劉沁予

華東政法大學(xué)，上海 200042

根據(jù)我國《仲裁法》第9條的規(guī)定，仲裁裁決被賦予了終局性，其一經(jīng)作出便具有了約束雙方當(dāng)事人、確定其相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律效力;并且，整個仲裁程序亦在仲裁庭作出仲裁裁決后隨之宣告終結(jié)。是故，仲裁程序的根本目的和歸宿實則即是作出仲裁裁決，而仲裁裁決的合法、恰當(dāng)與否亦直接關(guān)系到當(dāng)事人的利益能否得到切實地維護;亦由此，當(dāng)仲裁裁決確實存在違法、失當(dāng)?shù)那樾螘r，對其進行充分、有效的救濟，即既是仲裁發(fā)揮公平公正的爭端解決功能的應(yīng)有之義，同時更是進一步地推動仲裁發(fā)展的必然要求。由于我國現(xiàn)行的仲裁裁決救濟途徑、即撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決制度在理論和實踐層面均存在一定的問題，因此，通過完善重新仲裁制度，將其作為司法監(jiān)督對仲裁裁決的另一救濟途徑，或可以補正上述無法司法監(jiān)督有效地發(fā)揮對仲裁裁決的救濟功能的不足和缺陷。

一、撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決制度存在的問題

根據(jù)我國相關(guān)立法的規(guī)定，司法監(jiān)督主要通過以下兩種方式實現(xiàn)對存在違法、失當(dāng)情形的仲裁裁決的救濟:其一，根據(jù)《仲裁法》第58條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人可以向法院申請撤銷仲裁裁決;其二，根據(jù)《仲裁法》第63條和《民事訴訟法》第237條第2款的規(guī)定，當(dāng)事人亦可以向法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決。由此，上述兩種實現(xiàn)方式的同時并存即形成了所謂的司法監(jiān)督對仲裁裁決的“雙重救濟”制度。事實上，在《仲裁法》的起草過程中，就是否應(yīng)當(dāng)在已有不予執(zhí)行仲裁裁決制度的情況下再設(shè)立撤銷制度曾經(jīng)一度引起爭議，不過，立法者最終仍然采納了支持的意見——根據(jù)全國人大常委會法工委民法室對此所作的官方解釋，增設(shè)撤銷仲裁裁決制度的目的是為了“有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，減少仲裁工作中的失誤”。［1］是故，我國相關(guān)立法之所以設(shè)立司法監(jiān)督對仲裁裁決的“雙重救濟”制度，即是旨在加強對仲裁權(quán)的行使的制約，并且避免仲裁裁決的終局性因不受約束而對當(dāng)事人的利益造成損害。但是，在筆者看來，上述所謂的“雙重救濟”制度實則并未能夠?qū)嶋H地體現(xiàn)立法的良好初衷，撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決制度無論是在理論層面還是在實踐層面，均存在著一定的問題。

(一)理論層面的問題:對仲裁裁決的終局性造成過度的損抑

盡管在實踐中確實存在當(dāng)事人不予履行仲裁裁決的情形，但是之于理論層面，由于仲裁裁決是由當(dāng)事人協(xié)議選擇作為爭端解決方式的仲裁作出的，即其實際地構(gòu)成了一項由雙方當(dāng)事人合意產(chǎn)生的約定，因此，為使仲裁裁決能夠依照當(dāng)事人的自愿被自動地履行，就應(yīng)當(dāng)確保其必須忠實于當(dāng)事人的意思自治，必須一經(jīng)由當(dāng)事人協(xié)議授權(quán)的仲裁庭作出即隨即具有終局性的法律效力，而不為任意地改變。所以，“仲裁當(dāng)然應(yīng)服從法律的管制，但此項管制不能損害仲裁的契約本質(zhì)”;［2］而倘若司法監(jiān)督對仲裁裁決終局性的約束超出了必要的限度，那么其實則亦即否定了當(dāng)事人之于仲裁裁決所欲行使的意思自治，并且由此甚至可能動搖仲裁得以成立的基礎(chǔ)。然而，司法監(jiān)督對仲裁裁決的“雙重救濟”制度卻恰恰造成了對仲裁裁決終局性的過度損抑，主要表現(xiàn)在:

