《涉外民事關(guān)系法律適用法》在我國(guó)國(guó)際私法中的地位及其效力問(wèn)題

張　萍　劉仁山（，．中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北　武漢　430064）

《涉外民事關(guān)系法律適用法》在我國(guó)國(guó)際私法中的地位及其效力問(wèn)題

張萍1劉仁山2
（1，2．中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430064）

《法律適用法》是形成中國(guó)社會(huì)主義法律體系的必備條件，也是我國(guó)國(guó)際私法立法中最重要最核心的部分，是目前我國(guó)國(guó)際私法立法體系中的基本法?！斗蛇m用法》的效力問(wèn)題的規(guī)定之所以引致紛爭(zhēng)，是因?yàn)樵摲w系化不徹底，欠缺科學(xué)性。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，《法律適用法》與《海商法》等特別法并不存在效力上的沖突，該法第二條的意義在于將《海商法》等特別法銜接、統(tǒng)合于國(guó)際私法體系之中。《民法通則》等與《法律適用法》是同位法，他們之間按照新法優(yōu)先原則來(lái)協(xié)調(diào)彼此之間的效力沖突問(wèn)題符合立法目的。

《法律適用法》；法律體系；適法規(guī)則；適用優(yōu)先

自《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）頒布實(shí)施三年多以來(lái)，在評(píng)論該法立法得失的文章中①作者曾于2014年8月15日借助兩大搜索引擎了解研究對(duì)象的相關(guān)資訊。其中谷歌學(xué)術(shù)搜索（http://scholar.google.com.cn/）上與“涉外民事關(guān)系法律適用法立法研究”和“涉外民事關(guān)系法律適用法立法完善”相關(guān)的信息分別為2490條和1670條，與“涉外民事關(guān)系法律適用法立法反思”和“涉外民事關(guān)系法律適用法立法思考”相關(guān)的信息分別為732條和831條；必應(yīng)搜索（http:／／cn．bing．com）與上述前者相同詞條下的信息分別是205000條和131000條，與后者相同詞條下的信息分別是82000條和89300條。，大多都肯定了該法是較為完備的單行法，同時(shí)該法體系化不徹底，欠缺科學(xué)性，多套法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系尚未理順的問(wèn)題也引發(fā)了各界關(guān)注。為此，事實(shí)上相當(dāng)于二次立法的［1］《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）也特別規(guī)定了該法的法律效力問(wèn)題，但均未圓滿解決此問(wèn)題。本文即以此為題旨在從總體上闡述，《法律適用法》在我國(guó)國(guó)際私法中的地位及與其他法律的效力沖突、適用序位問(wèn)題。

一、《法律適用法》在我國(guó)國(guó)際私法中的地位

（一）《法律適用法》是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的一部分

隨著《法律適用法》的頒布實(shí)施，形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的任務(wù)已告完成。這是新中國(guó)第一部以涉外民事關(guān)系法律適用為主要內(nèi)容的單行法，是中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)則系統(tǒng)化和現(xiàn)代化的重要成果，其意義深遠(yuǎn)。

1997年黨的十五大提出到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的立法工作總目標(biāo)。全國(guó)人大及其常委會(huì)為此制定立法規(guī)劃，2002年12月民法（草案）出臺(tái)，該草案第九編為“涉外民事關(guān)系的法律適用法”。2008年第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)將國(guó)際私法立法列入了立法規(guī)劃，2010年10月《法律適用法》由第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)。2011年吳邦國(guó)委員長(zhǎng)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成①我國(guó)的法律體系僅是由制定法建構(gòu)的靜態(tài)的法律規(guī)范體系。本文亦從此意義上闡述。。某種意義上說(shuō)，一國(guó)法律體系的完善與健全很大程度上取決于該國(guó)各部門(mén)法是否齊全和完備。可見(jiàn)，《法律適用法》的制定是有計(jì)劃的形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中必不可少的一部分。該法對(duì)于規(guī)范和構(gòu)建正常的涉外民事法律秩序具有十分重要的作用和意義。隨國(guó)際私法所調(diào)整的涉外民事關(guān)系日益廣泛和重要，該法在我國(guó)整個(gè)法律體系中的地位將大幅提升，成為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中重要的支架性法律之一。

過(guò)去，我國(guó)國(guó)際私法立法體系不科學(xué)，內(nèi)容不全面，甚至相互抵觸的問(wèn)題突出，已難以滿足日益增多、愈來(lái)愈復(fù)雜的涉外民事司法實(shí)踐的需要。為了徹底解決上述問(wèn)題，制定一部單行統(tǒng)一、系統(tǒng)和完善的中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法，不僅是中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界的共識(shí)，更是中國(guó)改革開(kāi)放進(jìn)一步擴(kuò)大和深化的時(shí)代要求，同時(shí)也是形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的必備條件［2］。該法結(jié)束了過(guò)去國(guó)際私法殘缺不全的立法局面，成為中國(guó)涉外民事立法發(fā)展的新起點(diǎn)。

（二）《法律適用法》是我國(guó)國(guó)際私法立法體系中的基本法

國(guó)際私法的發(fā)展是隨著國(guó)際私法理論發(fā)展起來(lái)的，因此，作為一個(gè)獨(dú)立法律部門(mén)的國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法形式與內(nèi)容都與國(guó)際私法理論休戚相關(guān)。由于各國(guó)對(duì)國(guó)際私法的性質(zhì)、范圍以及調(diào)整對(duì)象的認(rèn)識(shí)不同，其立法體系、內(nèi)容構(gòu)造上也不一致，大致有三種模式：一是僅由涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范（亦稱沖突規(guī)范）構(gòu)成，如1978年奧地利《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》、1896年德國(guó)《民法施行法》；二是將沖突規(guī)范和國(guó)際民事訴訟程序問(wèn)題規(guī)定在一個(gè)法律之中，如1982年《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際民事訴訟程序法》；三是每部分均以管轄權(quán)、涉外民事關(guān)系的法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行的結(jié)構(gòu)規(guī)定于一個(gè)法律之中，如瑞士1987年《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》［3］。顯然，無(wú)論那一種立法模式，涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范都是一國(guó)國(guó)際私法的中心和最主要的組成部分。如果沒(méi)有涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范，國(guó)際私法將不稱其為國(guó)際私法。

