規(guī)制惡意串通之惡意訴訟的立法借鑒與重構(gòu)

李天嬌

天津市西青區(qū)人民檢察院 300380

惡意串通之惡意訴訟是當(dāng)前司法實踐中最為常見的訴訟違法行為。惡意訴訟當(dāng)事人常以惡意串通的方式利用法律的漏洞詐取法院的調(diào)解和判決，從而得以實現(xiàn)非法獲益。此種犯罪現(xiàn)象的頻發(fā)違背了訴訟旨在保護(hù)公民合法權(quán)益的設(shè)置初衷，更加踐踏了法律的權(quán)威性。因此，我國《民事訴訟法》在二零一二年修正案中對惡意訴訟特別是惡意串通之惡意訴訟進(jìn)行了規(guī)制。但是這些規(guī)制仍然存在片面性?；趯υV權(quán)保護(hù)和節(jié)約司法成本的考量，針對惡意串通之惡意訴訟的程序法規(guī)制還有必要通過建立訴前誠信擔(dān)保制度，給惡意訴訟拉上一道屏障。兼以明確訴訟公開以及通知職權(quán)義務(wù)等措施，促使惡意訴訟的及時發(fā)現(xiàn)。采取建立特別參加制度的方法，為案外人提供完備的程序救濟(jì)途徑。最后，從設(shè)立罰金制度入手，給惡意訴訟者以有力的威懾和懲罰。

一、規(guī)制惡意串通之惡意訴訟的立法參考

(一)羅馬法

惡意訴訟以及對惡意訴訟的規(guī)制并非時代的產(chǎn)物，早在優(yōu)士丁尼時代，羅馬法就制定了一系列預(yù)防和規(guī)制惡意訴訟的措施。其中具有代表性的措施有宣誓、訴訟擔(dān)保、罰金制度、破廉恥等。以宣誓為例，羅馬法要求原被告雙方都要手按福音書在法官的見證下宣誓其行為的正義性，否則就會被剝奪起訴或者反駁的權(quán)利。又如破廉恥制度，它是裁判官對不道德之人的否定宣告，通過剝奪有關(guān)的權(quán)利和能力，懲罰其不道德行為。由于可能被剝奪的權(quán)利和能力往往在當(dāng)時社會中具有重要意義，因此能夠?qū)阂庠V訟起到十分有效的規(guī)制作用。諸如此類措施可能混雜著宗教的血脈，也或許帶有時代的烙印，但這并不能磨滅它們在程序規(guī)制原理上的借鑒意義。

(二)近現(xiàn)代法

相比于羅馬法對于惡意訴訟的預(yù)防和懲罰，近現(xiàn)代法更加注重實現(xiàn)受害人在程序上的救濟(jì)。

1.損害賠償之訴的設(shè)定與訴訟成本杠桿的利用

德國通過規(guī)定損害賠償之訴來補償受害人的受損利益，《德國民法》第826條規(guī)定“故意以悖于公序良俗的方法，加害于他人”對加害人可以提起損害賠償之訴，該訴同樣適用于執(zhí)行時違背善良風(fēng)俗的情形;其次，在訴訟成本方面，德國要求訴訟產(chǎn)生的律師費用由敗訴方負(fù)擔(dān)。雖然，我國也確立了訴訟費用由敗訴方承擔(dān)的基本原則，但實際上我國的訴訟費用并沒有將律師費、當(dāng)事人費用囊括其中，相比之下，在貫徹誠實信用原則的要求下，我國訴訟費用承擔(dān)制度對此的銜接稍顯單薄了。從立法效果來看，“訴訟產(chǎn)生的律師費用由敗訴方承擔(dān)”主要規(guī)制了單方惡意訴訟的行為，但從轉(zhuǎn)移訴訟成本的原理來看，依然值得對惡意串通之惡意訴訟規(guī)制的借鑒。

