?

危害藥品安全犯罪法律適用問題分析

金俊

（上海市高級(jí)人民法院刑二庭，上海200031）

摘要：藥品安全事關(guān)人民群眾切身利益?！吧a(chǎn)、銷售民間偏方”、“生產(chǎn)、銷售保健品”、“銷售假冒中藥材”等危害藥品安全犯罪行為的定性，應(yīng)結(jié)合具體案情選擇適用生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名。在犯罪形態(tài)上，生產(chǎn)假藥罪以制成成品得以出廠銷售為既遂，銷售假藥罪以進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為既遂。在刑罰裁量上，應(yīng)貫徹從嚴(yán)刑事政策精神，加大刑法打擊力度。

關(guān)鍵詞：危害藥品安全犯罪；罪名；犯罪形態(tài)；刑罰裁量

一、危害藥品安全犯罪的罪名認(rèn)定

危害藥品安全犯罪涉及生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，詐騙罪等多個(gè)罪名，在上述諸多罪名中如何選擇一個(gè)恰當(dāng)?shù)淖锩麃碚J(rèn)定具體的危害藥品安全犯罪行為，往往存在分歧。下面以實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的幾種典型危害藥品安全犯罪行為為例展開分析探討。

（一）生產(chǎn)、銷售“民間偏方”的行為定性

生產(chǎn)、銷售“民間偏方”的行為定性問題，關(guān)鍵在于對(duì)“民間偏方”的認(rèn)識(shí)。如浙江省金華市的一名江湖郎中倪某，自稱十多年前偶然獲得了別人的祖?zhèn)髅胤剑诖嘶A(chǔ)上，研制出了一種治療晚期癌癥的中草藥秘方，救治了數(shù)百名晚期癌癥病人，其行為最后被法院以生產(chǎn)、銷售假藥罪判處有期徒刑10年［1］。此案一經(jīng)判決，即引發(fā)社會(huì)廣泛討論，公眾對(duì)倪某研制的藥劑在證明了對(duì)治療癌癥有效的情況下仍被認(rèn)定為假藥大為不解。

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，假藥是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！端幤饭芾矸ā返?8條規(guī)定：“有下列情形之一的，為假藥：（1）藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的；（2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。具有下列情形之一的藥品，按假藥處理：（1）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（2）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（3）變質(zhì)的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；（6）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的?！憋@然，“民間偏方”未取得生產(chǎn)許可證及藥品管理部門批準(zhǔn)文號(hào)，屬于必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)或者必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)銷售的，從條文字面含義來看將“民間偏方”“按假藥處理”并無障礙。但刑事判決對(duì)社會(huì)行為具有較強(qiáng)的引導(dǎo)力，除了要考慮法律效果外，還需要從社會(huì)效果角度綜合把握。司法實(shí)踐中，一律以未取得批準(zhǔn)文號(hào)為由認(rèn)定“民間偏方”為假藥似乎仍有商榷的余地。

藥品就其本質(zhì)屬性而言是用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病的物質(zhì)，規(guī)定有適應(yīng)癥和功能主治。對(duì)假藥的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)圍繞其療效進(jìn)行分析確認(rèn)。“民間偏方”多被用于專治正規(guī)醫(yī)院治不好的疑難雜癥，部分經(jīng)實(shí)踐證明確有療效，若一概以其形式問題（未取得藥品生產(chǎn)批號(hào)等）認(rèn)定為假藥，對(duì)我國(guó)中醫(yī)產(chǎn)業(yè)發(fā)展將造成不可避免的重創(chuàng)，更多的民間醫(yī)術(shù)將不被認(rèn)可。因此，對(duì)于“民間偏方”的認(rèn)定需要持謹(jǐn)慎態(tài)度。

實(shí)踐中，若“民間偏方”對(duì)其宣稱的適應(yīng)癥確有實(shí)際療效、無明顯副作用，且生產(chǎn)、銷售規(guī)模不大，宜以情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪來處理。若生產(chǎn)商、銷售商明知所謂的“民間偏方”沒有任何主治功能還大量生產(chǎn)、銷售，則應(yīng)當(dāng)將此“民間偏方”認(rèn)定為假藥。對(duì)于生產(chǎn)、銷售有一定療效但副作用明顯、社會(huì)危害性較大的“民間偏方”的行為，若不宜認(rèn)定為假藥案，可以從構(gòu)成要件上考慮是否有更符合案件特征的其他罪名，以增加定罪的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。如民間游醫(yī)未取得相關(guān)的醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而以“祖?zhèn)髅胤健睘槊o他人治病，情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法行醫(yī)罪論處。又如，基于藥品專營(yíng)專賣的性質(zhì)，行為人未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證，將“民間偏方”作為藥品大規(guī)模銷售，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

