臧冬斌

（河南財經政法大學刑事司法學院，河南鄭州450046）

量刑規(guī)范化路徑選擇

臧冬斌

（河南財經政法大學刑事司法學院，河南鄭州450046）

“同案異判”并非意味著量刑失衡，絕對的“同案同判”不應成為量刑規(guī)范化追求的目標；量刑規(guī)范化應當是對量刑過程的規(guī)范化，而非量刑結果的規(guī)范化，量刑規(guī)范化不應以限制法官量刑自由裁量權為代價；量刑規(guī)范化的重點和突破方向應當是構建公開、公正的量刑程序，通過量刑程序規(guī)范法官量刑自由裁量權的行使。

量刑；過程規(guī)范；結果規(guī)范；量刑程序

2010年9月13日，最高人民法院發(fā)布《人民法院量刑指導意見（試行）》，在全國范圍內正式結束了傳統(tǒng)經驗主義的“估堆式”量刑方法，將量刑過程步驟化、規(guī)范化。在對《人民法院量刑指導意見（試行）》修改完善的基礎上，最高人民法院于2013年12月23日發(fā)布《關于常見犯罪的量刑指導意見》，決定自2014年1月1日起，在全國法院正式實施量刑規(guī)范化工作。

《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》中確立的“基準點量刑方法”可以說是此輪量刑規(guī)范化改革的最大成果。在司法實踐中，法官量刑自由裁量權缺乏有效制約，并進而造成量刑失衡，影響司法公信力，因而，此輪量刑規(guī)范化改革的主要動因就是規(guī)范法官量刑自由裁量權、提升司法公信力。對《人民法院量刑指導意見（試行）》在規(guī)范法官量刑自由裁量權方面的效果，理論界一般給予了肯定。認為《人民法院量刑指導意見（試行）》中確立的量刑方法具有明顯的優(yōu)點：只要確定案件具體情況，在案件事實清楚的基礎上，可以完全杜絕法官濫用權力，因為何種事實相當于多少刑罰，是相關規(guī)則確定的，具有法律效力，司法者只能遵從，不能反對，法官無法濫用權力；同時，只要規(guī)則同一，就能夠做到相同情況相同處理，而相同情況相同處理是公正的基本表現(xiàn)形式之一，甚至是最重要的表現(xiàn)形式［1］。

單純規(guī)范法官量刑自由裁量權并不難，甚至在某種程度上取消法官量刑自由裁量權也不難，只要通過刑事實體法對量刑規(guī)定得足夠嚴密、細致，壓縮法官量刑自由裁量權存在的空間，基本上可以取消法官量刑自由裁量權。但是，法官量刑自由裁量權的存在有其合理性和必要性，是刑罰一般正義和個別正義沖突的產物，是刑罰個別化的必然要求，是實現(xiàn)量刑正義必不可少的保障。因而，如何在規(guī)范法官量刑自由裁量權的同時，又充分實現(xiàn)量刑正義，則是一件比較困難的事情了。

一、同案異判不完全是量刑失衡

理論界一般認為我國司法實踐中法官濫用量刑自由裁量權現(xiàn)象比較突出?！爸袊ü僭谑聦嵣媳裙_承認法官自由裁量權的英美法國家的法官擁有更大的自由裁量權，并且濫用自由裁量權的現(xiàn)象十分普遍、突出?！保?］有學者提出：“量刑的規(guī)范化，即同罪同罰，相同的罪行相同的情節(jié)，它的量刑結果是相同的?！保?］但過于強調“同案同判”，往往會忽視看似大體相同的案件之間存在的對量刑而言非常重要的量刑情節(jié)。