2.訴中與事后救濟(jì)的拓展

《日本民事訴訟法》專門針對惡意串通情形下的惡意訴訟規(guī)定了獨立參加制度。獨立參加制度擴(kuò)大了第三人的范圍并且廣泛給予了第三人以訴訟形成權(quán)，規(guī)定只要能夠在客觀上判定當(dāng)事人有通過惡意訴訟侵害案外人的意思，此案外人就有權(quán)參加訴訟。另外，日本《民事訴訟法》還曾經(jīng)規(guī)定了詐害再審制度，正如一些學(xué)者所倡議的，無論案外人是否受前訴判決效力所及，若對判決不服，均有權(quán)提起再審。這兩項制度都意在截斷惡意串通之惡意訴訟的發(fā)生和執(zhí)行，以防止損害的產(chǎn)生和擴(kuò)大。相比于單純的事后救濟(jì)，他們對惡意串通之惡意訴訟的規(guī)制更加及時有力。

3.請求否定生效的法律文書

《法國民事訴訟法》第582條至第592條規(guī)定了第三人撤銷訴訟制度，規(guī)定所有未參與前訴程序的第三人(案外人)，因他人間前訴判決的效力受到損害或有可能受到損害的，可以采用第三人撤銷訴訟制度。由于當(dāng)雙方當(dāng)事人相互串通進(jìn)行惡意訴訟，案外人即受到不利判決的既判力所及，不利判決不僅會對案外人造成當(dāng)時之損害，更有可能不利于案外人后續(xù)之利益，因此，法國第三人撤銷之訴制度賦予了受前訴判決效力損害的案外人以請求否定生效法律文書的救濟(jì)權(quán)利，旨在改變判決涉及案外人的不利益部分，阻止前訴判決造成的事實上的損害以及可能產(chǎn)生的損害，有效地恢復(fù)和維護(hù)了案外人的合法權(quán)益。我國修正案在第五十六條增加了第三款，正式在我國引入第三人撤銷之訴制度，與案外人異議之訴共同構(gòu)成了阻止惡意訴訟損害發(fā)生及恢復(fù)案外人合法權(quán)益的救濟(jì)之網(wǎng)。但是，由于最高人民法院2008年就審判監(jiān)督程序的適用發(fā)布司法解釋規(guī)定，對原判決等法律文書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利的案外人，如無法提起新的訴訟解決爭議，在一定期限內(nèi)可向法院申請再審，實質(zhì)上建立了案外人申請再審制度。在此情況之下，由于第三人撤銷之訴、案外人申請再審以及執(zhí)行程序中的案外人異議之訴三種制度存在著交叉重合，在程序的銜接上也存在著一定問題，因此，第三人撤銷之訴將如何存在值得考量。但是，第三人撤銷之訴關(guān)于否定生效法律文書的思路仍值得借鑒。

二、程序法規(guī)制的立法建議

對于惡意串通之惡意訴訟，不能簡單地以預(yù)防、規(guī)范以及懲罰的表面目的而為之。例如，通過提高訴訟成本的方式來給惡意訴訟設(shè)置門檻，難免會衍生出公民訴權(quán)保障缺失的問題。又如，盲目地要求加強職權(quán)干預(yù)同樣意味著給國家增加了訴訟的司法成本，長此以往法院必將不堪重負(fù)。因此，在完善惡意串通之惡意訴訟的程序法規(guī)制之余，平衡好諸方利益，是法制進(jìn)步最為理想的目標(biāo)。

(一)建立訴前誠信擔(dān)保制度

對于惡意串通之惡意訴訟，誠實信用的缺失是它所依附的意識根源，誠實信用同時又是規(guī)制它的法律原則。另外，值得注意的是，誠實信用在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)日益成熟的進(jìn)程中，越來越成為人們經(jīng)濟(jì)關(guān)系中不可缺乏的硬性指標(biāo)。例如，良好的信用記錄是成功貸款的必要前提。因此，誠實信用應(yīng)當(dāng)成為規(guī)制惡意串通之惡意訴訟的有力武器。鑒于誠實信用原則的抽象性和難操作性，在當(dāng)前誠實信用原則的基礎(chǔ)上輔以一項具體的操作制度顯得尤為必要。