（二）生產(chǎn)、銷售“保健品”的行為定性

對(duì)于生產(chǎn)、銷售“保健品”的行為定性，關(guān)鍵在于判斷行為人究竟是把“保健品”作為保健食品生產(chǎn)、銷售還是作為藥品生產(chǎn)、銷售。根據(jù)《保健食品管理辦法》第2條的規(guī)定，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的食品。而根據(jù)《藥品管理法》第102條的規(guī)定，藥品是指預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)。可見，盡管保健食品與藥品均有調(diào)節(jié)機(jī)體功能的作用，但是否以“治療為目的”是兩者的根本區(qū)別。實(shí)踐中，不能單純地從所銷售“保健品”外包裝上載明的批準(zhǔn)文號(hào)的種類進(jìn)行判斷，而要結(jié)合藥品治療疾病的本質(zhì)屬性審查生產(chǎn)者、銷售者是否將“保健品”作為藥品生產(chǎn)、銷售。

若生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售的“保健品”中明確標(biāo)示該產(chǎn)品的功能主治、適應(yīng)癥以及用法、用量，并在對(duì)外宣傳上著重強(qiáng)調(diào)其藥用功效和醫(yī)療作用，消費(fèi)者也正是基于其所宣稱的功能主治、適應(yīng)癥對(duì)應(yīng)自身身體癥狀選擇購(gòu)買的，可以認(rèn)定為生產(chǎn)者、銷售者實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。同時(shí)，藥品系專營(yíng)專賣物品，行為人無證經(jīng)營(yíng)，情節(jié)嚴(yán)重的，又構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。一行為觸犯數(shù)罪名，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處斷。

（三）提供不合格藥品原料的行為定性

我國(guó)近年來發(fā)生的不少惡性藥品安全事故，其根源在于藥品的原材料出了問題，制藥廠家主觀上并無生產(chǎn)假劣藥的故意，而是由于使用了不合格甚至是有毒、有害的原材料，生產(chǎn)出了不合格的藥品，造成了惡劣影響。如震驚全國(guó)的“齊二藥事件”，罪魁就是亮菌甲素注射液的原料供應(yīng)商王某為牟取非法利益，用二甘醇冒充丙二醇所致。像這種原料供應(yīng)商向制藥廠家提供不合格藥品原材料（包括用非藥品原料冒充藥品原料）的行為該如何定性？

首先，藥品原材料不等同于藥品，原材料需要與其他藥品原料、輔料等藥用材料經(jīng)過合成、精制、加工、制劑、包裝等程序才能成為藥品成品，因此，提供不合格藥品原料的行為不能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪。其次，藥品原材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)由藥品管理法及其實(shí)施條例等法律法規(guī)、行政規(guī)章明確規(guī)定，必須符合藥用要求，是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。低劣的藥品原材料（包括用非藥品原料冒充藥品原料）質(zhì)量低下，當(dāng)然不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，屬于不合格產(chǎn)品或者屬于以假充真，根據(jù)《刑法》第140條的規(guī)定，銷售金額超過5萬元的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。最后，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《藥品解釋》）第7條的規(guī)定，以提供給他人生產(chǎn)、銷售藥品為目的，違反國(guó)家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，原料供應(yīng)商以非藥品原料冒充藥品原料提供給制藥廠家，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重處罰。而原料供應(yīng)商提供質(zhì)量低劣的藥品原料，只能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。

（四）銷售假冒中藥材的行為定性

根據(jù)《藥品管理法》第102條的規(guī)定，中藥材屬于藥品的范疇，假冒中藥材顯然屬于假藥。而生產(chǎn)、銷售假藥本身也是一種以假充真的欺騙行為。因此，行為人銷售假冒中藥材，有的認(rèn)定為銷售假藥罪，有的則認(rèn)定為詐騙罪。如潘某銷售自制假冒“冬蟲夏草純粉”50盒，法院最終以詐騙罪判處潘某有期徒刑15年。張某、梁某向客人銷售自行包裝的“神象”牌冬蟲夏草50克，法院則以生產(chǎn)、銷售假藥罪判處被告人相應(yīng)刑罰。