《法律適用法》采上述第一種立法模式，僅就涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范做了較系統(tǒng)、全面的規(guī)定②該法未將涉外商事關(guān)系的法律適用納入其中，繼續(xù)沿用《海商法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》等?？紤]到我國(guó)的立法傳統(tǒng)和習(xí)慣，《法律適用法》也沒(méi)有將國(guó)際民商事程序規(guī)范和國(guó)際司法協(xié)助規(guī)范納入其立法體系。參見(jiàn)萬(wàn)鄂湘主編：《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2011年版，第11頁(yè)。。該法共八章五十二條，分別就民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等涉外民事關(guān)系的法律適用作了詳細(xì)、具體的規(guī)定。新增內(nèi)容廣泛，彌補(bǔ)了原有立法的不足。尤其是：

1．該法采取單行法的方式，摒棄了涉外民事關(guān)系與國(guó)內(nèi)民事關(guān)系“共享”立法宗旨的做法，單獨(dú)針對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定立法目的是立法變革的突出表現(xiàn)。過(guò)去，涉外民事關(guān)系的法律適用被列入《民法通則》第八章，因此《民法通則》的立法宗旨邏輯上也就成為了涉外民事關(guān)系法律適用的立法目的。其目的是“保障公民、法人的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”。（《民法通則》第一條）顯然，此立法目的更多的是著眼于民事實(shí)體權(quán)利的構(gòu)建和確認(rèn)，強(qiáng)調(diào)國(guó)內(nèi)民事關(guān)系的調(diào)整，無(wú)法充分顧及涉外民事關(guān)系法律適用的特殊性。

首先，國(guó)內(nèi)民事關(guān)系的調(diào)整，并不涉及該適用何法的問(wèn)題。即法官在處理國(guó)內(nèi)民事案件時(shí)，并不會(huì)平等、充分地考慮涉案不同法律體系的不同規(guī)定。而涉外民事案件則不同，當(dāng)民事案件事實(shí)處于兩個(gè)或兩個(gè)以上不同法律體系的管轄領(lǐng)域內(nèi)，且這些法律體系競(jìng)相要求適用于該案件時(shí)，則引發(fā)法律體系效力間的沖突，此時(shí)方產(chǎn)生適用何法的問(wèn)題［4］3。國(guó)際私法要解決的就是在不同法律體系的法律效力發(fā)生沖突時(shí)，選擇案件該由哪個(gè)法律體系支配的問(wèn)題。換言之，在國(guó)際私法規(guī)則將特定法律關(guān)系或案件事實(shí)指引到某特定法律體系之前，該特定法律體系內(nèi)的實(shí)體法規(guī)則是沒(méi)有意義的，即不解決準(zhǔn)據(jù)法的確定問(wèn)題，“保障和調(diào)整合法民事權(quán)益”便無(wú)從談起。《民法通則》的上述宗旨無(wú)法針對(duì)涉外民事關(guān)系間接調(diào)整的獨(dú)特屬性，難以發(fā)揮其指導(dǎo)涉外法律實(shí)踐的作用。

其次，國(guó)際私法從產(chǎn)生時(shí)起至今，均以多元法律體系的并存及差異性為前提，追求案件在空間上的合理分配和公正的實(shí)體結(jié)果?！皼_突法主要涉及私法，關(guān)注的是私人利益，而不是政府利益。各國(guó)政府對(duì)在法律沖突場(chǎng)合適用其法律是否感興趣，這是值得懷疑的，除非一個(gè)國(guó)家的政府確實(shí)是訴訟一方當(dāng)事人，而且在這種情況下，該政府也可能根據(jù)自己的利益主張應(yīng)適用外國(guó)法而不是自己的法律?！保?］573相反，國(guó)內(nèi)民法是在一元法律體系中，在個(gè)案經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上逐步成長(zhǎng)起來(lái)的，雖然國(guó)內(nèi)法在其長(zhǎng)期演變的過(guò)程中，也存在接受外國(guó)法律制度的現(xiàn)象，但這種繼受和移植是建立在符合國(guó)內(nèi)法的目的和需要上，是為了追求本國(guó)法律體系的完善及促進(jìn)本國(guó)國(guó)家及其國(guó)民的利益。不可能適用外國(guó)法來(lái)解決國(guó)內(nèi)民事?tīng)?zhēng)議。比較而言，沖突法的“私人本位”色彩要比國(guó)內(nèi)民商法濃厚。例如，國(guó)內(nèi)公共秩序和國(guó)內(nèi)民商法中的強(qiáng)行法規(guī)則未必構(gòu)成沖突法上的國(guó)際公共秩序和國(guó)際強(qiáng)制性規(guī)則。一個(gè)國(guó)家不能將自己國(guó)內(nèi)民商法上的社會(huì)公共利益照搬到國(guó)際社會(huì)，應(yīng)該做到“內(nèi)外有別”，否則，就會(huì)過(guò)分限制外國(guó)法的適用，從而破壞涉外民商事關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性。

再次，“適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”的目的更傾向于表達(dá)的是國(guó)家公益性導(dǎo)向，具有鮮明的時(shí)代局限性。涉外民事關(guān)系的調(diào)整一直貫穿著國(guó)家利益和私人利益協(xié)調(diào)的雙重考量，其看重的是私人利益而不是政府利益［6］186。保護(hù)涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，首先指的是私權(quán)保護(hù)，否則，意思自治原則也不可能成為各國(guó)法律適用法的基本原則。如果說(shuō)國(guó)際私法的立法者只從狹隘地維護(hù)本國(guó)的政策及其國(guó)民的片面利益，或者追求只有本國(guó)或少數(shù)國(guó)家認(rèn)同的實(shí)體目標(biāo)，那么只能是將國(guó)際私法退落至狹小的空間，亦與國(guó)際私法的目標(biāo)和宗旨相悖［7］343。