訴前誠信擔(dān)保制度融合了羅馬法中的宣誓、訴訟擔(dān)保以及破廉恥三項制度，要求訴訟雙方當(dāng)事人及可能參加到訴訟中的案外人在提起訴訟或者申請加入訴訟前必須具結(jié)訴前誠信擔(dān)保書，并在一定數(shù)量見證人的見證下公開宣誓。此項措施的意義有兩點，一是通過保證書的形式給相關(guān)人員施以訴訟程序的心理壓力，一旦出現(xiàn)惡意串通的惡意訴訟行為也可引用為審判的依據(jù)。二是宣誓行為本身能夠起到對訴訟誠信義務(wù)的強調(diào)作用。另外，在訴前誠信擔(dān)保書中須列明相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)遵守的訴訟誠信義務(wù)、誠信擔(dān)保的內(nèi)容以及違背訴訟誠信義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。由于惡意串通之惡意訴訟大多以財產(chǎn)利益為目的，關(guān)于誠信擔(dān)保的內(nèi)容，一般應(yīng)將具有誠信要求的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利作為擔(dān)保對象，例如商業(yè)貸款權(quán)、住房貸款權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)等。擔(dān)保內(nèi)容以法律列明為主，以現(xiàn)實例外為輔，由法官根據(jù)案件標(biāo)的選擇適用。這樣使得擔(dān)保兼具了操作和懲罰的針對性，更能造成對意圖惡意訴訟者的威懾。

(二)構(gòu)建訴訟公開制度及明確職權(quán)通知義務(wù)

合乎法律程序、具備合法的主體資格和事實理由，使得惡意訴訟常常能夠迷惑法官的判斷，更不必說缺乏信息途徑的受害人。為了實現(xiàn)將訴訟的合法性置于監(jiān)督之下的目的，應(yīng)當(dāng)從構(gòu)建訴訟公開制度和明確法院通知義務(wù)入手。在訴訟公開方面，由于審判公開的局限性和法院的不作為，審判公開制度早已成為空殼，根本無法從實質(zhì)上保障對訴訟的監(jiān)督。而訴訟公開制度相對于審判公開而言，公開范圍更廣、公開力度更大，將原有的審判公開制度輔以配套措施并增加了新的內(nèi)容，使其完善成一個體系，目的是使公開制度能夠系統(tǒng)并且有力地運行起來。因此，首先，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定庭審信息的便民公開，以此形成對法院審判公開不作為行為的實在約束。具體到措施以拓寬公開信息的依附渠道為例，可規(guī)定要求庭審信息進(jìn)行媒體公開如通過報刊、網(wǎng)絡(luò)及電視媒體等渠道。其次，應(yīng)當(dāng)加入事后公開以及及時公開的規(guī)定，要求法院及時公開除涉及法定不公開和裁定不公開之外的全部案件的判決書和調(diào)解書，從而實現(xiàn)對法院和當(dāng)事人訴訟的雙重監(jiān)督。在明確職權(quán)通知義務(wù)方面，《民事訴訟法》應(yīng)將對案外人的通知完全納入法院的職權(quán)義務(wù)范圍。但是，基于對法院職權(quán)的克制，被通知人可以自由選擇參訴或者不參訴。此舉力在突破惡意串通之惡意訴訟的隱蔽性，并且配合特別參加制度的構(gòu)建。

(三)建立特別參加制度

建立特殊參加制度的現(xiàn)實依據(jù)在于現(xiàn)行民事訴訟法對于案外人救濟(jì)的缺失。不管是一審、二審還是審判監(jiān)督，案外人都無法完全叩開訴訟參加之門，以最大限度地降低惡意訴訟的不利益。特殊參加制度借鑒于日本的獨立參加制度、詐害再審制度、法國的第三人撤銷之訴以及美國的損害賠償訴訟制度，但又不同于這四項制度。特別參加制度由訴中參加、特別再審和再審附帶損害賠償之訴三大部分構(gòu)成:

