預約合同法律問題研究——以《買賣合同司法解釋》第二條解釋與適用為中心

薛波劉浩然

摘要預約合同是與本約合同相區(qū)別的一種獨立的合同類型。預約合同的履行是按照預約合同已確定下來的內容來訂立本約合同，即使是在本約合同提前實現(xiàn)的情況下，預約合同與本約合同也有著不同的給付內容。預約合同會對當事人雙方產(chǎn)生訂立本約的義務，預約合同效力的實現(xiàn)方式應根據(jù)本約合同給付的內容是否具體存在而有所區(qū)別。違反預約合同所產(chǎn)生的違約責任具有獨立性，預約合同責任應當以繼續(xù)履行為原則，因不能繼續(xù)履行的賠償應以履行利益而非信賴利益為限，同時還包括定金與違約金責任。

關鍵詞預約合同本約合同合同的效力違約責任

文章編號中國圖書分類號D923.6

文獻標識碼A1671-4741(2015)05-0059-06

作者簡介：(

一、問題的提出

2012年6月5日，最高人民法院公布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]8號，以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第二條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等預約合同，約定于將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！币话阏J為，該條確認了我國交易實踐中廣泛存在的預約合同獨立的合同效力。①

僅從該法條文義可以看出，預約合同只是一種抽象的概念，它可以包括認購書、意向書等多種形式。這意味著在締約過程中，當事人需要將預約合同具體化，締結不同類型的預約合同，如買賣的預約合同、租賃的預約合同、承攬的預約合同等，而不能只締結一個抽象的預約合同。②其實，早在2003年，最高人民法院迫于實務上的壓力就肯定了商品房買賣的預約合同，并及時出臺了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，但囫于當時理論準備上不足，該司法解釋未能厘清預約合同與本約合同的界限。③也未就預約合同履行和實現(xiàn)過程中的相關問題作出明確規(guī)定。除實務界外，理論界對預約合同的適用也存在諸多方面尚待釋疑和厘清：如預約合同應當具備哪些形式要件？預約合同的效力以及違反預約合同需要承擔哪些具體的法律責任？違反預約合同時要賠償?shù)氖锹男欣孢€是期待利益？

筆者將從法釋義學的角度，結合我國司法實務中相關判例，試圖對預約合同在適用中的上述(但不包括)問題進行較為全面、深入的研究和探討。

二、預約合同與本約合同的界定

(一)預約合同與本約合同的一般界定。

所謂“預約”，按照史尚寬先生的理解，通常系指將來訂立一定契約的契約。④王利明教授也指出，預約合同指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同，稱為“本約”。⑤目前司法實務中對預約合同的界定主要存在兩種方法：一些法院認為只要雙方當事人締結的合同具備了《合同法》所規(guī)定的合同主要條款，這些合同就應當被認定為是本約合同，即使雙方在簽訂合同時約定待將來時機成熟再訂立正式合同。例如，在“上海明樂實業(yè)有限公司訴呂富紅租賃合同糾紛上訴案”⑥中，法院認為，雙方簽訂合同雖然名為“意向書”，但雙方簽訂的意向書對雙方當事人的權利義務進行了明確的約定，因此，認定原告與被告已經(jīng)形成了租賃關系；又如，在“盧濟政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”⑦中，法院認為當事人簽訂的《土地定金轉讓協(xié)議》具備了本約合同的主要條款，所以應被認定為本約合同。