詐騙罪是以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。與銷售假藥罪相比，詐騙罪更側(cè)重于利益的非法獲取，侵犯的是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而銷售假藥罪更側(cè)重于假藥在治療疾病上所產(chǎn)生的不利影響，侵犯的是國(guó)家藥品管理制度及人民群眾的生命、健康權(quán)利。司法實(shí)踐中，類似于冬蟲夏草等具有調(diào)節(jié)身體機(jī)能作用的中藥材，普通群眾購(gòu)買是為了提高自身的免疫力，而非專門用來治療某種疾病。在此意義上，假冒中藥材的藥品指向性較弱。若行為人用來冒充中藥材的是無毒害性的物質(zhì)，被害人服用后也不會(huì)使身體健康受損，不存在銷售假藥罪所可能引發(fā)的危及生命、健康的危險(xiǎn)。綜合上述原因，將此行為定詐騙罪更為適宜。當(dāng)然，如果行為人在銷售中藥材時(shí)，著重宣傳其治病功能，且用于假冒中藥材的物質(zhì)具有毒害性，有可能危及消費(fèi)者的身體健康和生命安全，盡管也有非法占有目的，但行為人是將假冒中藥材作為藥品銷售的，購(gòu)買者也是基于中藥材的治病功效購(gòu)買的，實(shí)質(zhì)上行為人以假充真的詐騙行為是其銷售藥品的方式，從加大藥品安全保護(hù)力度，嚴(yán)懲危害藥品安全犯罪的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪論處。

（五）醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假劣藥的行為定性

關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假劣藥的定性問題，2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《假、劣藥刑事案件解釋》）第4條明確規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥而使用或者銷售，符合本解釋第1條或者第2條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，以銷售假藥罪追究刑事責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是劣藥而使用或者銷售，符合本解釋第3條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，以銷售劣藥罪追究刑事責(zé)任?！币虼?，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假劣藥而使用的行為，一律以銷售假藥罪或銷售劣藥罪論處；醫(yī)療機(jī)構(gòu)不知道或者不可能知道是假劣藥的，則以醫(yī)療事故罪論處［2］?？梢?，要正確認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)（包括醫(yī)院等醫(yī)療單位，也包括個(gè)體行醫(yī)者）使用假劣藥的罪名，關(guān)鍵在于對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀明知的判斷。雖然主觀明知屬于行為人的主觀認(rèn)識(shí)范疇，除了被告人口供外，沒有證據(jù)可以直接證明，但其主觀故意必然通過客觀行為表現(xiàn)出來。司法實(shí)踐中，可以從查明的基礎(chǔ)事實(shí)出發(fā)，結(jié)合涉案各環(huán)節(jié)其他行為人的供述和證人證言等證據(jù)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)和邏輯規(guī)則綜合推定行為人的主觀認(rèn)知情況。

列入分析論證的基礎(chǔ)事實(shí)一般包括：（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)責(zé)任人的從業(yè)經(jīng)歷；（2）藥品進(jìn)貨價(jià)是否明顯低于市場(chǎng)平均價(jià)格；（3）藥品是否來源于正規(guī)渠道，開具正規(guī)的發(fā)票；（4）藥品包裝質(zhì)量是否合格；（5）同一批藥品的批號(hào)是否存在差異；（6）是否有藥品因質(zhì)量問題被退回后仍繼續(xù)使用的。若醫(yī)療機(jī)構(gòu)采購(gòu)的藥品來源于非正規(guī)途徑，進(jìn)貨價(jià)格明顯低于市場(chǎng)平均價(jià)格且包裝粗劣，同一批藥品的批號(hào)不一致，曾發(fā)生過藥品質(zhì)量問題等仍給患者使用，可以推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀上系明知，應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪或者銷售劣藥罪定罪論處。當(dāng)然，對(duì)于明知的推定，允許行為人提出反證加以推翻。如果行為人能作出合理解釋，有證據(jù)證明確實(shí)受蒙騙而不知是假劣藥或不可能知道是假劣藥，造成就診人人身傷亡的，則應(yīng)以醫(yī)療事故罪論處。

