張忠野

（華東政法大學，上海200042）

國際水下文化遺產(chǎn)的管轄和保護與我國法之完善*

張忠野

（華東政法大學，上海200042）

近年來，我國豐富的海洋文化資源尤其是大量的古沉船，不斷遭到盜撈分子的破壞性打撈；同時，領海以外的水域，對于水下文化遺產(chǎn)的管轄和保護，各國之間更是爭議不斷。我國1989年實施的《水下文物保護管理條例》條文規(guī)定過于粗獷，在實踐中難以有效實施。由于我國還未加入聯(lián)合國教科文組織《保護水下文化遺產(chǎn)公約》，在有爭議的水域中我國對水下文化遺產(chǎn)難以進行有效保護。我國若要加入《保護水下文化遺產(chǎn)公約》，應在《水下文物保護管理條例》中明確就地保護原則、禁止商業(yè)開發(fā)的原則；明確與某一水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯(lián)系的其他國家的認定標準；此外，就各個海域內(nèi)的具體的管轄權做出規(guī)定，明確報告發(fā)現(xiàn)及協(xié)調(diào)國保護等一系列制度。

不同水域；水下文化遺產(chǎn)；管轄；保護

海洋是世界各主要沿海國家拓展經(jīng)濟和社會發(fā)展空間的重要載體，除了對海洋自然資源的利用外，各國自上世紀初，就開始注意到了海洋文化資源的巨大利用空間，尤其是從打撈的古沉船來看，其具有巨大的經(jīng)濟、文化、歷史或考古研究價值。由于盜撈分子為追求經(jīng)濟利益，對這些古沉船進行破壞性打撈，嚴重破壞了對其的文化、歷史和考古研究，因此，各國紛紛立法，開始控制其管轄水域范圍內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)的發(fā)掘活動，但各國的管轄范圍和程度又有所不同，尚未形成國際慣例。1982年聯(lián)合國通過的《聯(lián)合國海洋法公約》也僅就毗連區(qū)內(nèi)水下文化遺產(chǎn)的管轄有粗略的規(guī)定，不過已于2009年2月生效的、由聯(lián)合國科教文組織通過的《保護水下文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱：《公約》）對各海域的管轄和保護進行了詳細的制度設計。我國尚未加入《公約》，但正在積極研究加入公約的各項工作，這對明確、細化我國在各水域?qū)λ挛幕z產(chǎn)具體的管轄和保護，顯得尤為重要。

根據(jù)《公約》規(guī)定，水下文化遺產(chǎn)（Underwater Cultural Heritage，以下簡稱：UCH）是指至少100年來，周期性地或連續(xù)地，部分或全部位于水下的具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡。對于存在這些UCH的水域，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定分為領海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架和國際海底區(qū)域。由于領海作為一國領土的一部分，各國一般都會主張完全的管轄和保護；對于其他水域各國的控制范圍則不盡相同：一些國家如澳大利亞、比利時、塞浦路斯、冰島、挪威、塞舌爾和西班牙，是控制大陸架上的歷史性沉船；摩洛哥主張管轄權的范圍是專屬經(jīng)濟區(qū)。①轉(zhuǎn)引自趙亞娟：《聯(lián)合國教科文組織〈保護水下文化遺產(chǎn)公約〉研究》，廈門大學出版社2007年版，第98頁。根據(jù)我國《水下文物保護管理條例》（以下簡稱：《條例》）的規(guī)定可以看出我國管轄和保護的范圍涉及所有水域，只是保護對象范圍有所不同。這樣的規(guī)定固然是為了最大限度地保護我國的利益，但由于保護對象的限制，且未有明確具體的管轄和保護內(nèi)容，使其實踐價值大大減弱。

一、國際公約關于領海UCH的規(guī)定及我國《條例》之完善

（一）國際公約的評析

1.《聯(lián)合國海洋法公約》及其他公約

根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第2條的規(guī)定，對于領海中的UCH，國家當然享有專屬的屬地管轄權。

由于UCH保護問題出現(xiàn)得比較晚，聯(lián)合國教科文組織早期制定的一些有關文化財產(chǎn)或遺產(chǎn)的保護的專門性公約并未明確提及UCH問題。比如1954年《關于發(fā)生武裝沖突時保護文化財產(chǎn)的海牙公約》、1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權的方法的公約》和1972年《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》中提及的文化財產(chǎn)或遺產(chǎn)，其適用的范圍為締約國“領土內(nèi)”，換言之，只有締約國內(nèi)水和領海內(nèi)的UCH才有可能受到公約的保護，但如何保護未作出規(guī)定。

2.《公約》

首先，《公約》第七條專門就內(nèi)水、群島水域和領海中的UCH作出規(guī)定。該條第一款的規(guī)定說明了一切未經(jīng)沿海國批準的水下開發(fā)UCH活動都是違法的，締約國可以按照其國內(nèi)法予以管理和懲處。

其次，《公約》還有一個《有關開發(fā)水下文化遺產(chǎn)之活動的規(guī)章》（以下簡稱：《規(guī)章》）的附件，主要對開發(fā)UCH的活動作出統(tǒng)一的規(guī)定。也就是說，沿海國若是加入《公約》則其領海內(nèi)對UCH的管轄權還要受到《規(guī)章》的限制。

