是總統(tǒng)?！?〕實際上，韋伯在1919年也轉向了總統(tǒng)制。相關討論參見［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第357頁。韋伯對于總統(tǒng)制的集中論述，參見［德］馬克思·韋伯:“帝國總統(tǒng)”，載馬克思·韋伯:《學術與政治》，錢永祥等譯，廣西師范大學出版社2004年版。在魏瑪憲法的框架下，作為行政首腦的總統(tǒng)和國會都經(jīng)由民選產(chǎn)生，總理和各部部長如果不能獲得國會信任，就要主動辭職。國會借此對總統(tǒng)行使著巨大的制衡作用，另外，總統(tǒng)享有對國會的解散權，借此可以解散具有強烈不合作態(tài)度的國會。在國會的信任案和總統(tǒng)對于國會的解散權之間，存在著巨大的政治緊張。這就是“魏瑪憲法”中存在的二元制，這種二元制造成了兩個政治中心，致使決斷不能及時、有效地進行，是造成魏瑪憲法妥協(xié)性的根源?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第33頁。在施米特看來，這種二元制有使國家生活陷入癱瘓的危險?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第371頁。

在魏瑪憲法確定的議會制之中，真正的中心是總統(tǒng)?？紤]到議會已經(jīng)淪落為一個利益較量的戰(zhàn)場，總統(tǒng)就有必要接受人民的委托，實行“委托專政”，以捍衛(wèi)在黨派斗爭中奄奄一息的政制統(tǒng)一體。也正是在此意義上，我們應該“處境性地”理解施米特“總統(tǒng)守護憲法”的主張，而不應將其視為極權主義的代言人。施米特對于《魏瑪憲法》第48條進行了自由法治國憲法學無法容忍的擴大解釋，在他看來，此條恰好為“總統(tǒng)守護憲法”提供了證據(jù)?！段含攽椃ā返?8條第2項規(guī)定:“當國家的治安與秩序受到嚴重侵害之時，總統(tǒng)可采行一切必要之措施，以回復公共秩序與安全，在必要時，得動用武力為之。為達到此目的，總統(tǒng)得暫時剝奪或限制人民依本法第114條(人身自由)、第115條(住所不可侵犯之自由)、第117條(通訊秘密之自由)、第118條(意見表達之自由)、第123條(集會之自由)、第124條(結社自由)、第153條(財產(chǎn)權)所保障之權利?！痹谑┟滋乜磥?，此條確立的正是緊急狀態(tài)權，這里所謂的緊急狀態(tài)是指一個需要做出政治決斷的時刻，這顯然不同于自由法治國憲法學對于緊急狀態(tài)的態(tài)度，后者根本不認為有一個規(guī)范所不能及的非常狀態(tài)存在?！?〕詳盡討論參見陳新民:“憲法的維護者——由卡爾·史密特對總統(tǒng)緊急權力和總統(tǒng)角色之定位談起”，載陳新民:《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第112～144頁。

在著名的《憲法守護者》一書中，施米特詳細地討論了總統(tǒng)守護憲法的問題，在該書第一章，他分析了司法者作為憲法守護者的局限性，指出“在我的憲法學里，我以民主憲政國家和實證的憲法概念來反對這樣的趨勢。如果我們堅持，魏瑪憲法是以作為制憲權的主體、成為一體之德國人民的政治決定這種意義而存在，并借助這樣的決定使德意志帝國成為一個憲政民主體制，那么憲法守護者這項問題的答案就不會是透過虛構的司法形式、而會以其他方式出現(xiàn)”。〔4〕［德］卡爾·施米特:《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，左岸文化2005年版，第123頁?！皯椃ㄊ刈o者”原本是施米特于1929年3月發(fā)表的一篇論文的題目，1931年施米特對前述論文加以擴展和改寫，出版了同名的長篇論著，集中討論有關總統(tǒng)專政的問題。根據(jù)陳新民教授介紹，施米特討論魏瑪總統(tǒng)權力的文章甚多，代表性的作品除了《憲法的維護者》之外，還有1926年發(fā)表的“論魏瑪憲法第48條緊急命令法——所謂的‘專政法’——的立法問題”，和1931年的“緊急命令的憲法意義及其法律效力”。參見陳新民:“憲法的維護者——由卡爾·史密特對總統(tǒng)緊急權力和總統(tǒng)角色之定位談起”，載陳新民:《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第112～144頁。之所以如此，是因為在魏瑪時代，德國司法必須以確定的規(guī)范為前提，它要求構成要件的清晰性，“所有的審判權都必須受規(guī)范的拘束，而在規(guī)范內(nèi)容本身具有疑義或有爭論的情況下，司法者就應當止步。在一個如同當前德國的國家里，司法審查權必須以可以進行構成要件涵攝的規(guī)范為依據(jù)”?！?〕［德］卡爾·施米特:《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，左岸文化2005年版，第73頁。

