鄧學平

內(nèi)容摘要：欺騙取證在偵查實踐中普遍存在是由偵查的對抗性、證據(jù)的稀缺性、危害的輕微性等三個方面的主要原因共同導致的。如果欺騙行為侵害的法益相當于甚至大于犯罪行為侵害的法益，或者欺騙手段的違法性與刑訊逼供、暴力、威脅等手段達到相當?shù)某潭?，那么相關證據(jù)應當作為非法證據(jù)予以排除。在排除該類非法證據(jù)時應采取舉動主義的標準并有條件的認可重復自白。實踐中應當絕對禁止承諾性欺騙、誘導性欺騙、威脅性欺騙、程序性欺騙和不道德欺騙。

關鍵詞：欺騙取證；非法證據(jù)；合理邊界

廣義的欺騙取證是指國家工作人員或者其他個人通過虛構事實、隱瞞真相的方式獲取案件證據(jù)。狹義的欺騙取證是指偵查人員在刑事訴訟過程中為查明或證明案件事實而采用帶有欺騙性質(zhì)的方法獲取證據(jù)。本文要討論的是狹義的欺騙取證。盡管我國1996年刑訴法第43條、2012年新刑訴法第50條均明確嚴禁以欺騙的方法收集證據(jù)，但欺騙取證在司法實踐中仍相當盛行，甚至不少學界及實務界人士認為欺騙取證不僅無法避免，而且具有程序上的正當性。那么欺騙取證的限度在哪里？什么情況下應作為非法證據(jù)予以排除？

一、欺騙取證存在的原因

存在必有其合理性。欺騙取證在司法實踐中常被視為一種斷案智慧和審訊策略，在古今中外的刑事偵查活動中都發(fā)揮過重要的作用。 欺騙取證的廣泛存在既是由偵查活動本身的特點決定的，也是由欺騙取證的方法特點決定的。

（一）偵查的對抗性

犯罪嫌疑人實施犯罪，偵查人員揭露犯罪；犯罪嫌疑人否認、掩蓋犯罪，偵查人員查實、證明犯罪；犯罪嫌疑人實施犯罪在前，掌握的是既成事實，偵查人員揭露犯罪在后，依靠的是證據(jù)事實。雙方之間的立場和利益對立，決定了偵查過程充滿了對抗性。在犯罪嫌疑人不愿主動如實供述的情況下，偵查人員不能強攻、只能智取，采取一定的審訊技巧和審訊策略便不可避免了。美國著名審訊專家弗雷德·英博在《審訊與供述》一書中就明確指出：“我們確實贊成在審訊中使用那些帶有計謀和欺騙性質(zhì)的心理策略和技法。為了從犯罪嫌疑人口中獲得能夠證明其有罪的供詞， 或從不愿意合作的目擊者或知情人處獲得偵查線索， 這些策略和技法不僅是有幫助的，而且是必不可少的”。 可見，在偵查訊問中使用帶有欺騙性質(zhì)的策略方法，是符合犯罪偵查活動規(guī)律的。

（二）證據(jù)的稀缺性

大多數(shù)犯罪過程具有隱蔽性和封閉性，外界很難知悉。加之犯罪嫌疑人為逃避偵查往往會破壞犯罪現(xiàn)場、毀損作案工具甚至制造各類假象，使偵查人員處于信息不對稱的狀態(tài)，給證據(jù)收集帶來許多困難，使犯罪證據(jù)呈現(xiàn)出下述特點：一是分散性。證據(jù)無法一次性全部收集，在空間上可能會跨越較大的區(qū)域，在時間上可能有先有后。二是碎片性。很少有某件證據(jù)能夠直接、單獨證明犯罪事實，多數(shù)情況下需要不同的證據(jù)來相互印證，形成證據(jù)鎖鏈。三是沖突性。證據(jù)呈現(xiàn)出來的狀態(tài)未必是原真的，證據(jù)之間常常存在沖突。上述特點使得與證明標準相比，實際收集的證據(jù)往往顯得稀缺。證據(jù)的稀缺性，使得偵查人員有足夠的動機去通過欺騙的方式獲取證據(jù)或證據(jù)線索。正如美國法學家波斯納所說：“法律并不絕對防止以欺騙手段獲取口供，因為它將造成高昂的成本”， 在以排除非法證據(jù)著稱的美國，聯(lián)邦最高法院的一些判例也有條件地承認采取欺騙手段收集證據(jù)的必要性。