還有一些法院根據(jù)合同中的請求權內容、給付義務等不同對預約合同與本約合同進行界定，例如，在“仲崇清訴上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”⑧(以下簡稱仲崇清案)中，當事人雙方訂立了《金軒大邸商鋪認購意向書》，該意向書明確了雙方當事人的基本情況，對擬購商鋪的面積、價款計算、認購時間等均作出了較為明確、適于操作的規(guī)定。法院認為，意向書是對未來簽署正式買賣合同的預先安排，并以書面形式明確了將來就訂立正式買賣合同，即本約進行談判這一預約標的。本案中的意向書具備以上特征，應當被認定為使預約合同。又如，在“張某訴王某定金合同糾紛案”⑨中，原被告雙方簽訂的《售房定金協(xié)議書》第二條約定：“甲方收到定金后，必須履行所談一切事項。出示售房的有關憑證，提供方便，盡快配合乙方辦理售房事宜。等產(chǎn)權證轉移到乙方，乙方在一個月內付清余款。”法院認為，雙方雖然將房屋買賣合同的具體條款擬定于《售房定金協(xié)議書》框架中，但簽訂目的是為了固定雙方的交易機會，約束雙方在條件成熟時簽訂房屋買賣合同，故《售房定金協(xié)議書》應認定為預約合同。

筆者認為，要全面理解預約合同，首先必須從預約合同與本約合同的界定著手。在交易實踐中，雙方當事人會因為訂立本約的條件尚未成熟，但雙方又愿意接受將來在一定期限或某個時間點締結本約合同的約束而預先訂立預約合同。預約合同并不是訂立本約合同的過渡階段，它本身就是一個完整、獨立的合同。預約合同與本約合同是合同分類中一組相平行概念范疇：其一，預約合同是為了在將來不遠的期限內訂立本約合同而締結的，從合同產(chǎn)生的請求權基礎看，預約合同僅產(chǎn)生締結請求權，本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權；⑩其二，預約合同作為一種獨立的合同類型與本約合同有著不同的給付內容，不能認為當預約合同與本約合同規(guī)定的內容相同時，預約合同就具備了本約合同的性質，而自然轉化為本約合同。以此觀之，在上述上海明樂實業(yè)有限公司訴呂富紅租賃合同糾紛上訴案和盧濟政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案中法院的做法顯屬不當。

(二)預約合同異化背景下與本約合同的界定。

從上述分析可以窺視出，預約合同與本約合同是兩種完全迥異的合同，他們有著不同的請求權內容、給付義務。在理論上似乎不難對二者作出區(qū)分，然而，在現(xiàn)實生活中，卻殊非易事。大多數(shù)情況下，當事人簽訂的預約合同與本約合同并非有著明顯的界限，當事人訂立一個具體的預約合同時并不會清晰的約定此合同是預約合同，待時機成熟時還要另行訂立本約合同，這就需要通過合同解釋來探究當事人的真實意思表示，確定該合同是否為預約合同。在大多數(shù)情況下，為了確保本約合同的實現(xiàn)，當事人在訂立預約合同時，往往會要求對方當事人實際履行預約合同中的部分內容，以確保在將來的某個時間點內能順利簽訂本約合同，這就進一步使得預約合同與本約合同之間的界限更加模糊，甚至有些情況下預約合同可以完全異化為本約合同。筆者認為，預約合同異化具體包括以下兩種情形。

1.預約合同中包含了要求當事人實際履行的部分內容。

預約合同的給付內容是在將來的一定時間內訂立本約合同，其內容僅是對本約合同的描述，并不發(fā)生實際履行效力。在現(xiàn)實生活中，為了確保將來本約合同的履行，當事人在簽訂預約合同時往往會明確約定其中一部分條款需要在本約合同簽訂前履行。這些條款雖然規(guī)定在預約合同之中，但由于具有實際履行的效力所以不具備預約合同的性質，又因為此時本約合同也未訂立，所以以保障本約合同順利履行的部分不是本約合同，其可被視為是本約合同的提前實現(xiàn)。但在司法實務中，法院往往會據(jù)此將約定部分履行內容的預約合同認定為本約合同，從而造成預約合同與本約合同界定的混亂。

此外，雙方當事人有時還會約定，預約合同中規(guī)定的本約合同提前實現(xiàn)的那部分內容的實際履行是訂立本約合同的前提條件，例如，在“黃某某與江蘇金陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案”中，預約合同中約定黃某某具有首先向金洋房地產(chǎn)公司支付全部購房款的義務，黃某某預先向金洋房地產(chǎn)公司支付全部購房款是簽訂正式買賣合同的先決條件。