（六）名人代言危害藥品安全的產(chǎn)品的行為定性

2009年5月25日，轟動(dòng)一時(shí)的“蟻力神”案件在遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院公開開庭審理?！跋伭ι瘛碑a(chǎn)品的生產(chǎn)商遼寧省天璽集團(tuán)涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥罪，著名笑星趙本山、范偉等人均對(duì)該藥品進(jìn)行過廣告代言活動(dòng)。一時(shí)間，針對(duì)名人代言的法律規(guī)制問題成為理論界和司法實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)話題。

那么，刑法上是如何看待名人代言行為的？事實(shí)上，名人代言是一種為代言產(chǎn)品宣傳的行為，也即利用自身的公眾形象和言論推廣代言產(chǎn)品，通俗來說就是做廣告?，F(xiàn)行刑法中，直接因廣告行為入罪的只有虛假?gòu)V告罪。虛假?gòu)V告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。虛假?gòu)V告罪的犯罪主體是特殊主體，僅指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。廣告主是指為推銷產(chǎn)品，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人；廣告經(jīng)營(yíng)者是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人；廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。名人代言危害藥品安全的產(chǎn)品，只是利用名人效應(yīng)為危害藥品安全的產(chǎn)品的廣告發(fā)布者做了擴(kuò)大宣傳，并非法律意義上的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，不能構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。但是，如果名人本身就是危害藥品安全的產(chǎn)品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者或者廣告發(fā)布者，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以虛假?gòu)V告罪論處。

當(dāng)然，名人代言危害藥品安全的產(chǎn)品不構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，并不意味著無法對(duì)其進(jìn)行刑法規(guī)制?！都佟⒘铀幮淌掳讣忉尅返?條規(guī)定：“明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處?！睋?jù)此，若能確定代言名人明知系危害藥品安全的產(chǎn)品仍為其從事代言活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危害藥品安全犯罪相應(yīng)罪名的共犯。代言名人同時(shí)也是該廣告的經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的，構(gòu)成危害藥品安全相應(yīng)犯罪與虛假?gòu)V告罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處斷。

二、危害藥品安全犯罪的犯罪形態(tài)認(rèn)定

（一）危害藥品安全犯罪相關(guān)罪名的犯罪形態(tài)

目前，危害藥品安全犯罪除了生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪兩個(gè)核心罪名外，還涉及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，詐騙罪，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪等。其中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，詐騙罪均存在未遂，關(guān)于具體判斷標(biāo)準(zhǔn)以及未遂情形下的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中均作了明確規(guī)定，此不贅述。生產(chǎn)、銷售劣藥罪由于屬于結(jié)果犯，應(yīng)以法定結(jié)果發(fā)生為犯罪成立的要件，探討既未遂形態(tài)意義不大。而生產(chǎn)、銷售假藥罪為行為犯，如何判斷其既未遂標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議，鑒于此，下文著重探討該罪的犯罪形態(tài)。

（二）生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪形態(tài)

由于我國(guó)刑法將犯罪構(gòu)成作為判斷犯罪是否成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，且以犯罪構(gòu)成要件的充足為犯罪既遂的充分必要條件，因此，在行為犯的問題上，常常引起是否存在未遂、如何確定著手實(shí)施實(shí)行行為、何時(shí)為犯罪既遂等爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，犯罪成立不能等同于犯罪既遂。犯罪成立只需符合犯罪構(gòu)成要件即可，而犯罪既遂必須在犯罪成立的基礎(chǔ)上，對(duì)犯罪構(gòu)成所保護(hù)的法益造成現(xiàn)實(shí)的損害或威脅，也即齊備全部的犯罪構(gòu)成要件要素。以此為標(biāo)準(zhǔn)，可以清晰地劃分同樣在犯罪成立基礎(chǔ)上的犯罪未遂與犯罪既遂，也就是說，犯罪未遂雖然也符合犯罪構(gòu)成要件，但在犯罪構(gòu)成要件要素上并不完整。如故意殺人未遂，在故意殺人罪構(gòu)成要件要素上就缺乏了殺人這一客觀行為要件中出現(xiàn)他人被殺的行為結(jié)果要素。只有在少數(shù)情況下，例如舉動(dòng)犯的場(chǎng)合，行為人只要一著手實(shí)行構(gòu)成要件行為，在成立犯罪的同時(shí)就構(gòu)成了犯罪既遂，此時(shí)的犯罪構(gòu)成要件與構(gòu)成要件要素重合，這是由舉動(dòng)犯本身的特性所決定的。