總之，“立法目的條款是宣示立法精神，指導(dǎo)法律實(shí)踐，作出法律評(píng)價(jià)的重要途徑，是法律文本的必要組成部分?！保?］233正如耶林所說(shuō)“法律目的是全部法律的創(chuàng)造者”［9］31－32?！斗蛇m用法》首次獨(dú)立地宣示其立法目的是“為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事?tīng)?zhēng)議”，此宗旨是從涉外民事關(guān)系的特性出發(fā)，針對(duì)法律適用的特質(zhì)，將“合理解決涉外民事?tīng)?zhēng)議，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”確立為立法目的，彰顯了該法的私益屬性和與時(shí)俱進(jìn)的理念。從立法角度，宗旨對(duì)于該法其他條文起統(tǒng)領(lǐng)和指引的作用，各條款的具體適用，應(yīng)秉承立法宗旨來(lái)予以解釋；在條文彼此需要協(xié)調(diào)的情形，也應(yīng)基于立法宗旨來(lái)統(tǒng)籌［10］5?！斗蛇m用法》的立法宗旨及其總則性的規(guī)定意味著國(guó)際私法規(guī)范與民法典分離的開(kāi)始［11］52，成為我國(guó)社會(huì)主義法律體系中獨(dú)立的一個(gè)部門(mén)法。

2．《法律適用法》全面取代了以《民法通則》為核心構(gòu)建的中國(guó)國(guó)際私法立法體系，是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，滿足涉外民事司法實(shí)踐需要的必然結(jié)果，是建立在其基本原則之上的有機(jī)統(tǒng)一體，是目前我國(guó)國(guó)際私法立法體系中的基本法。

過(guò)去的國(guó)際私法立法遠(yuǎn)不是一個(gè)結(jié)構(gòu)完備、科學(xué)完善的立法體系①參見(jiàn)黃進(jìn)：“彌補(bǔ)涉外民事關(guān)系法律適用法的五大缺陷”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2009年7月1日。。如，《民法通則》第八章共九條規(guī)定了國(guó)際私法的基本內(nèi)容，其中第一百四十二和第一百五十條是關(guān)于適用國(guó)際條約和公共秩序的總則性規(guī)定。其余七條分別是，關(guān)于公民的行為能力、不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、合同、侵權(quán)行為、結(jié)婚和離婚、撫養(yǎng)、法定繼承方面的法律適用規(guī)范，這些規(guī)定雖已涉及涉外民事關(guān)系的各主要方面，但缺漏太多，缺乏可操作性，與其作為涉外民事基本法律的地位極不相稱。

在制定法國(guó)家，總則是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對(duì)事關(guān)法典全局的根本性內(nèi)容的概括和綜合。國(guó)際私法亦是如此。對(duì)國(guó)際私法總則進(jìn)行規(guī)范，不僅是國(guó)際私法立法結(jié)構(gòu)與功能上的需要，也是衡量國(guó)際私法立法完善與否的重要標(biāo)志［12］322。形象的說(shuō)，國(guó)際私法總則的規(guī)定是國(guó)際私法這一大廈上的“屋頂”，沒(méi)有屋頂而其他部分“就像一堆雜亂無(wú)章的瓦礫”［13］25。上述《民法通則》的總則性規(guī)定只包括適用范圍；國(guó)際條約優(yōu)先原則；國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則和公共秩序保留條款，與完整的②從大多數(shù)國(guó)家國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法的總則規(guī)定來(lái)看，總則應(yīng)包括基本原則、基本制度（包括識(shí)別、先決問(wèn)題、反致、法律規(guī)避、外國(guó)法查明、公共秩序等一系列限制或排除外國(guó)法適用的基本制度）和其他一些規(guī)定（包括區(qū)際沖突、人際沖突、時(shí)際沖突等）。參見(jiàn)黃進(jìn)、杜煥芳：“關(guān)于國(guó)際私法總則的若干思考——兼談中國(guó)國(guó)際私法總則的制定”，載《跨國(guó)法評(píng)論》（第1輯）徐冬根編，北京大學(xué)出版社2004年，第12—22頁(yè)?！拔蓓敗毕啾认嗳ド踹h(yuǎn)。對(duì)比之下，《法律適用法》第一章共十條的總則性一般規(guī)定包括：基本原則、強(qiáng)制性規(guī)定、定性、反致、公共秩序保留、外國(guó)法的查明、法律效力、訴訟時(shí)效等。與此前的任何一部法律相比都要完整而充實(shí)①我國(guó)歷史上第一次真正意義上的涉外民事法律適用的立法為1918年8月5日公布實(shí)施的《法律適用條例》。總則部分僅涉及公共秩序、屬人法連接點(diǎn)的確定。參見(jiàn)北京政法學(xué)院國(guó)際法教研室，中國(guó)人民大學(xué)法律系國(guó)際法教研室：《國(guó)際私法參考資料（一）》（供教學(xué)、科研參考），1981年，第321頁(yè)。，成為了國(guó)際私法理論和實(shí)踐更新更高的基礎(chǔ)。