某種程度上，我們似乎不自覺的混淆了“量刑失衡”和“同案異判”。筆者贊同這樣的觀點：“‘同案異判’與‘量刑不均’是根本不同的兩個問題?！倘环抢硇缘摹府惻小_屬‘量刑不均’而應摒棄，但理性的‘同案異判’，不僅不是‘量刑不均’，反而對實現(xiàn)量刑的實質公正及量刑效果來說是必要而又重要的?！保?］德國司法實踐中就認為，基于多種原因，不同地區(qū)間的量刑差異不僅是合理的，而且還是法律和公正所追求的目標之一［5］?！皩τ凇粫r空條件下的性質相同、情節(jié)相當的犯罪’，不僅社會危害性可能不同，而且人身危險性也可能不同；并且對于不同案件‘適用相同的法律’只是表明這些案件的‘量刑基準’相同，而不意味著它們的量刑結果也必須相同（量刑本身就是運用量刑情節(jié)對量刑基準的修改和變更）?！保?］

刑罰并不以報應作為唯一目標，預防犯罪也是刑罰的目標之一，因而，刑罰除了報應正義之外，還有預防正義，正是預防正義使刑罰由對犯罪的被動轉為主動，使刑罰在真正意義上和復仇區(qū)別開來，使刑罰徹底擺脫冤冤相報的惡性循環(huán)。簡單來講，預防的正義論認為，刑罰在本質上并不是什么好事，但是當刑罰所造成的好結果超過犯罪造成的危害時，也即能夠通過刑罰遏制犯罪，從而維持或增加刑罰達到的好結果與犯罪所造成的不利結果的有利平衡的情況下，刑罰便是正義的。刑罰正義包括報應正義和預防正義這個特點決定了在量刑時首先應當考慮對犯罪行為、犯罪人的倫理的、道義的評價，行為的違法性和行為人的道義責任是犯罪的本質，也是量刑時所應當主要考慮的問題，除此之外，在量刑時還應當考慮通過刑罰達到個別預防和一般預防的效果。對于大體相類似的案件，出于預防目的而處以不同的刑罰是刑罰預防正義的必然要求。

拋開刑罰的預防正義，單從刑罰報應正義角度考慮，“同案異判”也有其合理性。報應正義強調法定刑的性質、份量同犯罪所侵犯的權益的價值相對稱。報應正義著重于已然的犯罪，主張從刑罰之惡和犯罪之惡之間的對等性、相稱性中尋求刑罰的正當性，著重于刑罰的懲罰性。在報應正義看來，量刑時是否做到與犯罪行為的社會危害性程度相適應是衡量量刑是否公正的一個重要標準。需要注意的是，社會危害性與社會危害應當是兩個有著密切聯(lián)系，但是又分屬兩個不同范疇的概念。社會危害性就是犯罪行為在客觀上所造成的實際損害或者造成實際損害的危險，社會危害性并不等于犯罪行為所造成的客觀損害狀態(tài)，犯罪的損害狀態(tài)是直觀的，可以稱其為社會危害；而社會危害性則是由人對犯罪行為所造成的客觀損害狀態(tài)所做出的主觀評價。需要注意的是，這種主觀評價的對象僅是客觀社會危害，并非像有些學者所說的，主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一，就是社會危害性［7］。也并非像傳統(tǒng)觀點所認為的，行為人的自身情況，如成年人還是未成年人，偶爾犯罪還是累犯、慣犯，在社會心理上的影響是不同的，對社會危害性程度也是起制約作用的［8］。量刑與犯罪的社會危害性相適應要求裁量的刑罰份量應當與人們的主觀評價結論相對稱。作為量刑的基礎從而影響量刑結果的是社會危害性，而非社會危害。明確了這一點，以下兩種“同案異例”應當說是具有一定合理性的：發(fā)生在經濟基礎差異較大的不同地區(qū)的大體相似的案件量刑結果相差較大；發(fā)生在社會環(huán)境相差較大的不同時期的大體相似的案件量刑結果相差較大。社會危害性是人們對犯罪行為所造成的社會危害在頭腦中所形成的一種主觀感受，生活在經濟基礎差異較大的不同地區(qū)的人們對同樣程度的社會危害在主觀上的感受必然會有較大的差異。作為量刑依據的表明行為的社會危害性和行為人的人身危險性的事實情況并不是超時空、一成不變的，而是隨著時間、場所、環(huán)境等的變化，這些因素也會隨之發(fā)展變化，因而社會危害性是一個動態(tài)的概念［9］。我國地域遼闊，人口眾多，各地發(fā)展不平衡，這必然影響到不同地區(qū)的法官對“相同案件”的違法性與有責性的評價，因而必然造成量刑上的差別［10］。