行為犯與舉動(dòng)犯相比，具有行為的過程性，隨著行為進(jìn)展的不斷推進(jìn)，對(duì)法益的侵害和威脅不斷加深，達(dá)到一定程度時(shí)，所產(chǎn)生的侵害與威脅才能被視為客觀的危害行為之下的行為結(jié)果要素。從這個(gè)角度來講，行為犯是有結(jié)果發(fā)生的，只不過這種結(jié)果伴隨在行為過程中發(fā)生。可見，在行為犯中，犯罪既遂需要行為進(jìn)展量的規(guī)定，以此具備行為結(jié)果要素作為行為的完成。若因犯罪人意志以外的原因，未達(dá)到行為發(fā)展的一定程度，則未能完成犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。

在生產(chǎn)、銷售假藥罪中，行為進(jìn)展到何種程度成立犯罪既遂？對(duì)于這一問題，由于該罪為選擇性罪名，可以從生產(chǎn)行為和銷售行為兩個(gè)層面予以分別討論。對(duì)于生產(chǎn)假藥罪，需要結(jié)合生產(chǎn)過程來認(rèn)定行為既遂的節(jié)點(diǎn)?！端幤方忉尅分袑?duì)何為“生產(chǎn)”進(jìn)行了規(guī)定，即生產(chǎn)是指具有合成、精制、提取、儲(chǔ)存、加工炮制藥品原料的行為，或者將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲(chǔ)存、包裝的行為，或者印制包裝材料、標(biāo)簽、說明書的行為。從生產(chǎn)假藥罪所保護(hù)的法益出發(fā)，假藥成品只有準(zhǔn)備好流入市場(chǎng)時(shí)，才會(huì)擾亂國(guó)家的藥品管理制度，危害到人民群眾的生命、健康權(quán)利。因此，生產(chǎn)假藥行為只有進(jìn)展到制成成品得以出廠銷售的程度，才可認(rèn)定為既遂。如果行為人只是處于某一個(gè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)，應(yīng)以未遂論處。

對(duì)于銷售假藥罪，判斷何時(shí)既遂，審判實(shí)踐中主要采取以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，實(shí)際交付說。以實(shí)際交付為標(biāo)準(zhǔn)，若物品沒有實(shí)際轉(zhuǎn)移交付到買方手中，即使雙方已經(jīng)達(dá)成買賣協(xié)議或者銷售方已經(jīng)獲取銷售物品的相應(yīng)對(duì)價(jià)，也不成立既遂。第二，契約達(dá)成說。雙方達(dá)成買賣契約的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。第三，出賣行為實(shí)施說。只要行為人開始實(shí)施出售行為，就成立既遂。第四，進(jìn)入交易環(huán)節(jié)說。以是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)作為是否成立既遂的標(biāo)準(zhǔn)，是否實(shí)際交付或者銷售方是否獲利不影響既遂的成立。

以上四種觀點(diǎn)中，進(jìn)入交易環(huán)節(jié)說較為合理。主要理由如下：第一，從司法實(shí)踐來看，銷售假藥罪大多由食藥監(jiān)管部門、工商部門等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在接到群眾舉報(bào)或者進(jìn)行例行檢查時(shí)案發(fā)，絕大部分只能在現(xiàn)場(chǎng)查獲到待銷售商品。顯然，這種情況下，要證明假藥已經(jīng)進(jìn)入了交易環(huán)節(jié)不存在問題。但反過來，在犯罪分子沒有正規(guī)的銷售記錄或者為了逃避處罰，人為故意銷毀銷售賬冊(cè)的情況下，要查清其實(shí)際售出的數(shù)額則較為困難。如果以實(shí)際售出為既遂標(biāo)準(zhǔn)，此類案件都將以未遂論處，將會(huì)大大減輕犯罪分子應(yīng)當(dāng)受到的刑事處罰，后移懲治銷售假劣藥犯罪的防線，不僅與國(guó)家從嚴(yán)打擊的刑事政策不符，還會(huì)刺激犯罪分子想方設(shè)法銷毀交易記錄等證據(jù)，加大案件查處難度。第二，根據(jù)《藥品解釋》第6條的規(guī)定，為出售而購(gòu)買、儲(chǔ)存的行為屬于生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“銷售”。因此，為銷售而購(gòu)買、存儲(chǔ)是法定的銷售實(shí)行行為。進(jìn)入交易環(huán)節(jié)的假藥，要么是銷售者自己生產(chǎn)的，要么是從別處購(gòu)買的，但無論如何，都是以出售為目的，可以認(rèn)定實(shí)行了銷售行為。同時(shí)，根據(jù)《藥品解釋》第15條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售金額是指生產(chǎn)、銷售假藥所得和可得的全部違法收入?！八谩笔杖胫镐N售金額，而“可得收入”即指未銷售貨值金額。可見，司法解釋將尚未銷售假藥的貨值金額等同于已出售假藥的銷售金額，從而使兩者在銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)和刑罰裁量事實(shí)上取得相同的法律效果，這也從一個(gè)側(cè)面印證了最高司法機(jī)關(guān)將進(jìn)入交易環(huán)節(jié)視同于售出，也即銷售行為實(shí)施完畢，應(yīng)為既遂。