再次，對于國家船舶和飛行器，《公約》第7條第3款規(guī)定了“要向是本公約締約國的船旗國，并根據(jù)情況，要向與該水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯(lián)系的其他國家通知發(fā)現(xiàn)可認出國藉的船只和飛行器的情況”。這里給締約國的管轄權附上了一項通知義務，但該規(guī)定中使用的是“should”（要）而非“shall”（應該），這表明沿海國的通知義務并非強制性的。②趙亞娟：《沉沒的軍艦和其他國家船舶的法律地位——以水下文化遺產(chǎn)保護為視角》，《時代法學》2005年第5期。但國家船舶和飛行器不同于一般的船舶和飛行器，前者一般按照國際法規(guī)定是有可能享受主權豁免的。這樣一種任意性的規(guī)定是妥協(xié)的產(chǎn)物，使得國家間在領海的合作變得有可能遙不可及。另外，除了這項義務的非強制性外，《公約》沒有涉及關于UCH的所有權問題，那么依國際慣例，在領海內(nèi)其所有權當屬于沿海國。這種所有權確定的意義是給予UCH更多的關注和保護，而非側(cè)重于經(jīng)濟利益的歸屬。既然有此目的，則通知作為一種合作方式，可以更好地保護UCH。值得注意的是，何時發(fā)出通知，《公約》并未詳細指出，只規(guī)定了通知發(fā)現(xiàn)可認出國籍的船只和飛行器的情況。至于是發(fā)現(xiàn)之時立即通知，還是發(fā)現(xiàn)后待初步研究之后還是已經(jīng)進行開發(fā)后再告知相關情況，由于《公約》未規(guī)定，締約國有可能會為了使自己管轄權在一開始不受侵擾，而在發(fā)現(xiàn)之時并不予以通知。這一做法雖然不違反《公約》的規(guī)定，但一定程度上會影響到實際合作的效果。

最后，《公約》列舉了與文化、歷史或考古方面的聯(lián)系，至于具體如何來確定與該UCH確有聯(lián)系，尤其是在文化、歷史或考古方面有聯(lián)系的其他國家，《公約》未做任何解釋。筆者認為應作限縮解釋，其分兩種情況。第一種，能辨別該國家船舶和飛行器的國籍，并且當時的該國籍國與現(xiàn)在的國家確有聯(lián)系，如由于歷史原因該國籍國已分成多國或成為某一國的一部分，則相關國家可以成為有聯(lián)系的國家；至于文化或考古聯(lián)系也要有直接的證據(jù)表明與船旗國有密切聯(lián)系，對于該船舶或飛行器上所載之物或當時船上之人屬于不同國籍的，則難以均作為有聯(lián)系的國家。第二種，已不能辨別該國家船舶或飛行器的國籍，應該以船上所載主要物品或重要物品的所屬國為其確有聯(lián)系國，因《公約》在此處的規(guī)定是模糊的，故可由國內(nèi)立法予以明確。

（二）對我國《條例》的分析

我國《條例》規(guī)定，“遺存于中國內(nèi)水、領海內(nèi)的一切起源于中國的、起源國不明的和起源于外國的文物”，“歸國家所有，國家對其行使管轄權”。該具體的管轄權包括：對水下文物的登記注冊、保護管理以及水下文物的考古勘探和發(fā)掘活動的審批；水下文物的確認和鑒定；確定水下文物保護單位和水下文物保護區(qū)；開發(fā)批準權等。

首先，這些管轄權內(nèi)容規(guī)定得較為原則，與《規(guī)章》要求的內(nèi)容相比，相去甚遠。比如，就地保護原則的確定，禁止商業(yè)開發(fā)原則的確定，具體實施開發(fā)項目的說明、實行、相關方法和技術、實施期限、文化保護與遺址管理等，都需要予以規(guī)定并處于國家文物局的監(jiān)督和管理之下。這些均是《條例》應當予以明確作出規(guī)定的。

其次，我國《條例》并未對國家船舶、飛行器作出特別規(guī)定，未考慮可能發(fā)生的主權豁免。我國是否要修改立法來規(guī)定履行通知義務呢？《公約》中規(guī)定履行通知義務的目的是為了加強合作，保護國家船舶或飛行器，一旦涉及船旗國的主權豁免，可以避免與沿海國發(fā)生較大的沖突。筆者認為，通知義務的履行對沿海國來說未必對其不利。一是，在領海內(nèi)沿海國是行使絕對主權而不論其UCH的來源國的。因此，即使是國家船舶和飛行器，在其未主張豁免之前，按照《公約》的規(guī)定，沿海國還是具有管轄的權利和保護的義務的，通知并不會妨礙沿海國的管轄權。二是，若船旗國能證明能對該國家船舶或飛行器行使主權豁免，沿海國也盡到了通知義務，尊重了他國的主權，避免了不必要的糾紛，這都符合了《公約》的合作保護精神。

再次，應明確通知其他國家的時間。《公約》并未確定通知的時間，經(jīng)過上述分析可知這將會帶來實踐中的困境，因此我國法應明確通知為發(fā)現(xiàn)之時，即立即通知有利于這些國家盡快了解相關情況來主張或不主張主權豁免，促進彼此間的信任與合作。

最后，哪些是確有聯(lián)系的國家需要法律予以確認。該確有聯(lián)系的國家可按以下兩個原則確定：第一，能辨明該船舶或飛行器的國籍，則該國籍國與相關締約國有直接的證據(jù)表明有歷史、文化或考古方面的聯(lián)系；第二，不能辨明該船舶或飛行器的國籍，以船上所載主要物品或重要物品的所屬國為其確有聯(lián)系國。