1.訴中參加制度

訴中參加制度借鑒日本的詐害防止的獨立參加制度，賦予因他人間前訴判決的效力受到損害或有可能受到損害的案外人以主參加的訴訟地位，擴(kuò)大了我國主參加訴訟主體的范圍，使得更多的案外人能夠在訴訟過程中參與到訴訟中去，為將要受到惡意串通之惡意訴訟傷害的案外人提供更加有力的武器，使其將惡意訴訟有效地遏制在萌芽狀態(tài)。另外基于日本獨立參加制度的實踐，存在案外人攪亂訴訟的情況，特別參加制度有必要通過訴訟成本杠桿對其加以規(guī)制，規(guī)定特別參加訴訟方攪亂訴訟的情況下，由特別參加的案外人承擔(dān)一切訴訟費用，包括案件的程序費用、裁判費用、當(dāng)事人費用和因特別參加行為產(chǎn)生的額外費用等。

2.特別再審制度

特別再審制度在修正案的基礎(chǔ)上將進(jìn)一步擴(kuò)大再審主體的范圍，將第三人也納入了再審主體之中。雖然修正案將調(diào)解書納入了再審對象，一定程度上擴(kuò)大了再審的覆蓋范圍，但是由于提起再審的主體的限制使得再審的保護(hù)仍僅限于當(dāng)事人一方對于另一方的惡意訴訟，并沒有涉及惡意串通的惡意訴訟，因此，民事訴訟法對此的救濟(jì)仍然處于空白狀態(tài)。另外，在特別再審中賦予法官改變或者撤銷由惡意訴訟產(chǎn)生的原判決、裁定、調(diào)解書的權(quán)利，彌補了現(xiàn)行第三人撤銷之訴在程序上的累贅性以及對司法成本的增加。更重要的是，特別再審制度應(yīng)賦予法院能夠依職權(quán)審理惡意訴訟案件，改變了現(xiàn)行第三人撤銷之訴中法院的被動地位，也為惡意串通之惡意訴訟受害人提供了另外一條被救濟(jì)的途徑。

3.附帶損害賠償之訴

特別再審制度應(yīng)允許特別再審主體在提起再審之時附帶提起損害賠償之訴，它的目的、功能和施行與刑事附帶民事訴訟的相似，旨在免去因另行訴訟給特別再審主體造成的訴訟負(fù)擔(dān)，補償受害人因惡意串通之惡意訴訟帶來的利益損失，同時也能夠通過合并審理節(jié)約司法資源。此外，由受害人提起損害賠償之訴既免去了法院的部分職權(quán)義務(wù)也更能恰當(dāng)?shù)鼐葷?jì)受損害的案外人的利益。

(四)建立罰金制度

由于在訴訟成本方面訴權(quán)保障和惡意訴訟的規(guī)制存在激烈沖突，因此有必要另辟蹊徑。罰金制度借鑒了德國民事訴訟法訴訟成本轉(zhuǎn)移的思路，將訴訟成本的負(fù)擔(dān)視為一項經(jīng)濟(jì)懲罰，把對當(dāng)事人的訴訟費用門檻轉(zhuǎn)換為罰金威懾，將可能因惡意訴訟產(chǎn)生的不必要的訴訟成本納入到罰金之中去。在這樣的情況下，只有當(dāng)訴訟雙方當(dāng)事人實施了惡意串通之惡意訴訟的行為時，才會受到經(jīng)濟(jì)懲罰，而這種經(jīng)濟(jì)懲罰的違法責(zé)任在事前也能夠?qū)τ谝鈭D違法者施以威懾，同時，也解決了通過提高訴訟成本的方式會不利于訴權(quán)保障的問題。此外，罰金制度應(yīng)當(dāng)以訴訟成本的部分為基礎(chǔ)進(jìn)行處罰，通過高于訴訟成本部分的處罰來降低司法成本。最后，罰金制度表面上可能作為現(xiàn)有強制措施的補充，但惡意串通之惡意訴訟往往具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的情況應(yīng)當(dāng)使其成為懲罰惡意串通之惡意訴訟的主導(dǎo)措施。

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