三、危害藥品安全犯罪的刑罰裁量

對(duì)危害藥品安全犯罪，我國(guó)始終保持著高壓態(tài)勢(shì)。2010年2月《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》明確規(guī)定：“當(dāng)前和今后一段時(shí)期，對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥等嚴(yán)重危害藥品安全的犯罪，要依法從嚴(yán)懲處，維護(hù)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)廣大人民群眾的生命健康安全。”2011年《刑法修正案（八）》取消了生產(chǎn)、銷售假藥罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的規(guī)定，降低了入罪標(biāo)準(zhǔn)，且未規(guī)定罰金的具體幅度，從而經(jīng)濟(jì)判罰力度得以加大。對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法修改以及最高司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處危害藥品安全犯罪的刑事政策精神。

在司法實(shí)踐中，貫徹落實(shí)依法從嚴(yán)的刑事政策，就是要對(duì)危害藥品安全犯罪分子用準(zhǔn)、用足、用好法律，堅(jiān)持“四重一嚴(yán)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。一是定罪從重，對(duì)于危害藥品安全犯罪行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，非法行醫(yī)罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的情況，依照刑法規(guī)定選擇處罰較重的罪名定罪處罰。二是主犯從重，對(duì)于危害藥品安全犯罪集團(tuán)的首要分子，共同犯罪的主犯，處于生產(chǎn)、銷售源頭的犯罪分子，累犯，慣犯，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害、銷售金額巨大的，要堅(jiān)決依法嚴(yán)懲。對(duì)于從事危害藥品安全犯罪的公司、企業(yè)的主管人員、直接責(zé)任人員，依法從嚴(yán)追究其刑事責(zé)任。對(duì)危害藥品安全犯罪案件背后的職務(wù)犯罪，絕不姑息。三是主刑從重，對(duì)于危害藥品安全的犯罪分子需要在某一個(gè)量刑檔次中裁量刑罰，但該幅度內(nèi)并立有兩種以上主刑的，按照死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的先后順序，優(yōu)先選擇適用性質(zhì)較為嚴(yán)重的一種主刑種類。四是財(cái)產(chǎn)刑從重，加大財(cái)產(chǎn)刑的判罰力度，對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪的犯罪分子一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金。對(duì)于長(zhǎng)期從事假藥生產(chǎn)、銷售并獲取暴利的慣犯，可以不拘泥于二倍生產(chǎn)、銷售金額的幅度判處罰金，徹底剝奪犯罪分子非法獲利和再次犯罪的資本。五是嚴(yán)格把握緩刑和免予刑事處罰的適用條件，對(duì)于與危害藥品安全相關(guān)的職務(wù)犯罪分子一般不予適用緩刑或者判處免予刑事處罰。根據(jù)犯罪事實(shí)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)于符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以適用緩刑，但是應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)。

參考文獻(xiàn)：

［1］李文濤.從倪海清案看我國(guó)的生產(chǎn)、銷售假藥罪［J］.探求，2013，（4）.

［2］張軍.刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2011：189.

責(zé)任編輯：趙新彬

作者簡(jiǎn)介：金俊,男，浙江寧波人，上海市高級(jí)人民法院刑二庭法官，主要研究方向?yàn)樾谭ㄅc刑事訴訟法。

收稿日期：2014-12-10

文章編號(hào)：1009-3192（2015）02-0088-05

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中圖分類號(hào)：D924