2.本約合同中的內容全部提前實現(xiàn)。

當事人雙方如果在意向書、認購書等預約合同中約定此預約合同與本約合同具有同等的法律效力，此時預約合同中的內容就被賦予了實際履行的效力，本約合同中的內容全部得以提前實現(xiàn)，預約合同就完全異化為了本約合同。這種情況下，已經(jīng)完全沒有必要再去訂立本約合同了。唐曉晴教授認為：“預約合同制度最核心的功能(甚至可以說是唯一的功能)主要是延后合同效力的發(fā)生。假使預約合同不斷地向本約合同趨近，而原本希望依賴預約合同延后的效力，在預約合同階段已發(fā)生，則預約合同最終將會完全喪失其主要功能，而喪失功能之際，預約合同也同時喪失其存在的價值?！痹诖朔N情況下，預約合同就會完全異化為本約合同。

三、預約合同的效力

(一)預約合同的效力形態(tài)。

預約合同的效力在理論界存在較大爭議，主要存在“必須磋商說”和“應當締約說”兩種學說。前者認為雙方當事人只需就締結本約合同進行磋商即可，最終是否締結本約合同在所不問?！啊仨毚枭陶f’下，一方當事人只要準時按預約的規(guī)定與其他當事人進行協(xié)商就完成了義務履行，這樣很容易流于形式?！迸c此相對應的“應當締結說”則認為預約合同產(chǎn)生的唯一給付內容就是在將來的一定時間內訂立本約合同，因此當事人必須受到此項約束訂立本約合同，這樣就可以避免由“必須磋商說”引發(fā)的當事人惡意磋商的情況，但“應當締結說”意味著一旦訂立預約合同就必須在將來訂立本約合同，否則就要承擔違約責任，并沒有考慮現(xiàn)實情況有可能發(fā)生情勢變更等情況，在理論上也難謂圓通無礙。

因此，兩種關于預約合同效力的理論可謂優(yōu)劣參半。僅從司法適用的角度而言，“應當締結說”比“必須磋商說”確實更具有可行性，也更貼近預約合同的本質屬性。預約合同作為一個獨立的有約束力的合同，其產(chǎn)生的唯一給付內容就是按照預約合同確定下來的內容訂立本約合同。例如，在“北票市東官營鎮(zhèn)海豐村民委員會訴王樹財農(nóng)村土地承包合同糾紛案”中，本案中雙方當事人在2011年11月1日簽訂了一份葡萄園承包合同，合同約定如果王樹財在承包期間達到了海豐村民委員會的要求，合同期滿后下次承包時可以繼續(xù)承包，承包價格不變，后雙方就承包價格未達成一致。法院審理認為，原告與被告達成“如達到甲方要求，合同期滿在下次承包時可繼續(xù)承包，承包價格不變”條款系屬預約合同。根據(jù)預約合同的約定，原、被告之間應當簽訂新的合同，在新的合同未簽訂前另行主張承包費，缺乏約定依據(jù)，法院不予支持。由此不難看出，上述法院堅持的是“應當締結說”，也即雙方當事人應當簽訂一個新的合同，如果對于新的合同中的承包價格不滿才能向法院提起訴訟。