二、國際公約關于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架UCH的規(guī)定及我國《條例》之完善

（一）國際公約的評析

1.《聯(lián)合國海洋法公約》

專屬經(jīng)濟區(qū)是從領海基線算起，不超過二百海里的海域。《聯(lián)合國海洋法公約》第56條第1款規(guī)定了沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)享有的權利。關于大陸架，《聯(lián)合國海洋法公約》第76條規(guī)定了沿海國為勘探大陸架和開發(fā)其自然資源的目的，對大陸架行使主權權利。

從《聯(lián)合國海洋法公約》第303條看，沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)的UCH不享有管轄權，任何國家或個人都可搜尋、勘探。這屬于公海自由的范圍；但是，締約國有保護的義務并應當彼此合作。然而，如果這些活動影響到沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)進行經(jīng)濟性的開發(fā)、勘探或是涉及到在大陸架上鉆探，則沿海國就享有相應的管轄權。這說明沿海國并沒有充分完全的管轄權，權利界限較為模糊。

2.《公約》

專門規(guī)定UCH的《公約》在第9條和第10條做出了詳細的規(guī)定，并設計了兩種同時適用的保護制度即沿海國保護和協(xié)調(diào)國協(xié)作保護。這兩種制度曾在《公約》起草階段極具爭議。聯(lián)合國教科文組織在最初的1998年公約草案中明確了“締約國可以依照本公約和其他國際法規(guī)則，管理和批準一切影響專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上水下文化遺產(chǎn)的活動”。③1998年《保護水下文化遺產(chǎn)公約》（草案）第5條第2款。“雖有多數(shù)代表認為，擴大沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上對UCH的管轄權是對其保護的最好的辦法，但是希臘、德國、荷蘭、意大利、土耳其、突尼斯、韓國和英國等國家卻強烈反對?！雹蹹raft Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage，Comment on Article 5.反對的理由主要是《聯(lián)合國海洋法公約》已經(jīng)明確了沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架上的權利義務，且它是世界各國進行長期談判妥協(xié)的產(chǎn)物，此時的利益是相對平衡的。如果《公約》規(guī)定沿海國可以在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上擁有保護UCH的管轄權，無疑是擴大了沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的權利。以此為契機，其他公約或沿海國會找出更多的理由和借口來對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架進行管轄，“必將最終打破1982年《聯(lián)合國海洋法公約》精心構建的利益平衡框架，也會使公海自由原則最終灰飛煙滅”。⑤Patrick J. O’keefe，Shipwrecked Heritage:A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，Institute of Art and Law，2002，pp.26.

（1）《公約》第9條

該條主要是依據(jù)國籍管轄和船旗國管轄來確定的一套發(fā)現(xiàn)、報告制度。該條第1款以《公約》的合作原則而要求所有締約國都具有保護責任。其在沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上主要分為兩種情況：第一，該國的國民或懸掛該國國旗的船主，要向沿海國報告其發(fā)現(xiàn)或開發(fā)；第二，非該國國民或懸掛該國國旗的船主，一種情況是向其國籍國和船旗國并向沿海國報告，另一種情況是向國籍國和船旗國報告，該國又向其他締約國轉(zhuǎn)告。后面幾款是層層上報制度，即締約國向總干事報告、總干事向所有締約國報告。這樣的發(fā)現(xiàn)、開發(fā)的報告在以上兩種情況中是否相同呢？即第二種情況下的報告是否都具有強制性。有觀點認為“只有國籍國和船旗國有要求報告的權利，沿海國只是被動地接受報告”，⑥同前注①，趙亞娟書，第102頁。筆者對此持懷疑態(tài)度。首先，公約在這一條中對于報告人的報告義務均用了“shall”一詞，說明不管選擇哪種報告方式，報告義務人都有義務向各個締約國包括沿海國報告相關情況，沿海國就有權要求報告義務人向其報告發(fā)現(xiàn)和即將開發(fā)的UCH。其次，報告的目的是為了各締約國都能積極地參與保護UCH的工作，這也是各締約國的責任。因此當沿海國為非船旗國時，他也能積極地要求他國國民和船主向其報告發(fā)現(xiàn)或開發(fā)情況。

（2）《公約》第10條

首先，該條用一個大前提來規(guī)定在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上對UCH的開發(fā)僅限于該條許可范圍，防止締約國任意擴大其管轄權，這也是加入本《公約》的前提條件，各國需在其國內(nèi)法中加以修改方能適用，但“締約國禁止開發(fā)水下文化遺產(chǎn)的權利并不會受到公約的影響”。⑦同前注①，趙亞娟書，第107頁。