另外，《民法通則》雖已構(gòu)建了我國(guó)國(guó)際私法的基本框架，但無(wú)論是與其他國(guó)家完備的立法相比，還是從滿足我國(guó)涉外民商事司法實(shí)踐需要來(lái)說(shuō)，都存在著很大的差距。例如在民事能力、所有權(quán)、債權(quán)方面僅作了部分規(guī)定，而非全面完整的規(guī)定；在婚姻、家庭關(guān)系和繼承方面，均只作片面規(guī)定等。至于國(guó)際私法的新領(lǐng)域，如產(chǎn)品責(zé)任、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、破產(chǎn)的法律適用等均付闕如。而《法律適用法》總則中有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定、定性、反致的規(guī)定，分則中有關(guān)自然人的民事權(quán)利能力、宣告失蹤或者宣告死亡、法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、人格權(quán)的內(nèi)容、代理、信托、仲裁協(xié)議的法律適用、夫妻人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、遺囑方式、遺囑效力、遺產(chǎn)管理等事項(xiàng)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)（動(dòng)產(chǎn)租賃、質(zhì)押除外）、有價(jià)證券、權(quán)利質(zhì)權(quán)、消費(fèi)合同、勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣、產(chǎn)品責(zé)任、侵權(quán)人格權(quán)、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任等等，均屬首次立法②參見(jiàn)《法律適用法》第四、八、九、十一、十二、十五、十六、十七、十八、二十三、二十四、二十五、二十六、三十二、三十三、三十四、三十九、四十、四十二、四十三、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十條。，這些新增規(guī)定使我國(guó)國(guó)際私法立法內(nèi)容趨于系統(tǒng)和完整。

同時(shí)，《法律適用法》還在修改完善原有規(guī)定上進(jìn)行了較大程度的變革③有學(xué)者批評(píng)屬人法標(biāo)準(zhǔn)的取舍有矯枉過(guò)正之嫌。參見(jiàn)宋曉：“中國(guó)國(guó)際私法的‘怕’與‘愛(ài)’”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013（1）。。屬人法的連接點(diǎn)采取以經(jīng)常居所地為主，國(guó)籍為輔④參見(jiàn)《法律適用法》第十一至十五、十九、二十至二十六、二十九、三十、三十二、三十三條規(guī)定。，一改過(guò)去立法和司法解釋中使用的定居國(guó)、住所地國(guó)和本國(guó)的概念；對(duì)于公共秩序保留，取消了國(guó)際慣例的適用不得違反社會(huì)公共利益的規(guī)定⑤參見(jiàn)《法律適用法》第五條、《民法通則》第一百五十條。；區(qū)際法律沖突的解決，從原來(lái)間接指定改為直接適用最密切聯(lián)系的法律的方式，即廢棄了先根據(jù)多法域國(guó)家的法律指定準(zhǔn)據(jù)法，該國(guó)未作規(guī)定再適用最密切聯(lián)系的法律的兩層次指引做法。省略了由多法域國(guó)家法律指定的環(huán)節(jié)，使立法變得簡(jiǎn)明適當(dāng)⑥參見(jiàn)《法律適用法》第六條、最高人民法院1988年《民通意見(jiàn)》第一百九十二條。；對(duì)于一般侵權(quán)，新法第四十四條與《民法通則》第一百四十六條相比：（1）新法采取侵權(quán)責(zé)任的表述，與《侵權(quán)責(zé)任法》的表述相對(duì)應(yīng)，沒(méi)有延用《民法通則》中“侵權(quán)行為的損害賠償”的表述，顯然拓展了原有規(guī)則的適用范圍；（2）首次肯定了一般侵權(quán)法律適用中的意思自治原則；（3）合理安排各連接點(diǎn)的適用順序；（4）廢棄了法院地法對(duì)侵權(quán)行為認(rèn)定的管控等。

總之，上述立法措施，提升了我國(guó)國(guó)際私法立法的整體水平，加之法院適用新法解決涉外民事?tīng)?zhēng)議的積極性高⑦以福建省高級(jí)人民法院（2011）閩民終字第87號(hào)民事上訴案為例，該案正值《法律適用法》頒布（2010年10月28日）和實(shí)施（2011年4月1日），法院積極響應(yīng)適用新法。為此該案被指違反了新法沒(méi)有溯及力的原則，成為新法實(shí)施中值得關(guān)注的問(wèn)題。參見(jiàn)郭玉軍、樊靖：“《涉外民事關(guān)系法律適用法》的適用及其反思”，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2013（2）。，《法律適用法》已成為我國(guó)國(guó)際私法規(guī)范體系中的基本法。

二、《法律適用法》的法律效力問(wèn)題

一般認(rèn)為，法典的形式理性應(yīng)包括法典條文本身已體系化，重要的法律關(guān)系都經(jīng)過(guò)分析、取舍，并以整合的方式構(gòu)成邏輯清晰、內(nèi)在一貫、至少在理論上是非常嚴(yán)密的法律體系［12］421－422。而《法律適用法》的系統(tǒng)化不徹底、法典化程度不高的問(wèn)題影響了其科學(xué)性。不僅是其未能將管轄權(quán)、外國(guó)裁判的承認(rèn)和執(zhí)行等程序性制度和涉外商事關(guān)系的法律適用加以整合，繼續(xù)由《民事訴訟法》、《海商法》等調(diào)整，且在上述規(guī)定未能周全的情況下，未對(duì)其作出新的規(guī)定。而且該法未能合理妥當(dāng)設(shè)定過(guò)渡性條款，具體闡述如下。

（一）《法律適用法》與商事特別法的關(guān)系

根據(jù)法律關(guān)系，可將國(guó)際私法分為民、商兩大支系，《法律適用法》、《民法通則》（第一百四十二至一百五十條）、《合同法》（第一百二十六條）、《繼承法》（第三十六條）為民事支系，而《海商法》（第二百六十八至二百七十六條）、《民用航空法》（第一百八十四至一百九十條）和《票據(jù)法》（第九十四至一百零一條）等為商事支系。如何妥善處理新舊法與民商法多套規(guī)范并存產(chǎn)生的適用位序問(wèn)題，取決于該法律規(guī)范的效力層次、調(diào)整范圍及生效的時(shí)間［14］。