但是，實踐中的情況卻紛繁復雜。當事人選擇訂立預約合同在很大程度上是出于有些條件的不成熟、不完備，所以只是用預約合同對本約合同中的部分內容進行了確定，基于此，如果嚴格堅持的“應當締結說”在實踐中幾無可能。例如，在“戴雪飛與江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)華新國際城市發(fā)展有限公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛案”中(以下簡稱戴雪飛案)，戴雪飛與江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)華新國際城市發(fā)展有限公司(以下簡稱華新公司)在2004年4月18日簽訂了一份訂購協(xié)議，約定在2004年5月7日簽訂正式的商品房買賣合同。在2004年5月7日簽約時，戴雪飛發(fā)現(xiàn)華新公司在其提供的商品房預售格式合同中，以附件二的形式添加了“樣板房供參考，華新公司保留最終解釋權”的格式條款，并對此持有不同意見，戴雪飛認為這個格式條款違背了平等協(xié)商原則，要求刪除，沒有在合同書上簽字并表示希望與華新公司繼續(xù)協(xié)商。而被告華新公司則認為，根據(jù)訂購協(xié)議，2004年5月7日是雙方當事人簽訂正式商品房預售合同的日期，戴雪飛次日前來無論是談價格還是要求延期，其行為均是對訂購協(xié)議約定內容進行變更，顯然違反了訂購協(xié)議的約定。因此華新公司有理由沒收其定金。法院審理認為，訂立預約合同的目的，是在本約訂立前先行約明部分條款，將當事人雙方一致的意思表示以合同條款的形式固定下來，并約定后續(xù)談判其他條款，直至本約訂立。如果雙方在公平、誠實原則下進行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就其他條款達成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責與雙方的原因，不在預約合同所指的違約情形內。因此，預約合同的內容應包括確定條款和不確定條款兩部分，預約合同中確定下來的內容必須締結本約，但未決內容可以平等協(xié)商，達成一致意見后再締結本約合同。

(二)預約合同效力的實現(xiàn)方式。

結合上文對于預約合同效力的分析，預約合同效力的實現(xiàn)方式可分為兩種：一種是自愿履行，在交易中，締約當事人在直接訂立本約合同的條件尚未成熟的情況下，可以先訂立預約合同以保障本約合同的順利簽訂。當事人雙方既然選擇在條件尚未成熟之際訂立一個預約合同就是希望能先固定交易機會以求在將來實現(xiàn)本約合同的訂立，而非是想要違約的，一旦當事人與條件成熟之際訂立了本約合同，預約合同就得到了履行；另一種是借助于公權力的介入強制執(zhí)行，如果當事人已經(jīng)通過預約合同來對本約合同的內容加以固定，在沒有發(fā)生情勢變更并且給付的可能仍然存在的情況下就應該按照預約合同所確定的內容來訂立本約合同，這與筆者前文提到的“應當締結說”相吻合的。借助公權力強制實現(xiàn)可以使預約合同在當事人之間更加規(guī)范的應用，以避免預約合同制度過于虛化。

四、預約合同違反的法律責任

《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定“一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！痹摋l司法解釋明確規(guī)定了違反預約合同的法律責任，但條文內容相當簡略，未說明違反預約合同要承擔責任的性質，也沒有對于實踐中廣泛存在的定金責任加以明確，筆者認為，《買賣合同司法解釋》第二條中的違約責任應當從以下三個方面予以完善。

(一)繼續(xù)履行。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第一百一十條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合規(guī)定的，對方可以要求履行?！睂Ψ娇梢砸舐男械睦馇樾沃邪朔苫蚴聦嵣系牟荒苈男?。對于預約合同能否主張繼續(xù)履行，理論界存在不同的看法。有學者認為：“依據(jù)合同法關于合同自由原則的規(guī)定，當事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強制，如法院強制當事人訂立合同，將剝奪當事人的意思自由，而與合同自由原則相悖，因此，強制訂立本約，屬于第一百一十條第一款所謂“法律上不能履行”。另有學者持相反意見，認為“在雙方當事人明確表達了訂立本約的意思并就本約的內容做了約定之時，已經(jīng)很難斷言當事人有絕對的不訂立本約的意思。恰當?shù)淖龇☉斒?，應結合個案的具體情況選擇合適的履行預約的形式?！碑斒氯思热贿x擇了訂立預約合同，就應當受到預約合同的約束，違反預約合同原則上應繼續(xù)履行，這樣才不至于使預約合同流于形式，這符合上文所提到的預約合同的“必須締結說”。但現(xiàn)實中的情況頗為復雜，一味的堅持預約合同的“繼續(xù)履行”未免過于僵化。誠如學者所言，“如果絕對支持預約合同的實際履行，一方面未必符合締約階段當事人的具體利益需求，另一方面也會使預約合同的認定被課以過高的內容和形式要求，使得大量本該納入預約調整的合同流于預約規(guī)則之外?！泵鎸ΜF(xiàn)實的需要，針對預約合同目的沒有實現(xiàn)的情形，具體來說可以分為以下三種。