其次，該條賦予了沿海國禁止和授權開發(fā)專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的權利，前提是其主權權利和管轄權受到了侵害。這里的主權權利和管轄權主要是前述《聯(lián)合國海洋法公約》所規(guī)定的對自然資源等的開發(fā)、養(yǎng)護、管理等權利。該條所指之“干涉”是限于開發(fā)活動將會給沿海國的開發(fā)、養(yǎng)護、管理自然資源的活動造成影響，沿海國有權禁止或在適當條件下授權該開發(fā)UCH的行為。傅崐成教授認為，該條第2款之規(guī)定“為沿海國擴充其主權性權利（Sovereign Rights），提供了一個基礎”。⑧傅崐成：《聯(lián)合國教科文組織〈保護水下文化遺產(chǎn)公約〉評析》，廈門大學出版社2003年版，第210頁。即把對自然資源的管轄權擴張到非自然資源，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的權利被進一步擴張，與《聯(lián)合國海洋法公約》所規(guī)定的精神是相違背的。他認為，公約一方面堅持非商業(yè)化的政策，宣稱“水下文化遺產(chǎn)不能被商業(yè)利用”，任何將水下文化遺產(chǎn)“商業(yè)利用于貿(mào)易、投機或不可重復提取之處置，都是基本上與水下文化遺產(chǎn)的保護和適當管理不符的”（第2-7條和規(guī)章二）；另一方面，卻又將各沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架上的非天然資源的水下文化遺產(chǎn)的保護權利或義務——非經(jīng)濟性的高階權利，交給了各沿海國家。⑨同上注，傅崐成書，第230頁。但Patrick J.O’keefe提出了不同的意見，他認為，由于長期沉沒在水下的緣故，水下文化遺產(chǎn)常常與周圍的自然資源形成了緊密的聯(lián)系，例如在漁場內(nèi)的很多歷史性沉船，它們自身已經(jīng)成為了魚類、貝類和定居種類生物的繁衍棲息地，對沉船的開發(fā)活動不可避免地會干預這些海洋生物資源。如果未經(jīng)沿海國許可或授權就擅自進行開發(fā)，沿海國就可以以干預主權權利為由，禁止這類開發(fā)或加以嚴格管制。這種禁止或管制附帶具有保護水下文化遺產(chǎn)的作用，也不會產(chǎn)生“漸進的管轄權”或違背1982年《聯(lián)合國海洋法公約》之類的問題。⑩Patrick J.O’keefe，Shipwrecked Heritage:A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，Institute of Art and Law，2002，p.90.就上述兩種觀點，筆者以為，這涉及兩種價值間的博弈，一是沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的經(jīng)濟利益，二是對關系到全人類利益的UCH的保護。這兩種價值都值得追求，關鍵是要尋求兩者間的平衡點?！豆s》的目的從來都不是擴大在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上沿海國的主權權利，UCH的保護已經(jīng)不是一國利益的體現(xiàn)，而是全人類共同繼承的遺產(chǎn)。《公約》賦予沿海國對本國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上UCH的禁止和授權開發(fā)的權利，是考慮到涉及了其自然資源管轄的自主權，是希望沿海國能更好地平衡這兩者的關系。并且通過前述的通報制度，使得其開發(fā)活動處于其他締約國的監(jiān)管之下。

再次，《公約》另有一種保護機制就非干涉到沿海國主權權利和管轄權的UCH進行保護，本著相互合作的原則，確立了協(xié)調(diào)國協(xié)作保護的模式。這種保護模式的核心在于“協(xié)作”，從發(fā)現(xiàn)UCH開始后的一系列活動，如制定保護措施、實施保護措施都需要有關締約國參與協(xié)商和決策，而沿海國主要充當一個協(xié)調(diào)者的角色，對各方意見進行綜合、協(xié)調(diào)；同時還充當一個執(zhí)行者的角色，實施由協(xié)商國一致同意的保護措施。但在這里，協(xié)調(diào)國還有特殊的權利，即緊急危險情況下的優(yōu)先保護和對UCH的初步研究權。這樣的優(yōu)先權利是否存在合理性，是否會造成協(xié)調(diào)國為本國利益擅自進行授權開發(fā)，從而隱藏重要的UCH信息的風險？筆者以為，這樣的風險存在的可能性是極大的。

其一，對于《公約》規(guī)定的“以防止UCH受到包括劫掠在內(nèi)的緊急危險的情況下，協(xié)調(diào)國可以采取一切可行措施，并/或依照本公約作出必要的授權，必要時可先于協(xié)商之前作出”，多數(shù)學者都是在這個制度設計的好處上發(fā)表意見，如趙亞娟認為，由于涉及國家之間的協(xié)調(diào)，協(xié)商制度幾乎肯定會費時費力。如果一切都要等協(xié)商結果出來之后才能決定，實際上等于使締約國在面臨緊急情況時只能坐以待斃，等著寶貴的UCH資源被破壞，這顯然有悖常理，也和公約的宗旨格格不入。①同前注①，趙亞娟書，第109頁。Tullio Scovazzi也認為，在面臨緊急危險這種非常情況下，為避免浪費更多時間，協(xié)調(diào)國（通常是UCH所在的沿海國）應責無旁貸地承擔重任。②See Tullio Scovazzi，The 2001 UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage:In Guido Camarda & Tullio Scovazzi ed.， The protection of the Underwater Heritage:Legal Aspects，Giuffre Editore，2002，p.126.筆者贊同他們的觀點，但他們都忽略了關鍵的一點，那就是如何界定“緊急危險情況”。對此，《公約》并未詳細予以說明，只是列出“劫掠”這一項，對于其他情況也只用了“由人類活動引起的”這樣模糊的字眼，這無疑給沿海國找到諸多借口來優(yōu)先采取措施，事后的通報內(nèi)容也不一定會是采取行動之時的實際情況。這樣，制度的實際效果將會大打折扣，筆者認為以列舉加概括的方式來說明何為緊急危險情況將會得到更好的實施效果，可以避免對此條款的濫用。具體來說，這里所稱之“緊急危險情況”應是現(xiàn)實的、緊迫的，如不立即采取措施將會遭受無以彌補的損失的情況。這種危險既可來源于非法活動也可來源于合法活動，既可以是由人類活動引起的也可以是因自然原因引起的。因此，緊急情況應包括但不限于以下幾種情況：劫掠、擅自開發(fā)、毀壞等非法活動；鋪設海底管道設施、港口疏浚、漁民捕魚等合法活動無意中造成UCH存在覆滅危險；突然而至的海嘯、地震等自然災害。同時，雖然在緊急情況下，協(xié)調(diào)國可以自行采取保護措施，但是事后應向總干事報告其采取措施的合理性，一旦各締約國商議評定后認定該行為不符合緊急危險情況，沿海國將會被撤銷協(xié)調(diào)國資格，并予以其他處罰，以此來作為一個道德風險防范的機制。