《法律適用法》第二條兩款均使用了“其他法律”的表述，兩者是含義相同？還是各有所指，亟待厘清。首先，據(jù)“司法解釋”①在此僅將司法解釋作為解決立法不足的事實(shí)看待。第三條的規(guī)定：“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對(duì)同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》、《中華人民共和國(guó)海商法》、《中華人民共和國(guó)民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。”“涉外民事關(guān)系法律適用法對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用沒(méi)有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定?！憋@然，《立法法》第八十三條②《立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡囊?guī)定印證了“司法解釋”的合理性，明晰了本法與其他法律特別規(guī)定之間的效力關(guān)系。即《法律適用法》第二條第一款中的“其他法律”，確指“司法解釋”中所列舉的商事法律和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特別規(guī)定，這些法律相對(duì)于《法律適用法》是特別法，理應(yīng)優(yōu)先適用。其次，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，因新法并未涉及商事特別法的規(guī)定，所以該法與《海商法》等特別法并不存在效力上的沖突。因此，該法第二條之于《海商法》等特別法其意義在于銜接，即將新法與商事特別法統(tǒng)合為一體的意圖非常明顯，而非解決其效力沖突問(wèn)題。最后，新法第二條第二款和“司法解釋”所指“其他法律”不限于上述商事特別法，應(yīng)包括上述所有的舊法。因此，事實(shí)上法律效力的沖突只能發(fā)生在新舊涉外民事關(guān)系法律適用法之間。按“司法解釋”解決其效力沖突的規(guī)則是后法優(yōu)先于前法。

從立法的角度，若把《法律適用法》當(dāng)作調(diào)整涉外民事關(guān)系的一般法，那么其他法律規(guī)范就不該與一般法的基本原則、精神和立法目的相抵觸，僅在具體制度上可以“特別規(guī)定”的形式作不一致的規(guī)定。那么，“司法解釋”對(duì)《海商法》等商事法律作特別法對(duì)待，與《立法法》第八十三條規(guī)定的“特別規(guī)定”的判斷基準(zhǔn)是否一致？③對(duì)“一般規(guī)定”與“特別規(guī)定”進(jìn)行辨析在立法上尚無(wú)清晰的尺度，理論上也尚未形成共識(shí)。一般認(rèn)為，特別法就是根據(jù)某種特殊情況和需要規(guī)定的調(diào)整某種特殊關(guān)系的法律規(guī)范，即在適用的人、事、時(shí)間或者地域上不同于一般規(guī)定。本文不涉及一般法與特別法的劃分標(biāo)準(zhǔn)合理與否的問(wèn)題，只從既成事實(shí)出發(fā)加以闡述。參見(jiàn)汪全勝：“特別法與一般法之關(guān)系及適用問(wèn)題探討”，載《法律科學(xué)》2006 （6）；孔祥俊著：《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補(bǔ)》，人民法院出版社2004年版，第268頁(yè)。我們發(fā)現(xiàn)，特別法與一般法的關(guān)系，既可以是同一法律中特別法與一般法的關(guān)系，如《法律適用法》第四十四條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的法律適用，第四十五和第四十六條分別規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用，兩者即一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系。這種關(guān)系還可以存在于同一或不同立法主體制定的不同法律之間，如《法律適用法》與《海商法》、《合同法》等。由于前者適用于所有涉外民事領(lǐng)域，而《海商法》等僅適用于海商等特殊領(lǐng)域，后者適用的事項(xiàng)不同于一般規(guī)定，彼此存在明顯的包含關(guān)系，屬民事“特別法”。此乃整體宏觀比較的結(jié)果，“司法解釋”第三條明確的列舉限定了特別法的范圍，不宜作擴(kuò)大解釋。

另外，《法律適用法》和商事特別法的一般法和特別法的關(guān)系，同時(shí)與新法、舊法的關(guān)系交織在一起。從前者頒布實(shí)施的時(shí)間明顯晚于后者看，《法律適用法》為新法，其他商事法律適用規(guī)范為舊法。新法第二條和“司法解釋”第三條借鑒了德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通常采用的“新普通法不變更舊特別法”的原則④例如2004年5月19日臺(tái)灣頒布的《中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法》第16條規(guī)定：“法規(guī)對(duì)其他法規(guī)所規(guī)定之同一事項(xiàng)而為特別之規(guī)定者，應(yīng)優(yōu)先適用之。其他法規(guī)修正后，仍應(yīng)優(yōu)先適用。”，確定了特別法在適用次序上處于優(yōu)位的規(guī)則。應(yīng)該說(shuō)該規(guī)定對(duì)于法院正確適用法律確有必要。以“P．T．德加卡特·勞埃德（柏斯若）與東京海上日動(dòng)火災(zāi)保險(xiǎn)株式會(huì)社船舶碰撞損害賠償糾紛上訴案”為例①參見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2010）滬高民四（海）終字第198號(hào)。，法院最終判決依據(jù)的是《海商法》第二百七十三條和《法律適用法》第四十四條②《法律適用法》第四十四條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！薄逗Ｉ谭ā返诙倨呤龡l規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！保伺袥Q并非確須適用《法律適用法》第四十四條之規(guī)定，恰是法院為保周全穩(wěn)妥將兩者并列起來(lái)的真實(shí)例證。

總之，《法律適用法》第二條的規(guī)定，設(shè)置了三個(gè)層次的法律適用次序：在涉外民事案件中，首先適用其他法律中的特別規(guī)定；其次新舊法規(guī)定不一致的新法優(yōu)先適用，最后在新舊法出現(xiàn)缺漏的情況下，最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)缺性原則，得以適用。“司法解釋”第三條的規(guī)定并未改變這一適法次序，僅將特別法限定于涉外商事法律適用規(guī)范的范圍，不包括《民法通則》、《合同法》等其他法律中的特別規(guī)定，《民法通則》與《法律適用法》的關(guān)系亦不宜作一般法與特別法對(duì)待［15］。