（三）危害的輕微性

與刑訊逼供、暴力、威脅等違法手段相比，大多數(shù)欺騙手段對當事人的精神強制相對較小，對當事人的人身權利的侵害也相對較輕。更重要的是欺騙取證的社會危害性在某種程度上是可以控制的。因為欺騙的內(nèi)容、方式、對象可以設計和選擇，只要偵查人員掌控必要的原則和限度，社會危害性就不會擴散或擴大。欺騙取證的批評者主要著眼于公權力的誠信和當事人的人權保障，然而任何事物都不是絕對的。在保障人權和打擊犯罪兩者之間不能取諸一端、偏廢一端，適當?shù)钠胶夂妥兺ㄊ潜匾摹Ｔ谕缸镄袨樽龆窢幍臅r候，欺騙取證的道德瑕疵和輕微危害被廣泛認為是可以容忍的。

二、欺騙取證的種類

欺騙取證在司法實踐中表現(xiàn)出多種多樣的形式，危害性各不相同。對欺騙取證進行分類研究十分必要。

（一）對于認識的欺騙和對于事實的欺騙

對于認識的欺騙主要針對行為性質(zhì)。如偵查人員為騙取犯罪嫌疑人供述，故意稱：“這個情況不屬于犯罪行為，說出來也沒事的”。犯罪嫌疑人基于“說出來沒事”這一錯誤認識而供述了犯罪事實。對于事實的欺騙主要針對案件事實。如犯罪嫌疑人為證明自己沒有作案時間，辯稱案發(fā)時在話劇院看話劇。偵查人員趁機設下圈套， 問道：“話劇演出中途是不是還曾發(fā)生過短暫停電事件？”此時如果犯罪嫌疑人做出明確的回答或者尋找不知情的理由，便會給偵查人員駁斥他的辯解提供依據(jù)。一般而言，對于事實的欺騙如果主要用于駁斥、拆穿犯罪嫌疑人，則危害較小。而對于認識的欺騙在影響犯罪嫌疑人供述意愿的同時，一旦滲入誘導性訊問和指示性訊問，極有可能導致虛假供述，危害性較大。

（二）對于程序的欺騙和對于實體的欺騙

對于程序的欺騙主要針對訴訟中的程序內(nèi)容。如一名涉嫌強奸的犯罪嫌疑人此前曾因被他人打傷而去公安機關報案。偵查人員以調(diào)解損害賠償為名將犯罪嫌疑人傳喚至派出所并對其實施抓捕。對于實體的欺騙是指針對案件事實、刑事責任進行的欺騙。如在故意殺人案件中，偵查人員謊稱被害人正在搶救，而且救活的希望很大。犯罪嫌疑人迫于壓力，供述了犯罪事實。對于程序的欺騙雖不會影響供述的真實性，但會對犯罪嫌疑人的程序權利造成侵害。特別是在勘驗檢查、扣押查封、鑒定檢驗等環(huán)節(jié)，程序性欺騙很有可能會影響相關證據(jù)的采納或采信，造成難以挽回的后果。對于實體的欺騙可以駁斥犯罪嫌疑人的虛假供述，但某些情況下也會導致新的虛假供述。

（三）單純型的欺騙和混合型的欺騙

單純型的欺騙是指僅僅采取了欺騙一種違法手段，混合型的欺騙是指同時采取了欺騙和其他的違法手段。如在一起盜竊案件中，偵查人員得知犯罪嫌疑人有個兒子。于是謊稱犯罪嫌疑人兒子突發(fā)疾病，并進一步威脅稱如果犯罪嫌疑人繼續(xù)否認犯罪事實，可能再也無法見到其兒子。這里不僅虛構了事實，而且以虛構的事實為基礎對犯罪嫌疑人進行了威脅。又如在毒品案件中，偵查人員為抓捕其他同案犯，對已經(jīng)到案的販毒人員同時實施了欺騙和威脅，謊稱“如果抓捕不到同案犯，那么所有的販毒數(shù)額都只能算在你頭上，你最高可以判處死刑”。單純型的欺騙一般不會導致虛假供述，混合型的欺騙特別是包含有暴力、威脅、誘導的欺騙對當事人精神自由的強制較大，極易導致虛假供述，是導致冤假錯案的重要原因。

