馬 嘉

云南師范大學(xué)商學(xué)院，云南 昆明 650000

一、交叉要約概述

(一)合同成立的法律要件

第一，成立合同關(guān)系的主體必須為兩人或兩人以上;第二，締結(jié)合同的各方當(dāng)事人對(duì)合同中的主要條款必須達(dá)成一致的意思表示;第三，合同的成立一般需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)步驟，即要約人發(fā)出要約，受要約人作出承諾。[1]

(二)要約概述

1.要約的概念

要約，又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)或報(bào)價(jià)。根據(jù)《合同法》第14條的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

2.要約的有效要件

(1)發(fā)出要約的主體特定。要約是要約人希望與受要約人成立合同關(guān)系的意思表示，發(fā)出要約的目的是想受要約人表明締約意圖和締約的主要內(nèi)容，并喚起相對(duì)人的承諾。所以，要約人必須是合同一方當(dāng)事人。

(2)要約中必須包含訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約，表明要約人希望與受要約人成立合同關(guān)系，這種締約的意圖必須通過(guò)要約明確肯定的表達(dá)出來(lái)，使受要約人能夠在完全了解要約人意圖的前提下作出承諾與否的意思表示，從而決定合同是否能夠成立。

(3)要約的對(duì)象必須明確。要約人已經(jīng)有了明確的締約意圖和對(duì)象，要約只能有針對(duì)性的向要約人希望與之成立合同的受要約人發(fā)出，才能夠喚起受要約人的承諾。

(4)要約的內(nèi)容必須具體確定?！熬唧w”，是指要約內(nèi)容必須包含了與締約有關(guān)的足以使合同成立的主要條款。所謂“確定”，即指要約內(nèi)容必須明確地表明要約人愿意與受要約人成立合同的意思，不能含糊不清。

(5)要約必須送達(dá)受要約人。要約只有在送達(dá)受要約人后才能為受要約人所知悉，才能對(duì)受要約人產(chǎn)生實(shí)際的拘束力。[2]

3.要約的撤回和撤銷

(1)要約的撤回。要約人在發(fā)出了要約以后，在要約尚未達(dá)到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約，從而阻止要約生效。

(2)要約的撤銷。在要約已經(jīng)到達(dá)受要約人并生效后，要約人有權(quán)將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。

要約的撤回和撤銷均是法律賦予要約人在受要約人作出承諾之前，旨在使要約作廢或取消要約的權(quán)利。允許要約人撤回、撤銷要約，是對(duì)要約人意志和利益的尊重。

當(dāng)然，要約既然是要約人主動(dòng)向受要約人發(fā)出的，一旦要約達(dá)到受要約人，要約即生效，此時(shí)要約人要想撤銷要約，就必須有嚴(yán)格的條件限制。根據(jù)《合同法》第19條的規(guī)定，要約中如果規(guī)定了承諾的期限;或者要約人以其他形式明確表示要約是不可撤銷的;又或者盡管要約人未明示要約不可撤銷，但受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作的，要約就不得撤銷。

4.要約的失效

要約失效，即要約失去其應(yīng)當(dāng)具有的法律效力，不再對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生法律拘束。要約失效的原因主要包括以下幾點(diǎn):

(1)受要約人不愿接受要約，于是想受要約人發(fā)出拒絕要約的通知，通知到達(dá)要約人是要約失效。

(2)要約人在要約到達(dá)受要約人，但在受要約人作出承諾之前依法撤銷了該要約。

(3)要約中規(guī)定了承諾期限，期限屆滿，受要約人沒(méi)有作出承諾。

(4)受要約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更，即受要約人對(duì)要約中規(guī)定的合同主要條款的變更，通常情況下，只要受要約人對(duì)《合同法》第12條中規(guī)定的合同的八個(gè)提示性條款作出變更，即可視為實(shí)質(zhì)性變更。

(三)交叉要約的概念和特征

1.交叉要約的概念

交叉要約(mutual offer)又稱為“交錯(cuò)要約”或者“要約之吻合”，是指締約當(dāng)事人雙方采取非對(duì)話式對(duì)話方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了兩個(gè)獨(dú)立且內(nèi)容相同的要約的現(xiàn)象。[3]

2.交叉要約的特征

(1)當(dāng)事人雙方均在收到對(duì)方的要約之前各自發(fā)出的要約。

(2)雙方當(dāng)事人發(fā)出的要約時(shí)間相同或者大致相同。

(3)兩個(gè)要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)間可以不同時(shí)，也可以不幾乎同時(shí)。

(4)雙方要約在內(nèi)容上必須一致，也即雙方發(fā)出的要約在與合同訂立有關(guān)的主要條款方面具有一致性。

(5)雙方當(dāng)事人在發(fā)出要約時(shí)均不知道對(duì)方向自己發(fā)出要約，主要是當(dāng)事人根本不知道對(duì)方向自己發(fā)出的要約的具體內(nèi)容是什么。