其一，根據(jù)前述《仲裁法》第58條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人據(jù)以向法院申請撤銷仲裁裁決的理由僅限于仲裁裁決所涉的非實體性事項存在違法、失當(dāng)?shù)那樾危⒉簧婕爸俨貌脹Q中的實體性問題。對此，盡管有學(xué)者基于仲裁的契約性以及由此引申開來的“契約必須遵守”原則進而提出，只要仲裁程序符合自然正義的要求，當(dāng)事人一般即準(zhǔn)備接受在法律或者事實方面存在錯誤的仲裁裁決，［3］但在筆者看來，僅以非實體性事項存在違法、失當(dāng)?shù)那樾巫鳛槌蜂N仲裁裁決的理由雖然似是能夠保障上述學(xué)者提出的當(dāng)事人之于仲裁裁決的意思自治，但是，由于仲裁裁決所針對的終究是得以實際地確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體性問題，并且仲裁裁決一經(jīng)撤銷又意味著其法律效力被根本地否定，因此，在僅有仲裁裁決所涉的非實體性事項存在違法、失當(dāng)?shù)那樾?，而不論其中的實體性問題如何的情況下，便全盤否定仲裁裁決的法律效力以及作出該裁決的整個仲裁活動，并且亦不給予當(dāng)事人或者仲裁庭任何補正機會的撤銷制度，實則恰恰是在更大程度上減損了仲裁裁決的終局性。

其二，盡管針對仲裁裁決本身是否具有強制執(zhí)行力，在學(xué)界尚有否定的觀點，并且筆者亦更加傾向于認(rèn)為，基于仲裁民間性的特殊性質(zhì)，無論是仲裁委員會還是仲裁庭，亦確實不具有確保全部仲裁裁決均被遵照執(zhí)行的強制力，但是，仲裁裁決的終局性卻仍然決定了其一經(jīng)作出即當(dāng)然地具有得以約束雙方當(dāng)事人、確定其相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律效力。因此，除被依法撤銷之外，仲裁裁決上述應(yīng)然的法律效力在任何情況下則均應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。然而，根據(jù)《民事訴訟法》第237條第5款的規(guī)定，法院對仲裁裁決的可執(zhí)行性的否定卻產(chǎn)生了同時間接地否定了其法律效力的效果，即仲裁裁決應(yīng)然的法律效力在事實上為法院不予執(zhí)行的裁定所否定，從而造成了所謂的仲裁裁決于法律上有效、而于事實上無效的結(jié)果。［4］由此，原本應(yīng)當(dāng)限于就仲裁裁決的可執(zhí)行性進行司法監(jiān)督的不予執(zhí)行制度，即因為違背了執(zhí)行權(quán)設(shè)置的本旨，越權(quán)地在不予執(zhí)行仲裁裁決的同時亦間接地否定了其應(yīng)然的法律效力，而對決定了仲裁裁決上述應(yīng)然的法律效力的仲裁裁決的終局性造成了過度的損抑。

(二)實踐層面的問題:當(dāng)事人無法切實地獲得雙重救濟

如前所述地，我國相關(guān)立法設(shè)立司法監(jiān)督對仲裁裁決的“雙重救濟”制度的初衷，是為了加強對仲裁權(quán)的行使的制約和對仲裁裁決的終局性的約束，為當(dāng)事人的利益提供更加周全、可靠的保障。然而，從具體實踐的情況看，撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決制度卻并未使當(dāng)事人切實地獲得所謂的雙重救濟;相反地，上述制度不僅其本身難副其實，反而還造成了對仲裁裁決的履行的惡意拖延。