二、量刑自由裁量權是量刑公正的保障

此輪量刑司法改革的動因之一就是為了消除實踐中的量刑失衡現(xiàn)象，做到同案同判，并實現(xiàn)量刑正義。對于消除量刑失衡現(xiàn)象，《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》采取的是壓縮法官量刑自由裁量權空間，統(tǒng)一個罪的量刑基準，統(tǒng)一量刑情節(jié)的適用，統(tǒng)一常見量刑情節(jié)對宣告刑的作用力程度的方法。這種做法的實質就是將量刑均衡與量刑統(tǒng)一完全劃等號。在這種量刑方法和機制下，上文中所提到的合理的“同案異判”將不可能存在，看似實現(xiàn)了“同案同判”，實則不然。罪責刑相適應要求對犯罪人判處的刑罰要與犯罪行為的社會危害性程度、犯罪人的主觀惡性程度和人身危險性程度基本上相適應。以盜竊罪的量刑為例，盜竊數額在量刑中起著至關重要的作用。同樣數額的金錢在經濟基礎不同的地區(qū)，其價值沒有發(fā)生變化，但是在群眾心目中的價值卻是不一樣的。同樣數額的金錢在不同的地區(qū)，受害人的主觀感受也是不一樣的。簡言之，盜竊同樣數額的金錢，在經濟基礎不同的地區(qū)，其行為的社會危害沒有什么不同，但是作為社會危害的主觀反應的社會危害性則相差比較大，這也正是經濟發(fā)達程度不一的不同地區(qū)盜竊罪的定罪量刑標準不一的原因。按照《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》規(guī)定的統(tǒng)一的量刑標準和量刑情節(jié)的適用方式所得出來的“同案同判”錯誤之處在于，決定刑罰的量的依據是犯罪行為的社會危害，而非犯罪行為的社會危害性，混淆了社會危害性與社會危害之間的區(qū)別。

筆者贊同這樣的觀點：“所謂量刑均衡，并不是指量刑統(tǒng)一，而是量刑和諧。所謂和諧，并不是絕對否定或消滅差異，相反，它是以差異的存在為前提，沒有差異也就無所謂和諧……基于量刑和諧原理，正確的做法不是不要量刑差異，而是考察這些差異是否體現(xiàn)了罪責刑相適應。這就意味著，對于‘同案不同判’的情形，只要其各事實情節(jié)能夠得到適法和適當的處理，就實現(xiàn)了量刑均衡……量刑均衡在本質上是一種適法適當（合法合理）下存在量刑差異（同案異判）的量刑和諧。”［11］

罪責刑相適應是量刑的根本原則，在這個原則下面可以派生出罪刑均衡和刑罰個別化兩個原則。罪刑均衡并非量刑的唯一目標，也非量刑的全部，僅僅以是否實現(xiàn)了罪刑均衡來評判量刑的效果，其實是忽視了量刑個別化原則，量刑個別化原則要求量刑必須存在一定的差異，因為量刑是針對具體的犯罪人而言的，在實踐中，沒有完全相同的兩個犯罪人，每個犯罪人都有其獨特的個性，《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》冀希望于通過量刑的統(tǒng)一化來實現(xiàn)量刑的均衡，其錯誤之處就在于將完全不同的犯罪人同一化，忽視了犯罪人的個性，同時也忽視了量刑個別化原則的存在。