按照施米特的政治的憲法概念，違憲行為涉及一個民族的具體政治決斷，因此，要判斷一部法律是否違憲就不是通常意義上的司法事件，而是嚴肅的政治事件，要求政治機關來做決斷。因此，成功的違憲審查機制必須以司法權的政治化為前提。在他看來，“美國最高法院職在維護一般性的原則，因此具有當前社會經(jīng)濟秩序之守護者與捍衛(wèi)者的地位?！薄?〕［德］卡爾·施米特:《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，左岸文化2005年版，第123頁。相較而言，魏瑪時代的司法權并不享有政治身份，在魏瑪憲法確定的政治結構中，沒有司法權的位置。而根據(jù)魏瑪時代具體的憲政狀態(tài)和政治生活的一般特色，唯有民選的總統(tǒng)才擁有獨立的政治地位?！?〕對于當時德國具體憲政狀況的討論，參見《憲法的守護者》第二章。由于主題關系，本文不對《憲法的守護者》一書作更詳盡的討論，劉鋒教授提供了一個簡要的導讀，參見劉鋒:“施密特《憲法的守護者》導讀”，載卡爾·施米特:《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，左岸文化2005年版，第5～33頁。

1934年“領袖守護法律”一文集中論述了總統(tǒng)的專政權，在其中施米特明確提出，“如果領袖在緊急關頭憑借他作為最高法官的領袖地位直接創(chuàng)制法律，他是在保護法律免受最惡劣的濫用”，“真正的領袖始終也是法官。領袖地位是法官地位的源頭。誰要將兩者分開，甚至使之對立起來，便要么想使法官變成領袖的人，要么想使之變成反對領袖的工具，并設法借助司法徹底改變國家。這是一種經(jīng)常被試用的方法，不僅用來破壞國家，也用來破壞法律?！贝宋淖畛跏亲鳛閷οＬ乩?934年7月13日在民國議會上的演說的評論發(fā)表在《德意志法學家報》上。在施米特看來，領袖認真對待德國歷史的警告，即強大的俾斯麥在自由的法制國家的思維方式的腐蝕中，最終沒有勇氣根據(jù)應有的法律對待叛亂者和敵人，“這給予了他(即希特勒——筆者注)創(chuàng)建一個新國家和確立一種新秩序的法權和力量?！笔智逦氖?，施米特滿懷敬意地寫作的這篇文章，不是作為給總統(tǒng)的獻詞，而是出于他對魏瑪時期的憲法生活和政治憲法概念的獨特理解。文章的結尾處說:“誰看到我們整個政治形勢的巨大背景，他就會理解領袖的告誡和警告，并投身于這場偉大的、維護我們的完美法律的精神斗爭?！弊掷镄虚g洋溢著一股濃烈的有關政治的責任倫理之氣息?！?〕［德］卡爾·施米特:“領袖守護法律”，載卡爾·施米特:《論斷與概念》，朱雁冰譯，世紀出版集團、上海人民出版社2006年版，第200～205頁。

四、結語

政治的憲法概念突出了政治統(tǒng)一體在憲法生活中的根本地位，因而與強調基本權利的自由法治國憲法學區(qū)分開來。之所以如此，是因為施米特賦予了政治共同體不可否棄的地位。如果忽視了政治共同體存在的現(xiàn)實可能性，就可能遭到政治自身邏輯的報復。喪失決斷，將使政治領域的支配在一個并非公共意志的指引下進行，這是導致混亂的根源。盡管施特勞斯指出，施米特政治概念的本質即承認自然狀態(tài)，但施米特對于自然狀態(tài)的肯定卻意在消除普遍敵對，使自然狀態(tài)下盲目的敵友關系變得清晰，從而實現(xiàn)了他意圖將敵對性相對化的目的。

與此同時，用施米特的政治憲法學體系審視國家的憲法生活，并不意味著忽視自由法治國憲法學的基本價值。在施米特筆下，古典的自由法治國的憲法學說成為了憲法的法治國要素，其核心是公民的基本權利和自由的保護。但有必要注意的是，基本權利的這種受保護地位無法同國家產(chǎn)生對抗。之所以如此，是因為在施米特看來，如今政治問題已經(jīng)發(fā)生了本質上的變化，如果說17、18世紀憲法的內(nèi)容是應對濫用權力的政府，19世紀以來人們擔心的卻是議會對立法權的濫用，基本權利的擴張給國家政治生活帶來了威脅。既然如此，在憲法學說中需要一個新的、能夠捍衛(wèi)共同體的部分。實際上，在施米特憲法學的兩要素之間，憲法的政治要素始終保持著奠基性地位，法治國要素作為一種輔助性要素添加在政治要素之后，以緩和政治要素的嚴厲性，從而為公民安全和政治自由提供保障。

施米特的政治憲法學說在某種意義上是一部從自由法治國的憲法學到國民法治國的憲法學。與自由法治國試圖區(qū)分國家和社會，并在此基礎上將國家限制在規(guī)范之內(nèi)的做法不同，國民法治國的憲法學試圖在政治生活中確立一種“威權自由主義”。施米特顯然并不贊成將一切法律行為政治化的做法，他堅持的僅僅是區(qū)分憲法的政治要素和法治國要素，并因此確立憲法生活的基本原則。盡管政治生活中免不了要決斷，但一個國家不會時時產(chǎn)生決斷的需要，相反，法治國要素確保的安全和自由卻是日常生活中不可或缺的要素?！?〕進一步的論述參見劉鋒:“施密特《憲法的守護者》導讀”，載卡爾·施米特:《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，左岸文化2005年版，第30頁。

*彭小玲，法學碩士，律師。