其二，協(xié)調(diào)國還有一個初步研究權，即可對UCH進行“任何必要的初步研究，并為此進行必要的授權”。這里《公約》又未清楚地說明“必要的初步探究”、“必要的授權”的界限，只是在附件《規(guī)章》的第十四條和十五條提到了開發(fā)項目的初步工作，主要包括評估工作，即評估UCH和周邊自然環(huán)境的重要性和建議執(zhí)行的項目會在多大程度上使其受損，以及收集符合項目目標的數(shù)據(jù)的可能性。此外還包括對現(xiàn)有的歷史和考古資料、對有關遺址在考古和環(huán)境方面的特點以及這些活動對有關UCH的長期穩(wěn)定可能造成的侵擾的后果的研究。那么初步探究是否就是《規(guī)章》所要求的項目開發(fā)所必須的初步工作呢？筆者認為不盡然。必要的初步探究的任務應該是先盡可能地確定該UCH所處水下的位置和涉及的水域面，然后盡可能地確定該UCH涉及的關聯(lián)國，以便接下來協(xié)商如何采取保護措施，同時要摸清目前UCH在水下的狀況以及可能出現(xiàn)的問題，這些應該作為初步探究的內(nèi)容。進行的授權行為的內(nèi)容也只能是與這些初步研究相關的，任何涉及開發(fā)UCH的探究是應該予以禁止的?！豆s》在本條第六款也予以了說明，即應代表所有締約國的整體利益，而且這種初步探究和授權行為不應構成主張包括《聯(lián)合國海洋法公約》在內(nèi)之國際法無規(guī)定的任何優(yōu)先權或管轄權的依據(jù)，這是為了防止協(xié)調(diào)國借初步探究權來為本國謀取利益。

最后，對于本條管轄權之規(guī)定，傅崐成教授建議應將專屬經(jīng)濟區(qū)的保護與大陸架的保護予以區(qū)分。他認為，在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)，應該受到該沿海國主權性權利的管轄，因此，也就不允許任何協(xié)調(diào)國，未經(jīng)該沿海國的同意，針對此空間內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)，采取任何措施。但是，在超出200海里，也就是超越該沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)以外的大陸架上的水下文化遺產(chǎn)，亦即在公海海底的水下文化遺產(chǎn)，應該接受國際社會的保護管理。③參見前注⑧，傅崐成書，第210-230頁。筆者認為區(qū)分保護暫無必要，因為根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，無論是專屬經(jīng)濟區(qū)或是大陸架，沿海國所享有的管轄權是有限的，除了這些權利外，在這兩個區(qū)域內(nèi)都屬于公海，應該由各國來共同保護UCH，若有涉及各國主權權利和管轄權的，《公約》也做了除外規(guī)定，賦予沿海國禁止或者授權開發(fā)的權利。若按照傅崐成教授的觀點在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的UCH受到沿海國主權性權利的管轄，這無疑是擴大了沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的管轄權，定會遭到各國的反對。

（二）對我國《條例》的分析

我國《條例》規(guī)定，我國對遺存于中國領海以外依照中國法律由中國管轄的其他海域內(nèi)的“起源于中國的”和“起源國不明的”文物享有所有權并行使管轄權。對于在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上“起源于他國的”UCH，《條例》沒有作出任何規(guī)定，這種自我限制會使得其他國家在我國海域內(nèi)可以任意開發(fā)而不受限制，不僅不利于我國在有管轄權海域內(nèi)對UCH的保護，而且有可能對我國在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的管轄權構成威脅。對此，我國可銜接《公約》做出相關的細化規(guī)定。

首先應明確一點，那就是《公約》并未涉及所有權問題，而我國《條例》規(guī)定我國對海域內(nèi)來源于我國或來源國不明的UCH享有所有權并行使管轄權。那么是否意味著這兩種情況下，我國行使的是主權權利，他國無權過問，這是否與《公約》之規(guī)定有所沖突？筆者認為這里就要弄清所有權與管轄權的關系。所有權是指占有、使用、收益、處分的權能，具有強烈的歸屬性。管轄權是指國家采取立法、司法和行政手段對特定的人、物和事件進行管理和處置的權利。④王君玲：《水下文化遺產(chǎn)的管轄權和所有權》，《海洋開發(fā)與管理》2007年第1期。一般來說，享有對某物的所有權就必有管轄權，那沒有所有權能否享有管轄權呢？《公約》似乎暗示了不管UCH歸于哪方，各締約國都具有管轄權，以合作的姿態(tài)來共同管理和保護。這是否與我國的立法意圖相違背呢？筆者以為，它仍符合我國的立法意圖。我國明確的是所有權的歸屬和管轄權的存在，并非排除其他國家可能存在的管轄。管轄權并非與所有權有著必然的聯(lián)系，主要是與UCH所處的海域有關。對于領海，沿海國享有絕對的主權權利，因此不管是來源于哪國的UCH，沿海國均可行使絕對的管轄，在我國更是享有絕對的所有權。但是在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上，由于沿海國在其間的權利有限，即便對某物享有所有權，由于地處公共領域，其他國家也享有一定的管轄權，只不過這種管轄是共同的。我國法的規(guī)定在這一點上只說明了我國有管轄權，但并不能就此斷定排除了其他國家享有的保護和管理UCH的權利。同時對于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上“來源于他國的”UCH，我國就順利成章地也享有了管轄權。因此在我國法律修改時，在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的權利應增加兩部分重要內(nèi)容：一是確認我國對“來源于他國的”UCH享有的管轄權；二是確認合作管轄。