1.在預約合同已將本約合同的內容全部確定后，一方當事人不履行預約合同，即不依照預約合同訂立本約合同。此種情況下又可以區(qū)分為兩種情況：一種是本約合同中的內容尚可履行；另一種是本約合同的內容已經(jīng)沒有履行的可能。在本約合同中的內容尚可履行的情況下，當事人應當遵守誠實信用原則，依照預約合同指示來訂立本約合同。當本約合同中的內容已經(jīng)不具有履行可能的情況下，只能要求違約一方承擔損害賠償責任。例如，在上文的仲崇清一案中，法院就認為“有效的預約合同，對于本案雙方當事人履行意向書的約定具有約束力。當事人不僅應依照誠實信用的原則行使合同約定的權利，而且在履行合同義務中也應以善意的方式，依照誠實信用的原則履行，不得規(guī)避雙方合同約定的義務。金軒公司未按約履行通知義務，反而在一審中主張雙方簽訂的意向書無效，違背了民事活動應遵循的誠實信用原則，顯屬違約。該違約行為導致守約方的仲崇清喪失了優(yōu)先認購商鋪的機會，使其合同目的落空，金軒公司也承認雙方現(xiàn)已無法按照意向書的約定繼續(xù)履行。因此，金軒公司應當承擔相應的違約責任?！?/p>

2.預約合同將本約合同中的部分內容確定后，還有某些未決事項要等到訂立本約時雙方再做協(xié)商。在這種情況下，如果雙方當事人對于未決部分經(jīng)過平等協(xié)商仍沒有達成合意，此時，預約的目的無法實現(xiàn)不可歸責于合同當事人，故無需繼續(xù)履行也無需承擔違約責任。

3.預約合同確定履行內容后，在訂立本約合同之際發(fā)生了情勢變更，繼續(xù)履行對其中的一方顯示公平。在這種情況下，繼續(xù)履行顯然有違民法的公平原則，訂立合同將導致當事人利益嚴重失衡，違背訂約當事人的意思自治，此種情況下，應當允許當事人撤銷預約。在上文北票市東官營鎮(zhèn)海豐村民委員會訴王樹財農(nóng)村土地承包合同糾紛一案中，雙方當事人在一份葡萄園承包合同中約定“如達到甲方要求，合同期滿后下次承包可繼續(xù)承包，承包價格不變?！钡敵邪跐M已經(jīng)過去了十年，2012年11月1日合同到期后，原告王樹財要求按照預約合同來訂立本約合同，按照每畝每年300元繼續(xù)承包，但此時與原、被告相鄰的的同一大小的耕地承包價格已經(jīng)漲到了每年每畝600元，合同履行的情勢已經(jīng)發(fā)生了重大變更，如果按照原預約合同來訂立本約，于村委會明顯不公平，所以雙方可以撤銷預約。

(二)損害賠償。

《買賣合同司法解釋》第二條只是較為籠統(tǒng)地規(guī)定了違反預約合同的一方當事人要承擔損害賠償責任。根據(jù)我國《合同法》第一百一十三條的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損害賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！鳖A約合同的履行就意味著本約合同的訂立，也即預約合同中被確定下來的內容發(fā)生了實際履行的效力，預約合同中所規(guī)定的的內容是沒有實際履行效力的。因此，在預約合同中“合同履行后可以獲得的利益”就應當包括本約合同的履行利益。問題的關鍵是，違反預約合同損害賠償?shù)姆秶鷳绾未_定，是賠償信賴利益，還是履行利益。依最高人民法院司法解釋起草小組的觀點，預約的損害賠償應當相當于本約的信賴利益，同時以不超過履行利益為限。筆者認為，此觀點值得商榷。