(6)雙方當(dāng)事人均采用書信、郵件等非直接對(duì)話的方式向?qū)Ψ桨l(fā)出要約。

二、交叉要約能否成立合同的爭(zhēng)議

合同在經(jīng)過(guò)了要約和承諾兩個(gè)階段，雙方當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成一致的意思表示時(shí)方能成立。而交叉要約是當(dāng)事人訂立合同的特殊方式，由于雙方當(dāng)事人彼此沒(méi)有進(jìn)行協(xié)商，而是相互不約而同的向?qū)Ψ桨l(fā)出了兩個(gè)內(nèi)容完全一致的要約，因此與合同法中規(guī)定的成立合同必須達(dá)成合意相違背。因此，交叉要約究竟能否成立合同，理論界存在兩種完全不同的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交叉要約通常是不能成立合同的，因?yàn)殡p方向?qū)Ψ桨l(fā)出的都僅只是要約，并沒(méi)有得到受要約人的承諾。除非受要約人正式、明確的表示接受，否則若交叉要約能夠成立合同關(guān)系，那么要約人的撤回權(quán)和撤銷權(quán)如何得到保障。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，既然兩個(gè)要約的內(nèi)容具有一致性，那么完全可以推定為雙方當(dāng)事人在發(fā)出己方要約時(shí)已經(jīng)向?qū)Ψ阶鞒隽顺兄Z，雙方自然也就成立合同。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)更為合理，因?yàn)橐s發(fā)出后，要約人基于自身利益的考慮，可以在要約生效前或者受要約人作出承諾前撤回自己的要約或者撤銷該要約。若承認(rèn)交叉要約的法律效力，那么一旦雙方發(fā)出的要約達(dá)到對(duì)方，合同即成立，任何一方再想撤回或者撤銷要約即可視為單方違約，這既不符合合同法對(duì)締約當(dāng)事人的保護(hù)，也與法律的規(guī)定相違背。因此，交叉要約本身不能一概的視為合同成立，但如果在兩個(gè)要約規(guī)定的有效承諾期內(nèi)，雙方都不作明確的拒絕表示，為了促進(jìn)交易，可推定為互為承諾，使內(nèi)容一致的要約達(dá)成合意，合同可以成立。

三、交叉要約能否成立合同的分析

我國(guó)《合同法》是一門創(chuàng)造財(cái)富的法律，以鼓勵(lì)和促成雙方當(dāng)事人達(dá)成合同關(guān)系為宗旨。交叉要約行為中，雙方當(dāng)事人具有一致的締約意圖，因此，是可能成立合同關(guān)系的。筆者認(rèn)為，交叉要約要想成立合同關(guān)系，需具備以下幾個(gè)要件:

(一)雙方發(fā)出的要約內(nèi)容必須具體確定而且具有一致性

當(dāng)然，這里所說(shuō)的“一致”并非要求兩個(gè)要約內(nèi)容上的絕對(duì)一致，而是指根據(jù)合同的性質(zhì)，與合同成立有關(guān)的主要條款具有一致性即可。例如買賣合同中，雙方當(dāng)事人發(fā)出的要約只要標(biāo)的、價(jià)款、數(shù)量一致即可視為雙方發(fā)出的要約內(nèi)容一致。

(二)雙方發(fā)出的要約必須有訂立合同的明確意圖

也就是說(shuō)雙方當(dāng)事人相互向?qū)Ψ桨l(fā)出的要約要有明確的與對(duì)方締約合同關(guān)系的意思，對(duì)方當(dāng)事人在接到要約時(shí)清楚的知道要約人的締約意思和締約內(nèi)容。

(三)要約必須到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人

要約必須到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，為對(duì)方所所知悉，才能對(duì)對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生實(shí)際的拘束力。

(四)在兩個(gè)要約的有效期內(nèi)，雙方當(dāng)事人都沒(méi)有明確的表示拒絕

在兩個(gè)要約的有效期內(nèi)，雙方當(dāng)事人都沒(méi)有明確表示拒絕對(duì)方要約的，可推定為互為承諾，兩個(gè)要約因內(nèi)容一致而達(dá)成合意，合同得以成立。所謂“要約的有效期”是指要約效力的存續(xù)期間，也是受要約人可以承諾的時(shí)間，所以又稱之為承諾期限。在此期間之內(nèi)，受要約人如果予以承諾，則合同成立;超過(guò)此期間未為承諾，則要約失去效力。