三、國際公約關于毗連區(qū)UCH的規(guī)定及我國《條例》之完善

（一）國際公約的評析

1.《聯(lián)合國海洋法公約》

《聯(lián)合國海洋法公約》第33條規(guī)定了毗連區(qū)是指“沿海國可在毗連其領海即不超過24海里的區(qū)域內(nèi)對下列事項行使管制：（a）防止在其領土或領海內(nèi)違犯其海關、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章。（b）懲治在其領土或領海內(nèi)違犯上述法律和規(guī)章的行為”。同時，該法第303條第二款規(guī)定：“為了控制這種文物的販運，沿海國可在適用第33條時推定，未經(jīng)沿海國許可將這些文物移出該條所指海域的海床，將造成在其領土或領海內(nèi)對該條所指法律和規(guī)章的違犯?！?/p>

對于第303條第2款的規(guī)定，在《聯(lián)合國海洋法公約》制定之初產(chǎn)生過很大的爭議：“第二款特別針對毗連區(qū)作了一項有利于沿海國的推定，但沿海國的這種權利性質(zhì)如何，僅僅是一種執(zhí)行權利還是兼有立法權利？”⑤同前注①，趙亞娟書，第32頁。學者們各執(zhí)一詞，有的認為僅僅是一種執(zhí)行權利，但有的學者比如Anastasia Strati認為，可對第2款作出兩種解釋：從語法上看，第2款賦予沿海國執(zhí)行的權利；從目的上看，也可以認為該款建立了一個24海里的考古區(qū)域；從該款產(chǎn)生的過程來看，因為擴大沿海國管轄權的贊成者和反對者各執(zhí)一詞，顯然無法形成簡單明了的解決方案才采用了這種模糊不清的說法，這兩種解釋都說得過去。⑥同前注①，趙亞娟書，第33頁。筆者認為，這里所謂的執(zhí)行權是指未經(jīng)過沿海國的批準，將UCH從毗連區(qū)的海床上移出的行為，根據(jù)本國關于海關、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章進行處罰的權利。而立法權是指針對UCH不被移出沿海國毗連區(qū)海床而制定各種管理規(guī)定的權利。從該條的立法原意上來看，規(guī)定該條的目的是為了控制這種文物的販運，只要這些文物未被私自移出，原則上沿海國不可行使執(zhí)行權。因此，在《聯(lián)合國海洋法公約》的意義上，這一條并未賦予沿海國立法權。但是，對UCH的保護方式是多種多樣的，特別是就地保護原則，并不是說移出就是對UCH進行了破壞，在不移出的情況下也會使UCH遭受破壞。通常情況是，盜撈者在水底對UCH進行大量的破壞，比如古沉船的船身由于沒有什么經(jīng)濟價值，他們無意將其打撈出水面，在探尋過程中會對其造成很大的破壞，但這不是一種移出行為，為此沿海國采取任何措施都于法無據(jù)，這樣做顯然對保護UCH毫無益處，也就是說，僅對移出行為進行管制具有片面性。筆者認為，給予沿海國適當?shù)臋嗬麃碇贫ㄏ嚓P管理規(guī)定，以確保UCH不被非法移出毗連區(qū)很有必要。

2.《公約》

首先，從《公約》第8條規(guī)定可以看出，“根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第303條第2段的規(guī)定，締約國可管理和批準在毗連區(qū)內(nèi)開發(fā)水下文化遺產(chǎn)的活動”。即不再單純只針對移出這一行為了，而是可以通過管理和批準毗連區(qū)內(nèi)UCH的開發(fā)活動來確保導致或可能導致UCH被移出的情況不再發(fā)生。此處用了“管理”一詞，賦予沿海國除執(zhí)行權以外的其他權利，如制定相應的管理規(guī)定等。

其次，《公約》第8條還提到對毗連區(qū)內(nèi)UCH保護要遵守《公約》關于對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的規(guī)定，以及遵守《規(guī)章》的相關規(guī)定。在這里，有些學者認為“第8條對第9條和第10條的參照適用應被刪除，因為它削減了沿海國根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第303條第2款在該區(qū)域內(nèi)業(yè)已享有的權利”。⑦Garabello and Tullio Scovazzi（ed.）， The Protection of the Underwater Cultural Heritage: Before and After the 2001UNESCO Convention， Brill Academic Publishers，2003， p.137-138.對這種觀點，筆者持保留意見。從對《聯(lián)合國海洋法公約》第303條第2款的分析可知，該款對于任何未經(jīng)批準移出毗連區(qū)海床的行為，都被視為違反沿海國的國內(nèi)法，是屬于沿海國主權管轄范圍的，但這里僅針對的是移出行為。對于UCH的發(fā)現(xiàn)行為以及其他的保護行為該如何處理，《聯(lián)合國海洋法公約》并未作出任何說明，也未賦予沿海國管轄權。而《公約》第9條和第10條規(guī)定有詳細的發(fā)現(xiàn)報告制度和協(xié)調(diào)國保護制度，是對《聯(lián)合國海洋法公約》未涉及部分做了規(guī)定，而非限制了沿海國原有的權利。因此，從這個意義上講并沒有削弱沿海國在毗連區(qū)原有的權利。