對實現(xiàn)量刑公正來說，罪刑均衡和刑罰個別化都是必不可少的，雖然罪刑均衡是量刑的基礎，但是忽視刑罰個別化，僅以為了實現(xiàn)罪刑均衡為目標的量刑規(guī)范化只能說是機械化的量刑規(guī)范化，量刑規(guī)范化的最終目的是實現(xiàn)量刑的公正，失去量刑公正的量刑規(guī)范化只是一種表面上的量刑規(guī)范化。量刑規(guī)范化取決于量刑基準和量刑情節(jié)決定量刑結果的規(guī)范化。此次量刑規(guī)范化改革追求的是量刑的統(tǒng)一化，追求罪刑均衡的實現(xiàn)。筆者并不反對《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》對具體個罪量刑基準的統(tǒng)一化，具體個罪的社會危害性大體上有一個固定的量，與這個量相對應的刑罰的量就是量刑基準，完全可以以一般的報應觀念和公正理念確定具體類罪的量刑基準，這就是在量刑基準上實現(xiàn)量刑統(tǒng)一化的事實基礎，同時也是罪刑均衡原則的要求。在量刑基準統(tǒng)一化的層面上，我們可以說《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》已經實現(xiàn)了“同案同判”，作為量刑規(guī)范化層面上的量刑統(tǒng)一化在量刑基準上實現(xiàn)統(tǒng)一就已經足矣，“同案同判”的要義是對大體相同的犯罪適用相同的量刑基準，而不是量刑結果的相同。具體個案的量刑結果除了受制于罪刑均衡原則，還要受制于量刑個別化原則，具體到每一個具體的案件中，基于個案間的差異，量刑個別化往往是通過量刑情節(jié)對量刑結果的影響來實現(xiàn)的。

筆者不否認量刑司法實踐中存在的量刑失衡現(xiàn)象很大程度上是由量刑情節(jié)適用的不規(guī)范造成的，筆者贊同對量刑情節(jié)的適用予以規(guī)范化；對各種量刑情節(jié)的自由裁量適用是法官量刑自由裁量權的重要內容，筆者贊同通過對量刑情節(jié)適用的規(guī)范來規(guī)范法官量刑自由裁量權的行使。但是對《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》將常見量刑情節(jié)對宣告刑的影響度予以絕對數字化、統(tǒng)一化的做法表示質疑。例如，《關于常見犯罪的量刑指導意見》規(guī)定：對未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。這個50%是如何被計算出來的呢？法官在量刑時，對于未遂犯不能突破這個50%的限制，這樣是不是太機械化了呢？2014年11月，最高人民法院和西南政法大學共同主辦了“規(guī)范量刑理論與實踐研討會”，與會的不少法官和刑法理論研究者均對《關于常見犯罪的量刑指導意見》中規(guī)定的一些量刑數值的合理性和產生過程表示質疑，認為其過于機械化，限制了法官量刑自由裁量權積極作用的發(fā)揮。要知道，“任何一個影響刑事責任的因素從一定意義上都是一個變量而不是一個確定的量……同一個事實，從不同的角度進行評價，會得出不同的結論，評價方向相異。在這種情況下，對于一個變量進行責任影響力的確定，也就會困難重重……可以說，任何一個情況都難以在所有情況下具有同一的評價，甚至可以說，一個情況就事實來說可能具有確定之量，但就其價值來說其量也就難以確定”［12］。實踐中的案件是復雜多樣的，我們無法在事前就對所有的量刑情節(jié)做到價值判斷上的數量化。量刑情節(jié)體現(xiàn)了犯罪行為的社會危害性程度、犯罪人的主觀惡性程度或犯罪人的人身危險性程度，對于這些程度的判斷，需要法官通過自己的知識、閱歷、理性、道德觀等自身綜合素質結合具體案件情況綜合予以分析，這個任務并不是簡單的數字化所能夠完成的。而《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》將量刑情節(jié)絕對的予以數字化，將法官量刑自由裁量權的空間壓縮到最小限度，看似是實現(xiàn)量刑公正，杜絕量刑腐敗，其實是混淆“刑之裁量”和“刑之量化”。