一方面，從前述《仲裁法》第58條第1款和《民事訴訟法》第237條第2款關(guān)于當(dāng)事人得以向法院申請撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決的理由的規(guī)定看，盡管在措辭上存在一定的差異，但其實質(zhì)內(nèi)容卻是完全相同的。由此，倘若成立真正意義上的“雙重救濟”制度，則應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為依法享有對仲裁裁決的執(zhí)行權(quán)的法院對依法享有撤銷權(quán)的法院作出的駁回撤銷申請的裁定進行審查，［5］即在當(dāng)事人因為據(jù)以申請撤銷仲裁裁決的理由不為撤銷權(quán)法院所接受而被裁定駁回撤銷申請，導(dǎo)致其第一次救濟失敗之后，執(zhí)行權(quán)法院還可以再次就相同理由進行審查，并且在上述理由確實得以成立而駁回撤銷申請的裁定確實存在錯誤的情況下，通過對仲裁裁決的可執(zhí)行性而非應(yīng)然的法律效力的否定，為當(dāng)事人提供第二次救濟。然而，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第26條的規(guī)定，由于當(dāng)事人不得以與申請撤銷仲裁裁決相同的理由再次申請不予執(zhí)行，因此，執(zhí)行權(quán)法院亦就無法就當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的理由是否成立，以及撤銷權(quán)法院作出的駁回撤銷申請的裁定是否正確進行審查，而只得就當(dāng)事人提出的新的理由，單純地審查仲裁裁決的可執(zhí)行性;亦由此，彼此之間實則并不存在后者是對前者的補正的關(guān)聯(lián)的撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決制度，并無法為當(dāng)事人提供針對前次失敗的救濟的第二次救濟，因而與其稱之為“雙重救濟”制度，毋寧說是兩種互不相干、相互獨立的仲裁裁決救濟制度。

另一方面，雖然前述最高院司法解釋第26條規(guī)定當(dāng)事人不得以與申請撤銷仲裁裁決相同的理由再次申請不予執(zhí)行的本意，是為了防止當(dāng)事人濫用救濟權(quán)利，避免其有意地在撤銷申請被駁回后再重復(fù)使用確實無法成立的理由申請不予執(zhí)行而惡意地拖延對仲裁裁決的履行，但是，針對實踐中出現(xiàn)的當(dāng)事人以名義上看似不同、但實質(zhì)上完全相同的理由先后申請撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決，或者在撤銷申請被駁回后又杜撰事實上莫須有的不同理由再申請不予執(zhí)行的情形，由于上述規(guī)定同時并未禁止當(dāng)事人在撤銷申請被駁回后再以不同的理由申請不予執(zhí)行，并且，我國相關(guān)立法又僅規(guī)定了當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的時限，而未規(guī)定申請不予執(zhí)行的時限，因此，撤銷申請被駁回的一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人向執(zhí)行權(quán)法院提出執(zhí)行申請之后，仍然得以不受時限約束地、隨時地申請不予執(zhí)行;而只要該方當(dāng)事人據(jù)以申請不予執(zhí)行仲裁裁決的理由在表面上不同于申請撤銷的理由，執(zhí)行權(quán)法院即必須中止執(zhí)行程序?qū)Υ诉M行審查。故而，上述實踐中的情形實則仍然在事實上造成了對仲裁裁決的履行的惡意拖延。

二、完善重新仲裁制度作為我國仲裁裁決的救濟途徑

由于一方面，司法監(jiān)督理應(yīng)成為仲裁裁決的主要救濟途徑，而另一方面，作為目前司法監(jiān)督對仲裁裁決進行救濟的實現(xiàn)方式的“雙重救濟”制度、即前述撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決制度，卻又在理論和實踐層面上均存在著一定的問題，因此，筆者認(rèn)為，可以考慮完善現(xiàn)行的重新仲裁制度，并以該制度作為仲裁裁決的主要救濟途徑。不過，由于《仲裁法》第61條就重新仲裁制度所作的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，對其在具體適用過程中存在的諸多問題均尚未予明確，因此，為使該制度作為仲裁裁決的救濟途徑能夠更好地維護當(dāng)事人的利益，則仍然需要對其加以完善。