既然法律賦予了要約人撤回和撤銷的權(quán)利，那么在要約的有效期內(nèi)雙方當(dāng)事人的承認(rèn)與否決定了交叉要約能否成立。筆者認(rèn)為，在要約的有效期內(nèi)，當(dāng)事人可能存在以下幾種表示:

第一，在兩個(gè)要約的有效期內(nèi)，若雙方當(dāng)事人都向?qū)Ψ矫鞔_的表示拒絕承諾的，合同當(dāng)然不能成立。因?yàn)樵谝s有效期內(nèi)，雙方當(dāng)事人明確表示拒絕承諾，也就意味著雙方當(dāng)事人都不愿意接受對(duì)方的要約，同時(shí)也否認(rèn)了自己要約的內(nèi)容，雙方要約失效，合同關(guān)系不成立。

第二，在兩個(gè)要約的有效期內(nèi)，一方當(dāng)事人在要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人之前撤回了要約，同時(shí)向?qū)Ψ矫鞔_表示自己拒絕承諾，此時(shí)該行為便具有了雙重意義:明確表示自己拒絕承諾意味著對(duì)對(duì)方要約的拒絕，同時(shí)也對(duì)己方要約予以了撤回，那么雙方的要約同時(shí)失效，合同也不能成立。

第三，在要約依法可以撤銷時(shí)，一方當(dāng)事人對(duì)己方要約予以了撤銷并對(duì)對(duì)方要約明確表示了拒絕，該行為也具有兩個(gè)效力，既是對(duì)對(duì)方要約的拒絕，又是對(duì)己方要約的撤銷，此時(shí)雙方要約也同時(shí)失效，合同也不能成立。當(dāng)然，對(duì)己方要約的撤銷必須在對(duì)方承諾作出之前行使，而且必須以書面或其他明確的形式表示，否則產(chǎn)生撤銷的法律效力。

第四，若要約確定了承諾期限的，根據(jù)《合同法》第19條的規(guī)定，要約不得撤銷，那么A方當(dāng)事人發(fā)出的要約由于規(guī)定了承諾期限而不可撤銷，但B方發(fā)出的要約被A方拒絕，可是B方又在A方發(fā)出要約的承諾期限內(nèi)作出了承諾。例如2014年11月15日李某向金某發(fā)函稱“經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)項(xiàng)，急需處理庫(kù)存貨物，所有貨物按批發(fā)價(jià)處理，你是否愿意購(gòu)買，請(qǐng)于7日內(nèi)答復(fù)?！苯鹉骋苍?1月15日發(fā)函給李某稱“如果所有貨物按批發(fā)價(jià)出售，我就全部購(gòu)買，請(qǐng)?jiān)?日內(nèi)回話”。雙方當(dāng)事人均在發(fā)出的要約中規(guī)定了承諾期限，兩個(gè)要約都屬于不得撤銷的要約。如果11月17日，李某拒絕了金某的要約，但金某在11月18日對(duì)李某的要約做出了承諾，合同是否成立呢?筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定金某發(fā)出的要約因在有效的承諾期內(nèi)被李某拒絕，那么金某的要約失效。但李某發(fā)出的要約仍然是有效的，而金某確實(shí)是在李某規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出了承諾，則合同成立。[4]

另外，值得一提的是若兩個(gè)要約均規(guī)定了承諾期限，雙方當(dāng)事人在承諾期限屆滿時(shí)都未作任何意思表示的，能否成立合同呢。筆者認(rèn)為，通常情況下，沉默不會(huì)產(chǎn)生積極的法律效力，但交叉要約因?yàn)殡p方都有締約的意圖，要約內(nèi)容又具有一致性，因此，雙方當(dāng)事人在承諾期限屆滿時(shí)都未作任何意思表示的，應(yīng)該推定為雙方對(duì)締約內(nèi)容沒(méi)有異議，合同成立。

交叉要約在我國(guó)司法實(shí)踐中并不少見(jiàn)，對(duì)于交叉要約能否成立合同關(guān)系理論界一致存在爭(zhēng)議。從鼓勵(lì)交易的角度出發(fā)，我們應(yīng)該承認(rèn)雙方意思表示一致且雙方當(dāng)事人無(wú)異議的交叉要約可以成立合同關(guān)系，但同時(shí)也應(yīng)對(duì)交叉要約中要約人的否認(rèn)權(quán)、撤回權(quán)和撤銷權(quán)予以保護(hù)，才能使合同關(guān)系更加合法有序。

[1]桂萬(wàn)先.對(duì)交叉要約成立合同的質(zhì)疑[J].政法論叢，1998(1).

[2]王利明，范紹坤，王軼.合同法[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013.

[3]譚玲.論交叉要約的法律效力[J].律師世界，1999(03).

[4]俞里江.合同成立與交叉要約[EB/OL].教育網(wǎng)，2005-9-24.