（二）《法律適用法》與《民法通則》的關(guān)系

《法律適用法》與《民法通則》之間的關(guān)系所以引發(fā)爭(zhēng)議，是因?yàn)椋旱谝唬瑑烧吡⒎ㄖ黧w不同，位階關(guān)系該如何認(rèn)定？第二，《民法通則》第八章第一百四十三至一百五十條與《法律適用法》的規(guī)定都有不同，為何僅廢止第一百四十六和一百四十七條？則未被明確廢止的條款與《法律適用法》的效力沖突該如何解決？第三，除《民法通則》外其他法與《法律適用法》規(guī)定不一致的，該如何處理？分述如下。

1．《法律適用法》的立法程序符合憲法規(guī)定

《法律適用法》的制定是搭上了民法典的制定的快車才順利通過(guò)的。從1980年8月15日的《民法草案》（征求意見(jiàn)稿）到1982年5月1日的《民法草案》（第四稿），當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)民法起草小組一直是按照整體起草民法典的模式在進(jìn)行。隨后，立法計(jì)劃發(fā)生變化，立法機(jī)關(guān)決定改采取先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針［16］，即改“整裝”為“拆裝”的民法典分編起草模式。采用該模式后，首先通過(guò)的是《繼承法》，隨后是《民法通則》，上述兩法均是提交全國(guó)人民代表大會(huì)審議通過(guò)。之后同樣被認(rèn)為是民法典組成部分的民事法律，如《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《收養(yǎng)法》、《擔(dān)保法》、《侵權(quán)責(zé)任法》卻都由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)。由此推斷，一是如果《民法草案》（第四稿）能夠在隨后的全國(guó)人大會(huì)上得以整體通過(guò)，就不存在作為民法典之一部分的《法律適用法》由全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)；二是立法機(jī)關(guān)已不自覺(jué)地選擇了民法典分編由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，最后再對(duì)現(xiàn)有單行法統(tǒng)一編纂形成民法典——由全國(guó)人大通過(guò)的立法路徑。可以說(shuō)《法律適用法》是立法計(jì)劃調(diào)整之后，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)的必然選擇，所以根據(jù)《憲法》和《立法法》全國(guó)人大常委會(huì)可以通過(guò)《法律適用法》，其程序合法③30余年的立法實(shí)踐表明，與全國(guó)人大相比，全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)際上已成為事實(shí)上的主要立法機(jī)關(guān)，其立法數(shù)量占法律總數(shù)的80%以上，成為法律的主要制定者和修改者。參見(jiàn)劉松山：“國(guó)家立法三十年的回顧與展望”，載《中國(guó)法學(xué)》，2009年第1期。。

2．《法律適用法》與《民法通則》的效力層級(jí)關(guān)系

按《憲法》第六十二、六十七條規(guī)定法律分為“基本法”和“非基本法”兩類，分別由全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定。前者制定的稱“基本法”，如《民法通則》、《繼承法》和《合同法》；后者制定的是“非基本法”，如《法律適用法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》等。從立法實(shí)踐看，并非由全國(guó)人大制定的法均為“基本法”。如全國(guó)人大通過(guò)的《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》、《物權(quán)法》等確非憲法意義上的民事“基本法”，可見(jiàn)，僅從立法主體來(lái)判斷“基本法”與“非基本法”是不可靠的。因此，在未明確《法律適用法》是憲法意義的“基本法”，須由全國(guó)人大通過(guò)的前提下，由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)該法不存在違憲問(wèn)題，僅屬妥當(dāng)與否的問(wèn)題。

另外，“基本法”與“非基本法”的效力問(wèn)題現(xiàn)行《憲法》和《立法法》規(guī)范的闕如，進(jìn)一步加深了澄清此問(wèn)題的難度。學(xué)者們對(duì)此爭(zhēng)論已久④如2007年十屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)修訂的《律師法》與全國(guó)人大制定和修改的《刑事訴訟法》中效力沖突解決的爭(zhēng)議。參見(jiàn)韓大元：“全國(guó)人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國(guó)人大舊法”，載《法學(xué)》2008年第10期。。盡管有對(duì)此進(jìn)一步探討的必要，但據(jù)目前《立法法》的規(guī)定，只有憲法、法律、行政法規(guī)等層次的區(qū)別，沒(méi)有“基本法”與“非基本法”之分①《立法法》第七十八至八十二條對(duì)部分法律規(guī)范之間的效力關(guān)系作出了排序，但并未規(guī)定全國(guó)人大制定的基本法效力高于全國(guó)人大常委會(huì)制定的非基本法。因此，將全國(guó)人大制定的法律視為全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律的上位法的觀點(diǎn)，缺乏法律依據(jù)。另外，從邏輯關(guān)系上判斷，法律位階和法律效力在本質(zhì)上并非指向同一事物。因此，不能用法律效力等級(jí)解釋法律位階。參見(jiàn)鄧世豹：”法律位階與法律效力等級(jí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分開(kāi)“，載《法商研究》1999年第2期；孔祥俊：《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補(bǔ)》，人民法院出版社2004年版，第152頁(yè)。，因此不能說(shuō)“基本法”與“非基本法”是兩個(gè)位階。即在目前的憲政和立法框架內(nèi)《法律適用法》和《民法通則》的效力等級(jí)并不存在高下之分②“因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范的位階高于其他法規(guī)范，因此，在多數(shù)解釋的可能中，應(yīng)始終優(yōu)先適用最能符合憲法原則者”。參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第13頁(yè)。，進(jìn)而，“上位法優(yōu)于下位法”的法律適用原則在此難以適用。事實(shí)上，也只有在此判斷下才能夠理解《法律適用法》第五十一條為何能夠廢止《民法通則》和《繼承法》中的三個(gè)條文，以及“司法解釋”第三條規(guī)定的新法優(yōu)先適用的規(guī)定。