(一)以當(dāng)事人作為申請重新仲裁的主體

根據(jù)《仲裁法》第61條的規(guī)定，重新仲裁程序的啟動完全依賴于法院的裁量權(quán)，而當(dāng)事人并不享有主動申請的權(quán)利。對此，筆者認(rèn)為，由于重新仲裁程序是在法院啟動撤銷仲裁裁決程序后方才得以啟動的，而撤銷程序的啟動又以當(dāng)事人向法院提出申請為前提，因此，同樣以當(dāng)事人作為申請重新仲裁的主體首先即是合乎法理邏輯的。并且，又因為在仲裁實踐中，當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的原因，有時并非是對仲裁裁決的絕對的否定，而是希望通過對其中部分違法、失當(dāng)情形的補正，以更好地、同時亦是更加經(jīng)濟地、效率地維護自身利益，所以，賦予當(dāng)事人在申請撤銷仲裁裁決后再行申請重新仲裁的權(quán)利，實則亦是對于上述當(dāng)事人意思自治的尊重，體現(xiàn)了對這一仲裁的基礎(chǔ)屬性的保障。而正是因為如此，在諸多國際和國外立法中，當(dāng)事人提出申請即均被作為了法院啟動重新仲裁程序的前提條件。

(二)將實體性問題納入申請重新仲裁的理由的范圍

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第21條第1款規(guī)定，僅在仲裁裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的，或者一方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的情況下，法院方才得以作出中止撤銷程序、發(fā)回重新仲裁的裁定，即上述規(guī)定將法院得以主動啟動重新仲裁程序的理由限定在了仲裁裁決所根據(jù)的證據(jù)存在違法、失當(dāng)情形的情況。對此，除應(yīng)當(dāng)考慮比照《仲裁法》第58條第1款的規(guī)定，將仲裁裁決所涉的程序違法和仲裁員索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決的行為作為法院據(jù)以裁定重新仲裁的理由外，筆者認(rèn)為，在確實由當(dāng)事人提出重新仲裁的申請的情況下，即應(yīng)當(dāng)將仲裁裁決中的實體性問題亦納入申請重新仲裁的理由的范圍。因為，在由法院主動啟動重新仲裁程序的情況下，將其據(jù)以作出裁定的理由限定在上述仲裁裁決所涉的程序、證據(jù)和仲裁員行為存在違法、失當(dāng)?shù)那樾?，固然可以避免過度的司法監(jiān)督對仲裁“一裁終局”的特性造成減損;但是，在由當(dāng)事人申請重新仲裁的情況下，由于有關(guān)實體性問題的理由是由當(dāng)事人主動提出的，并且仲裁裁決本身所針對的亦恰恰是實體性問題，因此，法院對于上述申請理由的審查非但不構(gòu)成司法監(jiān)督對仲裁的“實體干預(yù)”，反而還應(yīng)當(dāng)被視為是對當(dāng)事人意思自治的尊重，以及通過給予仲裁庭自我補正仲裁裁決中的實體性問題的機會，為仲裁提供支持。