“‘刑之量化’與‘刑之裁量’的根本不同在于，是否把量刑視為一個能動的和個別化的活動和過程。對于‘刑之量化’，因作為量刑事實根據的各因素事先被數量化，而使量刑只是一個‘對號入座’的、一般化的技術活動和過程，其實質是對量刑的異化；而對于‘刑之裁量’，因作為量刑事實根據的各因素需針對具體案件的具體情況做具體的分析判斷，從而使量刑成為一個能動的、個別化的活動和過程，這是量刑司法實質和量刑運行規(guī)律的表現(xiàn)?！保?3］量刑規(guī)范化應有之意應是對量刑過程的規(guī)范化（刑之裁量），而非量刑結果的規(guī)范化（刑之量化）?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇б庖姡ㄔ囆校泛汀蛾P于常見犯罪的量刑指導意見》在奉行“刑之量化”的同時，忽視了法官量刑自由裁量權對實現(xiàn)量刑公正的重要性。量刑追求的是公平、公正，而不是整齊劃一的“同案同判”?！啊竿小荒苁菍α啃袒鶞实囊螅荒苁菍α啃探Y果的要求；量刑結果公正并不意味著‘同案同判’，而是意味著量刑結果與具體案件事實的罪責刑相適應?！保?4］為了限制法官量刑自由裁量權的行使，規(guī)避法官量刑自由裁量權的負面效應，過分追求量刑統(tǒng)一，忽視刑罰個別化原則，不僅會帶來實質上的量刑不公正，同時這種數字化和機械化的量刑結果，還掩蓋了量刑結果對罪責刑相適應原則的違背。下面這個案件可以形象的說明機械化的量刑統(tǒng)一的弊端：兩位被告人均為20歲左右的進城務工者，因沒錢（后查明，系被包工頭拖欠工資）持水果刀搶劫人民幣100元，兩人在被抓獲時身上只有37.5元，其余的62.5元中有50元寄回了家。在該案中，從兩人搶劫的原因和贓款的去向角度看，犯罪人的主觀惡性要小于普通搶劫犯罪人的主觀惡性，應當從輕處罰，但是從《人民法院量刑指導意見（試行）》中找不到對其從輕處罰的依據，法官不愿意“突破”《人民法院量刑指導意見（試行）》的相關規(guī)定，分別判處兩名被告人有期徒刑4年，這樣的量刑結果明顯過于機械化［15］。

對于量刑規(guī)范化與法官量刑自由裁量權之間的關系，筆者贊同這樣的觀點：“在當前的量刑規(guī)范化改革中，針對實踐中存在的量刑裁量權濫用、量刑不規(guī)范、不統(tǒng)一等錯誤的量刑做法，正確的做法不是片面地強調量刑統(tǒng)一化和違背量刑規(guī)律去擠壓量刑裁量權，而應當是采取措施（設置獨立的量刑程序、完善量刑機制等）規(guī)范量刑裁量權的行使，使量刑一般化與量刑個別化的關系得以協(xié)調”［16］。實踐證明，《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于常見犯罪的量刑指導意見》的弊端就是將刑罰裁量異化為一種法律數學推理技術，忽視法官量刑自由裁量權的積極行使對實現(xiàn)量刑公正的重要保障作用。量刑規(guī)范化并不排斥法官量刑自由裁量權，并不是將法官變?yōu)椤白詣邮圬洐C式的法官”。量刑規(guī)范化的要義在于規(guī)范法官量刑自由裁量權的行使，增強法官量刑過程的公開度，在“不受限制的自由裁量權”和“自動售貨機式的法官”這兩種極端狀況之間尋找某個平衡點，使法官量刑自由裁量權處于有效的監(jiān)督、制約之下，實現(xiàn)量刑公正和均衡，充分發(fā)揮法官量刑自由裁量權對實現(xiàn)量刑公正與均衡的積極能動作用，保證法官能夠更加獨立地行使審判權。