“履行利益謂法律行為有效成立，債權人就其獲得債務履行所存之利益，即因債務人不履行其債務，致有效成立之法律行為之效力未獲實現(xiàn)所生之損害，亦稱為積極行為上之利益或積極契約上之利益?！倍刨嚴嫘刨嚴嬷饕m用于合同不成立或者無效的情形下所受之損失?！靶刨嚴娴馁r償一般適用于締約過失責任，除人身損害賠償外，信賴利益損害的賠償均不能高于相應的履行利益?！辈浑y看出，信賴利益主要適用的情形是在合同不成立或者無效情形下；履行利益則適用于合同有效成立的情況下。因此可以說“期待利益的保護是把當事人恢復到合同履行完畢后的狀態(tài)；而信賴利益則是恢復到合同訂立前狀態(tài)?！鳖A約合同違反就是沒有按照預約合同確定下來的內容訂立本約合同，此時的預約合同是有效成立的，并且當事人訂立預約合同的目的是要受到預約合同的約束，而非是想要毀約。因此，違反預約合同所應賠償?shù)氖锹男欣娑切刨嚴?，雖然此時的本約合同尚未成立，但預約合同已經(jīng)將本約合同的內容確定下來，預約合同的履行就意味著本約合同的訂立，也即預約合同中的條款發(fā)生實際履行的效力，所以違反預約合同的履行利益不僅僅是要訂立本約合同，還包括本約合同中所包括的內容的履行。

在司法實踐中，法院卻往往傾向于保護信賴利益，例如，在“朱紅衛(wèi)與寧波萬宏置業(yè)有限公司商品房預約合同糾紛案”中，原告朱紅衛(wèi)與被告寧波萬宏置業(yè)有限公司(以下簡稱萬宏公司)簽署了房屋訂購單并交納了定金15萬元，被告承諾房屋年底可以交付使用。為了籌集房款，原告低價出賣了自己現(xiàn)有的住房，隨后寧波公司向朱紅衛(wèi)發(fā)出告知書，提出一次性支付購房款，簽約后五年才交付房屋的條件，原被告產(chǎn)生爭執(zhí)未訂立正式買賣合同。法院審理認為，民事活動應當遵循誠實信用原則，被告違反預約合同確定的誠信談判義務，應承擔相應的違約責任，賠償原告因簽訂訂購單而發(fā)生的信賴利益損失。在仲崇清案中，法院的態(tài)度正在發(fā)生轉變。被告金軒大邸房地產(chǎn)有限公司因房屋價格上漲在于仲崇清已經(jīng)簽訂了認購意向書的情況下，私自將房屋另售與他人。仲崇清請求法院判令金軒公司按照原價格履行雙方的合同，或者賠償其經(jīng)濟損失100萬元。因房屋已另售他人，一審法院根據(jù)預約合同的性質以及原告可能造成的信賴利益的損失判決解除雙方的認購意向書，賠償原告經(jīng)濟損失1萬元。但此時的房價已經(jīng)上漲，所以原告如果另行購房，1萬元的損害賠償遠不能彌補其損失，不僅如此，開發(fā)商也會基于自身利益的考量而選擇惡意毀約，故在本案的二審中，為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮本市近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的態(tài)勢以及雙方當事人履約情況的基礎上，法院酌情確定金軒公司給付15萬元的賠償。

(三)定金與違約金責任。

在預約合同的適用中，為保證能按照預約合同確定下來的合同內容順利地訂立本約合同，往往會在訂立預約合同中規(guī)定如一方未按照約定訂立本約合同，就要適用定金罰則或是支付相應的違約金。預約合同作為一種獨立的合同類型可約定有定金和違約金，也同樣適用我國《合同法》關于定金的規(guī)定。我國《合同法》第一百一十五條規(guī)定“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金”。《買賣合同司法解釋》第二十八條規(guī)定“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應高于因違約造成的損失”。當事人在簽訂預約合同通常都對定金進行了約定。