(三)以由原仲裁庭進行重新仲裁為原則

由于在法院作出重新仲裁的裁定前，客觀上不可能重新組成新的仲裁庭，因此，前述《仲裁法》第61條規(guī)定中所稱的法院所應(yīng)當(dāng)通知的仲裁庭、即進行重新仲裁的主體，實則仍然是作出被當(dāng)事人申請撤銷的仲裁裁決的原仲裁庭。對此，有學(xué)者提出反對意見稱，由于作出存在違法、失當(dāng)情形的仲裁裁決的原仲裁庭首先即當(dāng)然地是當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時便已默示地不予接受的，并且，當(dāng)事人向法院申請撤銷仲裁裁決又進一步地表明了其對原仲裁庭已經(jīng)失去了信任，因此，為體現(xiàn)對當(dāng)事人意思自治的尊重，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)當(dāng)事人重新選擇的仲裁員所組成的新仲裁庭進行重新仲裁。［6］而在筆者看來，基于仲裁相比于公正更加注重對效益的追求的特性，在仲裁裁決所涉的程序、證據(jù)或者其中的實體性問題存在違法、失當(dāng)情形的情況下，由于由原仲裁庭進行重新仲裁不僅不會造成對仲裁的公正價值的減損，并且還因為無需重復(fù)地閱卷、調(diào)查、開庭而使得仲裁的效益價值亦能夠得到保障，因此，除原仲裁庭中的個別仲裁員存在索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決的行為，而使得由其繼續(xù)參與重新審理將當(dāng)然地?fù)p害仲裁的公正外，在其他情況下進行的重新仲裁即均應(yīng)當(dāng)由原仲裁庭為主體;同時，即便是在上述仲裁員的行為存在違法、失當(dāng)情形的特殊情況下，更換個別仲裁員亦有別于重組新的仲裁庭，而仍然屬于由原仲裁庭進行重新仲裁。［7］此處，唯一例外地，為尊重當(dāng)事人的意思自治，在其雙方均作出明確表示的情況下，則可以組成新的仲裁庭進行重新仲裁。

(四)重新仲裁的審理范圍應(yīng)當(dāng)有所限制

由于重新仲裁制度的本旨在于為仲裁庭提供對存在違法、失當(dāng)情形的仲裁裁決進行自我補正的機會，以更加經(jīng)濟地、效率地維護當(dāng)事人的利益，因此，不同于民事訴訟的二審程序?qū)σ粚彴讣膶徖砑葘彶槠渚唧w事實又審查其法律適用，重新仲裁無需就仲裁裁決以及作出該裁決的整個仲裁活動進行全盤的重新審理;其審理范圍應(yīng)當(dāng)限于仲裁裁決中確實存在違法、失當(dāng)情形的那一部分程序、證據(jù)、仲裁員行為或者實體性問題，亦即法院據(jù)以作出重新仲裁裁定的理由，［8］而不包括超出仲裁裁決所提出的新的仲裁請求。同時，盡管基于對當(dāng)事人意思自治的尊重，其在有權(quán)提出仲裁請求的同時本應(yīng)相應(yīng)地享有撤銷仲裁請求的權(quán)利，但是，在重新仲裁程序中，當(dāng)事人卻并不能夠撤銷與仲裁裁決中的違法、失當(dāng)情形相關(guān)的仲裁請求;否則，即將導(dǎo)致重新仲裁喪失其審理的對象。

三、結(jié)語

由于我國相關(guān)立法設(shè)立的司法監(jiān)督對仲裁裁決的“雙重救濟”制度、即撤銷和不予執(zhí)行仲裁裁決制度，不僅對仲裁裁決的終局性以及當(dāng)事人之于仲裁裁決所欲行使的意思自治造成了相當(dāng)程度的減損，并且在實踐中亦并未能夠切實地為當(dāng)事人提供真正意義上的雙重救濟，因此，是與基于仲裁在當(dāng)前爭端解決領(lǐng)域中所發(fā)揮的作用日益顯著，而為其提供更加規(guī)范的保障以推動其進一步發(fā)展的客觀需要不相適應(yīng)的。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)通過完善現(xiàn)行的重新仲裁制度，為當(dāng)事人和仲裁庭提供主動地對存在違法、失當(dāng)情形的仲裁裁決進行救濟的機會，從而使得司法監(jiān)督能夠在支持仲裁的原則下適度地、合理地進行，以保障對仲裁裁決的救濟得以更加經(jīng)濟地、效率地維護當(dāng)事人的利益。

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