（四）隱瞞真相的欺騙和虛構事實的欺騙

如在一起兩人共同入室盜竊案件中，偵查人員謊稱“你的同案犯都交代了，我們也提取到了你的指紋”，便屬于典型的虛構事實的欺騙。如偵查人員隱瞞自己的真實身份，以臥底或特情的方式收集證據(jù)，便屬于隱瞞真相的欺騙。在一些案件中，唯一目擊證人的去世或者關鍵物證、書證滅失等信息對于犯罪嫌疑人的供述意愿至關重要。偵查人員在訊問中隱瞞上述事實，繼續(xù)騙取犯罪嫌疑人供述的情況也普遍存在。隱瞞真相的欺騙常常用于特殊類型案件的偵查，實踐中對該類證據(jù)的采納程度較高。虛構事實的欺騙如果超出一定限度則可能會形成某種精神引誘并導致虛假供述。

（五）明示的欺騙和默示的欺騙

明示的欺騙又稱積極的欺騙，是指直接以虛假的語言進行欺騙。默示的欺騙又稱消極的欺騙，是指通過表情、眼神、道具等非語言方式進行欺騙。如偵查人員故意堆放一疊材料，一邊訊問一邊翻看這些材料，使犯罪嫌疑人誤以為偵查人員已經(jīng)掌握了很多的證據(jù)。又如偵查人員根據(jù)行賄人的陳述，故意在審訊臺上擺放一些款式相同的名表、首飾，使犯罪嫌疑人誤以為偵查人員已經(jīng)查獲了贓物。在上述兩種情況下，偵查人員雖然沒有直接進行語言欺騙，但通過巧妙的使用道具使犯罪嫌疑人陷入錯誤認識從而獲得了有罪供述。一般而言，明示的欺騙危害性較大，默示的欺騙幾乎不會產(chǎn)生危害后果。

三、欺騙取證的排除標準

在國際法層面，目前尚沒有絕對禁止欺騙取證的規(guī)定。大多數(shù)國家對于欺騙取證都設置了一定的限度，只有超出限度的欺騙行為才不被司法認可。我國1996年刑訴法第43條關于“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定長期受到學界及實務界的批評。 2011年公布的刑訴法修正案一審稿將之修改為“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”，刪去了對欺騙的一般性禁止。但一審稿的修改卻招來了更大的批評，認為該種修改似乎有意鼓勵欺騙取證，屬于立法上的“倒退”。 很快，二審稿又恢復了原刑訴法第43條的規(guī)定，重新將欺騙一律定位為嚴禁采用的取證方式。立法者在此問題上的分歧和猶豫態(tài)度，最終技術化的妥協(xié)為：一方面規(guī)定嚴禁采用欺騙的方式取證，另一方面又未明確規(guī)定采用欺騙手段收集的證據(jù)應該予以排除。這導致實務界在欺騙取證是否應予排除以及在何種情況下應予排除兩個問題上認識分歧、把握不一。

國內(nèi)學者一般都反對無條件地排除欺騙獲得的證據(jù)。比如陳衛(wèi)東教授認為“引誘、欺騙只有在嚴重侵犯司法公正、嚴重侵犯公民人權時才應該排除”， 何家弘教授主張欺騙取證是否排除的標準是：“第一，是否突破了人們可以接受的道德底線；第二，是否可能導致無辜者做出有罪供述”。 最高人民檢察院《關于適用<關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定>和<關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定>的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）規(guī)定：“對于使用其他非法手段獲取的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述，根據(jù)其違法危害程度與刑訊逼供和暴力、威脅手段是否相當，決定是否依法排除”，確立了依比例進行裁量排除的原則。

本文認為，在行使上述裁量權時應依據(jù)比例原則，綜合考慮權衡下述情況：

（一）欺騙取證行為與犯罪行為所侵害法益的大小

如果欺騙行為侵害的法益相當于甚至大于犯罪行為侵害的法益，那么相關證據(jù)就應當予以排除。反之，如果犯罪行為侵害的法益遠大于欺騙行為侵害的法益，那么對欺騙行為的容忍度就會增強，相關證據(jù)就可予以保留。比如通過欺騙方式獲得的證人證言能夠證實故意殺人犯罪，那么該份內(nèi)容屬實、取證手段違法的言詞證據(jù)就不應排除。因為在故意殺人的嚴重罪行面前，欺騙行為的危害性顯得微乎其微。又比如通過欺騙式威脅獲得的犯罪嫌疑人供述僅能夠證實其實施了數(shù)額不大的盜竊犯罪，那么該份供述就可以作為非法證據(jù)予以排除。因為欺騙式的威脅損害了犯罪嫌疑人的意志自由，違反了刑訴法的明文規(guī)定，其侵害的法益比數(shù)額不大的財產(chǎn)損失更為重大。