五、結語

預約合同是與本約合同相區(qū)別的一種獨立的合同類型。預約合同的履行是按照預約合同已確定下來的內容來訂立本約合同，即使是在本約合同提前實現(xiàn)的情況下，預約合同與本約合同也有著不同的給付內容。預約合同會對當事人雙方產(chǎn)生訂立本約的義務，預約合同效力的實現(xiàn)方式應根據(jù)本約合同給付的內容是否具體存在而有所區(qū)別。違反預約合同所產(chǎn)生的違約責任具有獨立性，預約合同責任應當以繼續(xù)履行為原則，因不能繼續(xù)履行的賠償應以履行利益而非信賴利益為限，同時還包括定金與違約金責任。

《買賣合同司法解釋》第二條雖然在法律上承認了預約合同，但是該法條的規(guī)定卻過于簡略，未能準確的界定預約合同的概念，也沒有對預約合同的效力以及違反預約合同需要承擔何種責任作出明確規(guī)定，這使得預約合同相關規(guī)則在實踐中存在適用上的難題，筆者從解釋論視角，結合司法實務中相關案例就此進行了初步的探討，在此，筆者嘗試歸納和總結出以下三點結論。

一是預約合同與本約合同是兩種完全不同的合同類型，他們有著不同的請求權內容、給付義務。但在民商事實踐中，預約合同和本約合同之間的界限較為模糊，預約合同的異化現(xiàn)象普遍存在。

二是在預約合同效力的認定上，筆者認為“應當締結說”，“應當締約說”較之于“必須磋商說”具有一定的優(yōu)勢。但在實踐中，固守嚴格的“必須締結說”標準難以行通，因此，恰當?shù)淖龇ㄊ窃趫猿帧皯斁喗Y說”為原則的基礎上，結合具體個案情況，根據(jù)當事人之間預約合同的內容適當變通。

三是在預約合同的違約責任上，預約合同作為一種獨立的合同類型，可以約定定金和違約金條款；預約合同違反時，應根據(jù)預約合同的特性，以繼續(xù)履行為原則，同時兼顧到情勢變更和無法再履行的情形；在確定損害賠償范圍時，應以履行利益為宜。

注釋：

①梁慧星：《對買賣合同司法解釋(法釋[〔2012〕]8號)的解讀和評論》[EB/CD]，載中國法學網(wǎng)http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3660.2014年9月25日。

②唐曉晴：《預約合同法律制度研究》[M]，澳門大學法學院，2004年，第83頁，第215頁。

③最高人民法院民一庭：《商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與使用》[M]，人民法院出版社2003年，第71頁。

④史尚寬：《債法總論》[M]，中國政法大學出版社，2000年，第12頁，第289頁。

⑤王利民：《合同法研究》[M]，中國人民大學出版社，2002年，第40頁，第41頁。

⑥上海市第二中級人民法院民事判決書(2006)滬二中民二(民)終字第888號。

⑦《土地轉讓金協(xié)議》系雙方當事人真實意思表示，從名稱上看類似于預約合同，合同中也有“待甲、乙雙方簽訂正式轉讓合同后”的表述。但是，從該協(xié)議整體上分析，協(xié)議對轉讓土地的面積、位置、訴爭土地的其他具體信息、轉讓價款、支付方式、稅費承擔、違約責任等均有

⑧上海市第二中級人民法院民事判決書(2007)滬二中民二(民)終字第1125號。

⑨上海市長寧區(qū)人民法院民事判決書(2011)長民三(民)初字第557號。

⑩劉俊臣：《合同成立基本問題研究》[M]，中國工商出版社，2003年，第156頁。

薛波中南財經(jīng)政法大學2013級博士研究生

劉浩然中南財經(jīng)政法大學2013級碩士研究生)

〔責任編輯：郭嘉〕

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