三、從刑事程序法入手進行量刑規(guī)范化

不可否認，最高人民法院希望通過構建一種類似于《美國聯(lián)邦量刑指南》的中國的量刑指南制度，從刑事實體法上規(guī)范量刑自由裁量權。但自《美國聯(lián)邦量刑指南》公布之日起，對其的質疑就從來沒有停止過，認為為了尋求量刑結果的精確度，《美國聯(lián)邦量刑指南》將法官變成了會計；忽視了刑罰對犯罪人的矯治功能［17］?！睹绹?lián)邦量刑指南》以表面上的“同案同判”掩蓋了實質上的量刑不公，而要解決這個問題，最有效的方法恰恰正是被《美國聯(lián)邦量刑指南》所否定了的法官量刑自由裁量權?；谄溥^于機械化的弊端，自2005年1月6日起，《美國聯(lián)邦量刑指南》就不再是強制性法律規(guī)則，只是法官量刑的參考而已。對于規(guī)范量刑，在美國還設計有獨立的量刑聽證程序，在這個程序下，控辯雙方能夠在訴訟的專門階段就量刑事實、量刑情節(jié)是否成立，量刑事實及情節(jié)對量刑的影響展開相應的舉證、質證和辯論，法官在判決書中再對上述問題作出必要的回應，并闡明詳細的量刑理由［18］。

在我國刑法理論界，有不少學者贊同從刑事程序法入手進行量刑規(guī)范化，有學者認為“量刑規(guī)范化的實現(xiàn)最主要的不是制定具體化的量刑指南和量刑基準，而是設置和適用完善的量刑程序制度”［19］。還有學者認為“如果能夠在程序的運行中達到限制司法者濫用權力的效果，就可以在很大程度上解決司法者濫用權力的難題……在量刑規(guī)范化改革中輔之以程序的完善，將會起到更好的效果”［20］。

在量刑規(guī)范化方面，我們似乎走入一個誤區(qū)，那就是反復在刑事實體法上細化各種犯罪事實、量刑情節(jié)，研究如何將其數字化，反復從刑法入手研究如何在刑法上為法官量刑自由裁量權的濫用設置各種障礙。沒有認識到這樣一個事實，那就是法官量刑自由裁量權對實現(xiàn)量刑個別化下的量刑公正是至關重要的。對法官量刑自由裁量權，正確的態(tài)度應當是規(guī)范法官量刑自由裁量權的運用，在消除其負面效應的同時，保障法官量刑自由裁量權為量刑公正的實現(xiàn)發(fā)揮積極的能動作用，而不是否定并試圖消除法官量刑自由裁量權的存在。我們不否認刑事實體法上的改革對規(guī)范法官量刑自由裁量權的運用有很大的積極作用，但是我們也不能忽視從刑事程序法角度去規(guī)范法官量刑自由裁量權。畢竟，量刑公正的第一要義就是程序公正［21］。

從量刑的客觀規(guī)律和量刑的模糊性角度來看，量刑程序公正是量刑結果公正的必要保障，同時，量刑程序公正也是量刑結果公正的一個重要的佐證。刑罰裁量過程是一個對犯罪事實、量刑情節(jié)在法律上的價值判斷和選擇的過程。看待問題的角度不同，對同一個量刑結果很可能出現(xiàn)不同的價值評判，單純從罪責刑相適應的角度看，很難說一個量刑結果是否是公正的，畢竟，我們現(xiàn)在所處的是一個價值觀多元化的社會?！跋鄬Υ_定的法定刑和法官自由裁量權的存在，使得量刑程序的正當化顯得十分重要。人類智慧的有限性和量刑所涵蓋的社會矛盾的復雜性，讓量刑問題無法通過實體法上的努力獲得一勞永逸的解決，實體法上只能而且必須為法官留下自由裁量的空間……在一個多元化的社會里，對于什么是‘正確’的量刑結果，很大程度上沒有一個明確的標準加以衡量，法官所能追求的是一個反映了不同價值觀競爭和整合的刑罰裁判，要使這樣的裁判為當事人和社會所接受，‘公正的量刑程序’無疑是一個重要途徑和橋梁?！保?2］從這個角度看，量刑規(guī)范化的應有之義應當是量刑過程的規(guī)范化，而非量刑結果的規(guī)范化。