（二）對我國《條例》的分析

我國《條例》對毗連區(qū)的規(guī)定與專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架是一樣的，也是宣布對來源于中國和來源國不明的UCH享有所有權和管轄權。對來源于他國的UCH仍然是未作出任何規(guī)定。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和《公約》關于毗連區(qū)UCH保護的規(guī)定，我國在毗連區(qū)對于UCH的發(fā)現(xiàn)和保護，可以參照適用《公約》第9條和第10條對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的規(guī)定，設立發(fā)現(xiàn)報告制度。同時，我國可以通過制定相關法律法規(guī)來管理和批準毗連區(qū)內(nèi)UCH的開發(fā)活動，加強對于未經(jīng)我國批準將UCH移出我國毗連區(qū)的行為的管理。

四、國際公約關于國際海底區(qū)域的規(guī)定及我國《條例》的規(guī)定

（一）國際條約的解析

1.《聯(lián)合國海洋法公約》

國際海底區(qū)域是各國管轄范圍之外的深海，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第149條的規(guī)定，似乎確認了國際海底區(qū)域內(nèi)的UCH是人類共同繼承的遺產(chǎn)，但僅具有宣誓的意義，實際操作性并不強，廣受學者的非議。首先，對于全人類利益的解釋，保存或處置的執(zhí)行人和具體操作流程不得而知。其次，“特別顧及”該作何解釋，這里的“優(yōu)先權”是賦予所有權還是其他權利，文化上的發(fā)源國、歷史和考古上的來源國應該向前追溯多久更是模糊不清。因此，對于UCH的實際保護作用微乎其微。唯一的益處是確立了一項原則，即“區(qū)域內(nèi)的考古和歷史文物以及他們所包含的信息，是全人類文化遺產(chǎn)的一部分，不應當由某個國家或某個私營機構或個人據(jù)為己有”。①同前注①，趙亞娟書，第26頁。以《聯(lián)合國海洋法公約》的這一條作為指引，《公約》在其第11條和第12條針對如何保護區(qū)域內(nèi)的UCH進行了詳細的制度設計。

2.《水下文化遺產(chǎn)保護公約》

（1）《公約》第11條

首先，這一條主要是規(guī)定了類似于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上UCH發(fā)現(xiàn)和開發(fā)活動的報告和通報制度。但此時沒有沿海國的存在，所有發(fā)現(xiàn)或開發(fā)UCH的締約國都具有這樣的報告義務。

其次，報告的對象中多了一個國際海底管理局。國際海底管理局是《聯(lián)合國海洋法公約》第157條所規(guī)定的一個職能機構，主要是締約國按照本部分組織和控制“區(qū)域”內(nèi)活動，特別是管理“區(qū)域”資源。管理局還應有為行使關于“區(qū)域”內(nèi)活動的權力和職務所包含的和必要的并符合該公約的各項附帶權力。因此，向國際海底管理局報告UCH的水下發(fā)現(xiàn)或開發(fā)活動是行使各項附帶權力的體現(xiàn)。此外，向國際海底管理局進行報告的行為也并非是無源之水，國際海底管理局《探礦和勘探“區(qū)域”內(nèi)多金屬結核的規(guī)章》（草案）（Draft Regulations on the Prospecting and Exploration for Polymetallic Noduels in the Area）就有兩項規(guī)定提到了考古和歷史文物：如果探礦者和合同方在“區(qū)域”內(nèi)發(fā)現(xiàn)任何考古和歷史文物，必須向海底管理局秘書長通報，秘書長應向教科文組織通報這類信息；同時，合同方應當采取一切合理措施，避免擾亂這類文物。②轉(zhuǎn)引自前注①，趙亞娟書，第133頁。國際海底管理局及時知曉UCH的情況，有助于其結合區(qū)域內(nèi)對自然資源的管理來保護UCH。

最后，該條提出參與保護UCH的締約國必須是與UCH確有聯(lián)系。也就是說，如果在國際海底區(qū)域內(nèi)，非確有聯(lián)系的締約國即使發(fā)現(xiàn)了UCH，其也沒有共同保護UCH的權利，筆者認為這樣做會導致報告的積極性減弱。雖說《公約》已經(jīng)規(guī)定了締約國有責任保護“區(qū)域”內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)，但是這種遵守是建立在各國的自覺性基礎上的，若是發(fā)現(xiàn)了UCH，但由于不是確有聯(lián)系國不得參與其保護，勢必會使其報告的積極性下降。因此，筆者以為，對于協(xié)商如何保護UCH的參與國除了與UCH確有聯(lián)系的締約國外，發(fā)現(xiàn)UCH的締約國也可以參與其中進行共同保護。