即便認(rèn)為《民法通則》為“基本法”，是民法典采分編起草模式背景下的過(guò)渡性民事“基本法”［17］，全國(guó)人大常委會(huì)仍有權(quán)根據(jù)《憲法》第六十七條第三項(xiàng)和《立法法》第七條規(guī)定，對(duì)“基本法”進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改③《憲法》第六十七條規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)……（三）“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；《立法法》第七條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！?，修改后的法律與被修改的法律具有同等的法律效力。再者，“上位法優(yōu)于下位法”原則意在強(qiáng)調(diào)上位法是下位法的效力來(lái)源，以維持法律體系的有序性和整體性，但并不意味著上位法在適用上仍處于優(yōu)先的次序。“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律（低位階法規(guī)范）抵觸憲法規(guī)定者無(wú)效。后者是指適用法律機(jī)關(guān)（如行政機(jī)關(guān)或行政法院）適用法規(guī)范審判時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當(dāng)之低位階法規(guī)范可資適用?！保?8］180換言之，若《民法通則》與《法律適用法》是上下位法的關(guān)系，當(dāng)兩者相抵觸時(shí)，后者無(wú)效自然也就談不上適用的問(wèn)題；反之兩者規(guī)定相同時(shí)，則《法律適用法》在適用上處于優(yōu)先的位序④我國(guó)規(guī)范性文件中雖未明確提出效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的概念，但實(shí)踐中已不自覺(jué)地在使用這對(duì)概念。參見(jiàn)吳恩玉：“上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先——兼論自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和較大市法規(guī)的位階與適用”，載《法律科學(xué)》2010年第6期。。而問(wèn)題的關(guān)鍵是上述推論與事實(shí)不符。

3．解決《法律適用法》與《民法通則》等法律之間的效力沖突依“后法優(yōu)于前法”規(guī)則

據(jù)《布萊克法律詞典》對(duì)“后法優(yōu)于前法”規(guī)則的解釋：如果后法明確地廢止前法或者明顯地與前法不一致，后法可以否定前法的效力［19］995。該解釋?xiě)?yīng)包括兩種情況：一是舊法被形式廢止，即新法頒布生效后，舊法被明確宣布廢止，因此，必定適用新法；二是舊法被實(shí)質(zhì)廢止，即新法對(duì)舊法已規(guī)定的相同事實(shí)加以新的規(guī)范，且新法頒布生效后，舊法并未被明確宣布廢止而是繼續(xù)有效，則當(dāng)新法與舊法發(fā)生沖突時(shí)，新法的效力優(yōu)于舊法?！读⒎ǚā分小靶路▋?yōu)于舊法”規(guī)則的基本要義即符合該解釋的第二種情況。指同一事項(xiàng)上存在兩個(gè)或兩個(gè)以上同位階有效的法律規(guī)范，當(dāng)后制定的法律規(guī)范與先制定的法律規(guī)范不一致時(shí)，與新法內(nèi)容相抵觸的原法律內(nèi)容終止生效、不再適用。

一切法律都是根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)關(guān)系狀況制定的，隨社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化，法律規(guī)范也需不斷地修改或更新。法的修改或更新包括以新法取代舊法、在相關(guān)法律中作了重新規(guī)定和明確宣布廢止有些法律規(guī)范等。這些均是國(guó)家立法活動(dòng)不可缺少的環(huán)節(jié)，與制定法律同等重要［20］234。在理想的立法狀態(tài)中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在制定新法時(shí)注意與原有的法律保持一致，對(duì)舊法進(jìn)行修改、補(bǔ)充或廢止。例如法的廢止案從來(lái)沒(méi)有得到國(guó)家提案組織或民意提案代表的重視，在各級(jí)立法主體的立法規(guī)劃與立法計(jì)劃中，法的廢止案從未被列入過(guò)。但立法機(jī)關(guān)的法的廢止行為卻常有發(fā)生。在我國(guó)現(xiàn)階段，法的廢止活動(dòng)處于一種失范狀態(tài)，默示廢止和模糊性廢止大行其道［21］。即不以明文規(guī)定廢止舊法，而是規(guī)定適用后法來(lái)廢止前法，使前法失去法律效力；或者在法律中規(guī)定“與本法相抵觸的法或法的規(guī)定一律無(wú)效”，或“以本法為準(zhǔn)”等方式宣布其他與此法內(nèi)容或規(guī)定不一致的法廢止的方式⑤一般來(lái)說(shuō)，制定法只要其未被通過(guò)法律程序明確予以廢止的，就不能否認(rèn)它的法律效力。。如“司法解釋”第三條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對(duì)同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定?！弊罡咴好袼耐ヘ?fù)責(zé)人也解釋［22］，“《法律適用法》第五十一條的立法技術(shù)類似于《物權(quán)法》第一百七十八條”①《法律適用法》第五十一條：“《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十六條、第一四十七條，《中華人民共和國(guó)繼承法》第三十六條，與本法規(guī)定不一致的，適用本法”?！段餀?quán)法》第一百七十八條規(guī)定：“《擔(dān)保法》與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！?。由此肯定，《法律適用法》不僅明確廢止了《民法通則》第一百四十六、一百四十七條和《繼承法》第三十六條的規(guī)定，而且以默示或模糊性廢止的方式使舊法中所有與新法不一致的規(guī)定均失去了法律效力。