在我國，普通民眾對“同案異判”大多不分青紅皂白的一律持質疑態(tài)度，這種態(tài)度應當說是有違罪責刑相適應原理的，但是這種態(tài)度的出現(xiàn)在某種程度上也是必然的。一方面是因為普通民眾對刑法量刑理論的不了解，另一方面也是因為我們國家刑事審判過程中缺乏相對獨立的量刑程序，在法庭上，控辯雙方爭議的焦點往往也是集中于定罪事實上，鮮見對量刑情節(jié)和刑罰裁量的辯論，量刑是在不公開、不透明的情況下，由法官獨自完成的，即使法官在量刑時完全出于公正的理念，沒有任何司法腐敗行為，普通民眾有時也會不自覺地懷疑法官在量刑時有什么見不得人的司法腐敗行為，對量刑結果的公正性表示懷疑。在量刑過程不公開、不透明的現(xiàn)實情況下，對法律理論并不是完全了解的普通民眾只能以是否“同案同判”為標準來評判法官量刑結果的公正性。這種做法雖然有悖于刑法罪責刑相適應理論，不符合量刑個別化理論，但是卻是一種樸素的公正觀。那么，作為最高審判機關，最高人民法院是應當迎合普通民眾的這種有違罪責刑相適應理論，有違量刑個別化原則的樸素的“同案同判”的要求呢，還是一方面從刑事實體法和刑事程序法兩方面入手規(guī)范法官量刑自由裁量權的行使，杜絕法官在量刑過程中的司法腐敗，另一方面構建公開、透明的量刑程序，讓控辯雙方參與到法官的刑罰裁量過程中去，讓社會看到量刑過程的公開、公平性，從而打消社會民眾頭腦中“同案異判”就是不公正的錯誤認識呢？其答案應當是不言自明的。

在量刑規(guī)范化改革、規(guī)范法官量刑自由裁量權方面，從量刑方法設計角度來看，我們已經基本上窮盡刑事實體法上的手段（這里所說的基本上窮盡僅是從量刑方法設計的角度來說的，在刑事實體法上還有一些手段可以作為量刑方法的輔助手段來規(guī)范量刑——筆者注）。在某種程度上可以說，在刑事實體法上我們有些矯枉過正，已經背離量刑公正的要求。在刑事程序法上，量刑程序的設計正處于探索中，量刑程序就是要給控辯雙方一個就量刑問題展開辯論的機會，讓被告人對自己的量刑發(fā)表意見，讓被告人、辯護人、公訴人對法官的刑罰裁量過程進行監(jiān)督。如何完善量刑程序的設計應當成為我國今后司法實踐中量刑規(guī)范化改革、規(guī)范法官量刑自由裁量權的重點和突破方向。

［1］［12］［20］李潔.量刑規(guī)范化：規(guī)范方式與應注意的幾個問題［J］.中國審判，2010，（11）.

［2］程春華.民事證據法專論［M］.廈門：廈門大學出版社，2002.253.

［3］轉引自石經海.“量刑規(guī)范化”解讀［J］.現(xiàn)代法學，2009，（3）.

［4］石經海.量刑規(guī)范化：還需進一步探索與研究［N］.人民政協(xié)報，2012-07-23.

［5］［德］漢斯·海因里?！ひ惪耍旭R斯·威根特.德國刑法教科書（總論）［M］.徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001.1045-1047.

［6］［11］［13］［14］［16］［19］轉引自石經海.“量刑規(guī)范化”解讀［J］.現(xiàn)代法學，2009，（3）.

［7］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，1999.21.

［8］高銘暄，馬克昌.刑法學（第二版）［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2005.48.

［9］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢：武漢大學出版社，1999.363-364.

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責任編輯：王瑞

On the Path Selection of Sentencing Standardization

Zang Dongbin
（College of Criminal Justice，Henan University of Economics and Law，Zhengzhou，Henan 450046）

“Connection with different sentence”doesn’t mean sentencing imbalance，the absolute“connection with the sentence”should not be the pursuit of standardization of sentencing；sentencing standardization should be the sentencing process，not the sentencing results.The standardization of sentencing should not limit the discretion of judge；the key and breakthrough direction of sentencing should be the construction of open and fair sentencing procedures，through sentencing procedure to disciplinethe discretion of judge.

sentencing；process specification；results specification；the sentencing procedure

D924.13

A

2095-3275（2015）05-0071-06

2015-04-20

臧冬斌（1973— ），男，河南鄭州人，河南財經政法大學刑事司法學院教授，法學博士，研究方向：刑法學。