（2）《公約》第12條

這一條主要確立了緊急危險情況下締約國保護以及協(xié)調(diào)國協(xié)作保護這兩種保護模式。

第一，協(xié)調(diào)國協(xié)作保護模式與專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的協(xié)調(diào)國保護大致相同，只不過協(xié)商時需要國際海底管理局參與。這種協(xié)調(diào)國保護模式運用的前提是確認有與UCH確有聯(lián)系的締約國，但是有時候往往很難在短期內(nèi)確認，如果確有聯(lián)系的締約國未確定，協(xié)調(diào)國的確定更是無從談起，此外，若無法知道該UCH的來源國該如何處置，《公約》未作規(guī)定。筆者認為，為了能更為及時地保護UCH，國際海底管理局可以在協(xié)調(diào)國未確定之前，承擔起UCH的主要協(xié)調(diào)和保護工作。首先，國際海底管理局本來就負責管理國際海底區(qū)域內(nèi)的資源，對國際海底區(qū)域的工作狀況較為熟悉。其次，《聯(lián)合國海洋法公約》也賦予了國際海底管理局一些“為行使關于‘區(qū)域’內(nèi)活動的權力和職務所包含的和必要的并符合本公約的各項附帶權力”，因此由其進行管理也具有正當性。最后，國際海底管理局是代表全人類共同的利益來行使管理權的，代表利益具有廣泛性。

第二，緊急情況下的締約國保護模式與專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的緊急情況下之保護的不同之處在于，任何締約國而不是協(xié)調(diào)國可以在緊急情況下采取保護措施?！豆s》這樣規(guī)定一方面是基于國際海底區(qū)域的公共性，另一方面是為確保緊急情況下救援的及時性，因此給予任何締約國都有緊急情況下采取措施的權利。但也存在以下疑問，既然在緊急情況下任何締約國都可采取保護措施，那么在非緊急情況下為何只有確有聯(lián)系的國家方可參與協(xié)商保護，這樣的規(guī)定無疑使得“應特別考慮有關水下文化遺產(chǎn)的文化、歷史和考古起源國的優(yōu)先權利”在締約國協(xié)商時根本無法發(fā)揮作用，因為參加協(xié)商的國家就只有這些與UCH確有聯(lián)系的國家。筆者認為，對協(xié)商國的限定至少在國際海底區(qū)域內(nèi)是無法代表全人類利益的。因此，筆者認為參與協(xié)商的國家不能僅限定于與UCH確有聯(lián)系的締約國，其他締約國比如前述提到的UCH發(fā)現(xiàn)國以及其他愿意提供幫助的國家都應參與到協(xié)商保護中來，優(yōu)先權利的行使也就有了實質(zhì)的基礎。

（二）對我國《條例》的分析

在我國，由于國際海底區(qū)域根本不屬于我國管轄范圍，我國僅在《條例》第3條規(guī)定了對于“遺存于外國領海以外的其他管轄海域以及公海區(qū)域內(nèi)的起源于中國的文物”，我國享有辨認器物物主的權利。除此之外，我國未規(guī)定其他任何保護UCH的法律條文。筆者認為，根據(jù)以上對《聯(lián)合國海洋法公約》和《公約》的評析可以看出，它們的規(guī)定有可取之處也有不足之處，我國若要加入《公約》，不僅需要接受《公約》的規(guī)定，而且應對其不足之處加以改進。因此筆者建議，我國在《條例》中關于國際海底區(qū)域的管轄和保護可以規(guī)定以下內(nèi)容。首先，由于UCH是人類共同繼承的遺產(chǎn)，因此應確認我國對國際海底區(qū)域內(nèi)的任何UCH都具有保護的責任，應積極參加UCH的保護和管轄工作。這也是《公約》所要求的，以保證我國積極參與的正當性。其次，引用和保留原有法條的一部分即遺存于國際海底區(qū)域內(nèi)的起源于中國的文物，我國享有辨認器物物主的權利。最后，確認我國能參與協(xié)商如何保護UCH，積極促進各國間的合作。

五、結語

按照《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，我國主張管轄的海域面積達300多萬平方千米（含內(nèi)水、領海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、群島水域等）。在這些海域之下，蘊藏著豐富寶貴的UCH，據(jù)估計，單就古沉船而言就不少于3000艘。然而我國對于這些UCH的保護起步較晚，尤其對于領海之外的海域中的UCH如何管理和保護，只是做了粗略的法律規(guī)定，嚴重限制了我國對UCH的管轄權。2001年聯(lián)合國教科文組織通過的《公約》已于2009年2月正式生效?！豆s》對于不同水域內(nèi)水下文化遺產(chǎn)的保護，分別采取了沿海國保護模式、在相關國際機構參加下的協(xié)調(diào)國協(xié)作保護模式，或者沿海國保護和協(xié)調(diào)國保護模式并重。本文在分析《聯(lián)合國海洋法公約》和《公約》的保護模式的基礎上發(fā)現(xiàn)了其不足之處，同時也揭示我國UCH保護模式存在的問題，繼而提出我國為加入《公約》而應完善的相應的法律規(guī)定，希望能為我國盡快加入《公約》，加強我國對UCH的全方位保護提供綿薄之力。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2015）10-0095-10

張忠野，華東政法大學國有資產(chǎn)法研究中心主任，法學博士后。

*本文是華東政法大學國有資產(chǎn)法研究中心與中國國家博物館水下考古研究中心聯(lián)合研究課題的部分成果。