（二）欺騙手段的違法性程度與刑訊逼供、暴力、威脅手段是否相當

這種比較又可以細分為五個層面：一是對當事人意志自由的強迫程度是否相當；二是導致虛假供述的可能性是否相當；三是對社會道德、公序良俗的侵害程度是否相當；四是對當事人造成的損害結(jié)果是否相當；五是對案件公平處理的影響是否相當。只要上述任意一個層面達到相當?shù)某潭?，那么欺騙證據(jù)就應該予以排除。比如欺騙證人并承諾：如果如實提供證言，將對其自身涉嫌的違法犯罪行為網(wǎng)開一面、從寬處理等。該欺騙行為對司法公信、社會誠信的侵害程度與刑訊逼供、暴力、威脅手段并無二致，甚至超過后者。此時，該份證言應該作為非法證據(jù)予以排除。

四、欺騙取證的排除范圍

如果犯罪嫌疑人的供述中僅有部分是欺騙取得的或者是僅有部分欺騙行為是達到排除標準的，那么合法取得的供述是否應當一并排除？對此存在三種觀點。一是認為應當排除采取欺騙行為之后的所有供述；二是認為應當排除偵查階段的所有供述；三是認為應當排除審判前的所有供述。三種觀點的分歧點其實只有兩個：第一，應當采取舉動主義還是結(jié)果主義的認定標準；第二，偵查人員是否可以重復訊問，也即犯罪嫌疑人是否可以重復自白。

（一）應當采取舉動主義的認定標準

舉動主義的認定標準只要有嚴重違法的欺騙行為即可，而結(jié)果主義的認定標準必須是欺騙行為對供述內(nèi)容造成了直接的影響。如果采取結(jié)果主義的標準，僅排除與欺騙手段存在直接對應關系的部分供述不符合國際潮流， 也不符合國內(nèi)司法實踐的需要。國內(nèi)偵查實踐中，往往將言詞證據(jù)特別是犯罪嫌疑人供述作為案件突破口。偵查人員只需要在偵查初期進行非法取證，一旦證據(jù)鎖鏈趨于完整，上述手段便無需持續(xù)。僅排除與欺騙手段直接對應的部分供述對偵查機關的影響十分有限，對于遏制偵查違法、保障犯罪嫌疑人合法權益起不到實質(zhì)作用，進而也無法實現(xiàn)非法證據(jù)排除制度的設立初衷。本文主張采取舉動主義的標準，即只要欺騙行為的違法性達到足以排除的標準，不論是否產(chǎn)生實際影響，此后取得的犯罪嫌疑人供述均應予以整體性全部排除。

（二）應當有條件的認可犯罪嫌疑人重復自白

刑訴法修正案一審稿曾經(jīng)規(guī)定，在審查起訴中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。根據(jù)上述規(guī)定，犯罪嫌疑人是可以重復自白的。理論界對此存在很大的反對意見。比如陳瑞華教授認為，對違法取得的犯罪嫌疑人供述應該予以無條件絕對排除，審判前不允許重新訊問，不得有補救的機會。 2012年新刑訴法刪去了一審稿的上述規(guī)定，或許是考慮到了學界的反對聲音。但由于新刑訴法沒有明確禁止重復自白，新版《刑事訴訟規(guī)則》又重新作出了上述規(guī)定，導致爭論依然沒有停息。考慮到我國偵查中心主義、口供中心主義的國情尚未改變，本文認為貫徹直接言詞證據(jù)原則不可能一步到位，因此可先行折衷處理：即如果犯罪嫌疑人在偵查階段的供述被排除，那么在告知法律禁止采用欺騙的手段收集證據(jù)、偵查人員采用欺騙手段系違法、相關證據(jù)依法會被作為非法證據(jù)予以排除的基礎上，審查逮捕或?qū)彶槠鹪V階段仍可以對其重新訊問。在滿足上述條件的前提下，犯罪嫌疑人自愿做出的合法供述仍可以作為證據(jù)使用。