從后法優(yōu)于前法規(guī)則的本源含義及國(guó)外通用的適用條件看，一般均未將適用條件限定在“同一機(jī)關(guān)”制定的法之間，該原則的適用僅受位階制度的限制［23］，在我國(guó)《立法法》頒布前，法理一般也認(rèn)為該適法規(guī)則適用于“同位法”之間［24］129。但需要強(qiáng)調(diào)的是同位法不一定由同一機(jī)關(guān)制定，例如全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)是兩個(gè)不同的立法機(jī)關(guān)［25］，他們制定的法律屬于同位法。從法理和邏輯關(guān)系來(lái)推斷，無(wú)論是否“同一機(jī)關(guān)”制定的不同位階的法律，適用“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則來(lái)解決其效力沖突，而在同位法之間發(fā)生沖突，“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”才有適用的條件。立法實(shí)踐表明，全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)制定的法常被“視為”同一機(jī)關(guān)制定［26］，從而適用《立法法》第八十三條來(lái)解決新舊法之間的沖突②如《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》也不是“同一機(jī)關(guān)”制定的法，同樣是按照“后法優(yōu)于前法”規(guī)則確立新法優(yōu)先適用的。。這種認(rèn)識(shí)的現(xiàn)實(shí)合理性顯而易見(jiàn)。因?yàn)樾路ㄍ求w現(xiàn)了情勢(shì)變更與社會(huì)發(fā)展之需要，新法優(yōu)先適用符合立法目的?？傊?，要解決上述問(wèn)題，仍需加強(qiáng)立法監(jiān)督中的備案與審查工作。在立法的過(guò)程中消除新舊法不一致的問(wèn)題。

三、結(jié)論

綜上，《法律適用法》是我國(guó)目前國(guó)際私法立法體系中的基本法。在解決法律效力沖突問(wèn)題上，該法第二條和第五十一條的規(guī)定不足以化解法律規(guī)范之間的沖突?！八痉ń忉尅边M(jìn)一步簡(jiǎn)化明晰了《法律適用法》與其他商事特別法的關(guān)系，在解決《法律適用法》與《民法通則》等法的關(guān)系上，關(guān)鍵在于對(duì)上述規(guī)定的正確解讀，適用“后法優(yōu)于前法”規(guī)則是最符合現(xiàn)實(shí)、符合新法立法目的的解釋。

［1］陳春龍．中國(guó)司法解釋的地位與功能［J］．中國(guó)法學(xué)，2003，（1）．

［2］黃進(jìn)．中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善［J］．政法論壇，2011，（3）．

［3］徐偉功．中國(guó)國(guó)際私法典體系結(jié)構(gòu)初探［J］．法商研究，2005，（2）．

［4］［德］馬丁·沃爾夫．國(guó)際私法（第2版）［M］．李浩培，等譯．北京：北京大學(xué)出版社，2009．

［5］D．Mc Clean，Morris．The Conflict of Laws［M］．London，Sweet＆Maxwell，2009．

［6］Gerhard Kegel．The Crisis of Conflict of Laws，Netherland：Hague Academy of International Law，1964．

［7］宋曉．當(dāng)代國(guó)際私法的實(shí)體取向［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2004．

［8］羅傳賢．立法程序與技術(shù)［M］．臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版股份有限公司，1997．

［9］［德］拉德布魯赫．法學(xué)導(dǎo)論［M］．米健譯．北京：法律出版社，2012．

［10］黃進(jìn)，姜茹嬌．《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》釋義與分析［M］．北京：法律出版社，2011．

［11］梅仲協(xié)．國(guó)際私法新論（第3版）［M］．臺(tái)灣：三民書(shū)局股份有限公司，1980．

［12］封麗霞．法典編纂論——個(gè)比較法的視角［M］．北京：清華大學(xué)出版社，2002．

［13］［聯(lián)邦德國(guó)］康．茨威格特，海．克茨．瑞士民法典的制定及其特色［J］．謝懷縂譯．法學(xué)譯叢，1984，（3）．

［14］丁偉．涉外民事關(guān)系法律適用法與“其他法律”相互關(guān)系辨析［J］．政法論壇，2011，（3）．

［15］劉貴祥．涉外民事關(guān)系法律適用法在審判實(shí)踐中的幾個(gè)問(wèn)題［J］．人民司法，2011，（11）．

［16］梁慧星．制定民法典的設(shè)想［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2001（2）．

［17］王竹．《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋——兼論“民法典”起草過(guò)程中的憲法意識(shí)［J］．法學(xué)，2010，（5）．

［18］陳清秀．行政法的法源［M］．翁岳生．行政法（上冊(cè)）．北京：中國(guó)法制出版社，2009．

［19］Black’s Law Dictionary（9th ed．）［Z］．2009．

［20］李林．立法理論與制度［M］．北京：中國(guó)法制出版社，2005．

［21］汪全勝，金玄武．論立法后評(píng)估回應(yīng)之法的廢止［J］．北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（5）．

［22］正確審理涉外民事案件切實(shí)維護(hù)社會(huì)公共利益［N］．人民法院報(bào)，2013－01－07．

［23］顧建亞．“后法優(yōu)于前法”適用規(guī)則難題探析［J］．哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，（2）．

［24］朱力宇，張曙光．立法學(xué)［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001．

［25］韓大元．全國(guó)人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國(guó)人大舊法［J］．法學(xué)，2008，（10）．

［26］梁三利．新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突及化解路徑——兼論我國(guó)法律適用規(guī)則的完善［J］．南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009，（4）．

The status of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations in China’s Private International Law and its effectiveness

Zhang Ping1Liu Renshan2
（1，2．Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430064）

The Application Law is an essential condition of forming China’s system of socialist laws and the core part and basic law of China’s private international law legislation．The reason why there are disputes con cerning the provisions of effectiveness of The Application Law is that this law is halfway systematization and halfway scientific notation．Strictly speaking，there exist no conflicts among the Application Law，Maritime Law and other special laws alike．The significance of Article 2 of The Application Law is that it links up and unifies Maritime Law and other laws alike in the private international law system．The General Rules of Civil Law alike and The Application Law are parities，so when there are disputes of effectiveness between them we use“l(fā)ex posterior derogat priori”method to settle them to be consistent with legislative intent．

The Application Law；System of law；Application rules；Application priority

D997

A

2095－3275（2015）01－0068－09

2014－10－28

本文系2011年國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施問(wèn)題研究”的階段性研究成果（項(xiàng)目編號(hào)：11AFX016）。

1．張萍（1964—），女，江蘇興化人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生，西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院副教授；2．劉仁山（1967—）男，湖北潛江人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。