五、絕對禁止的欺騙方式

非法證據(jù)排除規(guī)則為欺騙取證劃出了行為邊界，凡達到排除標準的欺騙取證方式都應該予以絕對禁止。

（一）禁止承諾性欺騙

承諾性欺騙主要是指偵查人員為獲取有罪供述而進行虛假承諾，包括給予積極利益和減免消極利益。比如承諾犯罪嫌疑人對其某些犯罪事實不予調(diào)查或者承諾證人利用公權力幫其討債等。承諾性欺騙往往會扭曲或違反法律規(guī)定，造成公權力的濫用或瀆職，損害法律權威。承諾性欺騙還使得嚴肅的偵查過程淪為對價交換關系，在承諾往往難以兌現(xiàn)的情況下，會極大的損傷司法公信力。

（二）禁止誘導性欺騙

誘導性欺騙雖然對當事人的精神強制較小，但極容易導致虛假供述，造成冤假錯案。只有在證據(jù)均系獨立收集、不受其他干擾的情況下，證據(jù)鎖鏈才能起到證實犯罪的作用。而誘導性欺騙特別是“指明（名）問供”式的欺騙則是在人為制造證據(jù)鎖鏈。 偵查人員根據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)進行誘導性訊問，從而使得犯罪嫌疑人供述、被害人陳述或者證人證言向已有證據(jù)靠近。這種看起來相互印證的證據(jù)鎖鏈，其背后很可能是單一的孤證。

（三）禁止威脅性欺騙

威脅性欺騙同時包含了威脅和欺騙兩種違法手段，會給當事人的精神自由造成較大強制，并且極易導致虛假供述。根據(jù)新《刑訴法》第54條的規(guī)定，以威脅方法收集的證據(jù)是應該絕對排除的。因此欺騙和威脅同時出現(xiàn)或緊鄰式交互出現(xiàn)的取證方式自然也應該絕對禁止。但現(xiàn)實中欺騙和威脅并非同時出現(xiàn)，而是存在時間上的先后關系，比如先威脅后欺騙或者先欺騙后威脅。當其中的時間隔斷較長時，往往難以將威脅和欺騙聯(lián)系起來。此時應根據(jù)取證對象的同一性、訊問目的的同一性兩個方面進行把握。只要針對同一取證對象、針對同一訊問目的，即便欺騙和威脅相隔時間較長，也應算作威脅性欺騙，也應該被絕對禁止。

（四）禁止程序性欺騙

現(xiàn)在已經(jīng)進入了程序法的時代，程序具有獨立的權利價值。由于程序具有作繭自縛的效應，經(jīng)過程序認定的事實關系和法律關系不能被隨意推翻重演，因此程序性的欺騙對當事人權利的侵害往往難以彌補和挽回。另外在某些取證環(huán)節(jié)，程序合法是保證相關證據(jù)可采性的關鍵。比如偵查人員假裝為普通群眾作為提取過程的見證人，將直接影響該份提取筆錄的客觀性。又比如在勘驗檢查時沒有如實告知偵查人員的姓名，勘驗檢查筆錄上也沒有填寫該名偵查人員的姓名，后該名偵查人員成為涉罪證物的鑒定人。這種程序性欺騙不但影響了當事人的申請回避權，而且影響了該份鑒定意見的證據(jù)資格，危害后果是非常嚴重的。

（五）禁止不道德欺騙

不道德欺騙包括欺騙的內(nèi)容違反最基本的道德準則和欺騙取證的結(jié)果可能會造成惡劣道德影響兩種情況。欺騙的內(nèi)容違反最基本的道德準則，實際上反映了偵查人員和偵查行為本身已經(jīng)達不到最基本的正義條件。比如為離間甲乙兩名犯罪嫌疑人，攻克兩者之間的攻守同盟，虛構甲的母親、妻子同時與乙通奸。這種欺騙違反了最基本的倫理道德，毫無疑問是應該予以絕對禁止的。欺騙取證的結(jié)果會造成惡劣道德影響則表明欺騙取證行為產(chǎn)生的不良影響已經(jīng)嚴重影響了司法公正。比如欺騙取證的結(jié)果導致丈夫殺死妻子甚至兒子殺死父親。禁止不道德欺騙歸根結(jié)底是因為偵查行為本身必須具有道德正當性。作為手段的偵查行為一旦突破文明的底線，那么后續(xù)的司法活動很難再彰顯法律的良善和正義。