呂亞芳 ，吳雪玉

（1.中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073；2.桂林電子科技大學(xué)，廣西 桂林 541004）

我國民政部門發(fā)布的《2014年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2014年全國依法辦理離婚手續(xù)的夫妻多達(dá)350萬對，比2013年增長了12.8%。其中，登記離婚的夫妻共281.5萬對，法院起訴離婚的夫妻共68.5萬對。[1]這是自2004年以來，我國離婚率連續(xù)攀升的第十個年頭。隨之而來的父母離婚后子女監(jiān)護權(quán)如何分配的問題逐漸成為人們關(guān)注的焦點。二十世紀(jì)后期，離婚親子關(guān)系立法改革席卷全球。自1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》將兒童最佳利益原則確立為處理與兒童相關(guān)事項的基本原則之后，婚姻家庭立法的重心就從夫妻雙方轉(zhuǎn)變?yōu)閮和Ｗ鳛槿螂x婚率較高的國家，美國在兒童監(jiān)護問題上有著非常詳細(xì)的規(guī)定。隨著有關(guān)父母在婚姻中和離婚后對于子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任的社會觀念的變化，美國離婚后兒童監(jiān)護立法也在不斷發(fā)展演變。本文通過剖析美國離婚后兒童監(jiān)護立法的變更過程，總結(jié)其可借鑒之處，以期完善我國相關(guān)立法。

一、兒童監(jiān)護的基本法律問題

（一）監(jiān)護的概念

關(guān)于監(jiān)護的概念，我國學(xué)界存在廣義與狹義之爭。[2]廣義論認(rèn)為，監(jiān)護是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行保護的法律制度。[3]狹義論認(rèn)為，監(jiān)護是對不能得到親權(quán)保護的未成年人和精神病成年人，設(shè)定專人管理、保護其人身和財產(chǎn)利益的法律制度。[4]可見，監(jiān)護和親權(quán)是否分離是學(xué)界爭論的焦點。我國《民法通則》第16條采廣義監(jiān)護觀點，本文亦采廣義監(jiān)護概念，將離婚后父母對兒童的監(jiān)督和保護作為監(jiān)護制度的一部分予以闡述。

（二）兒童監(jiān)護的內(nèi)容

受1989年《兒童權(quán)利公約》的影響，兒童人權(quán)的理念在世界范圍內(nèi)深入人心。兒童不隸屬于任何人，不能將兒童看作父母權(quán)利的對象。兒童作為民事主體的一部分，其獨立、平等的民事法律地位已獲得現(xiàn)代國家的普遍承認(rèn)。

兒童監(jiān)護從形態(tài)上說包括父母對兒童的監(jiān)護和父母以外的人對兒童的監(jiān)護，本文僅探討父母對兒童的監(jiān)護。目前，在國際社會家庭立法中，兒童監(jiān)護正逐漸被父母責(zé)任所取代。這反映出兒童監(jiān)護在本質(zhì)上就是一種父母責(zé)任，父母行使權(quán)利的目的在于維護兒童的利益?？傮w而言，兒童監(jiān)護的內(nèi)容包括兩個方面：一是對兒童人身的照管，包括撫養(yǎng)兒童，決定兒童的住所、教育、醫(yī)療、宗教信仰等；二是對兒童財產(chǎn)的管理，包括對兒童財產(chǎn)的法定代理權(quán)和同意權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)、收益權(quán)等。

二、美國離婚后兒童監(jiān)護的立法演變

美國社會關(guān)于父母親在婚姻中和離婚后角色地位的觀念在不斷變化，兒童監(jiān)護立法也在不斷演變發(fā)展，最終形成美國當(dāng)代兒童監(jiān)護法律制度。考察其演進過程，有兩條主要脈絡(luò)清晰可循：一是在監(jiān)護標(biāo)準(zhǔn)上，從父母性別傾向（gendered）向父母性別中立（gender-neutral）轉(zhuǎn)變；二是在監(jiān)護形式上，從單獨監(jiān)護（sole custody）向共同監(jiān)護（joint custody）轉(zhuǎn)變。[5]

（一）由父母性別傾向向父母性別中立轉(zhuǎn)變

在離婚后兒童監(jiān)護的原則和標(biāo)準(zhǔn)方面，美國歷經(jīng)幾個重大轉(zhuǎn)變，總體上反映出從傾向于父親或母親向以兒童利益為中心的變遷。

1.父權(quán)優(yōu)先原則

美國離婚后兒童監(jiān)護立法最早采用源于羅馬法的父權(quán)優(yōu)先原則，父親被賦予對其未成年子女的控制和監(jiān)護權(quán)。離婚后，法律保護父親的優(yōu)先權(quán)和利益，而母親對子女不享有監(jiān)護權(quán)利。顯然，父權(quán)優(yōu)先原則體現(xiàn)的是父權(quán)社會的某些強權(quán)理念，子女實質(zhì)上被看作是父親的私有財產(chǎn)。直到19世紀(jì)，法官對離婚訴訟中兒童利益的關(guān)注才開始動搖這一占據(jù)主導(dǎo)地位的原則。[6]

2.幼年推定原則

幼年推定原則在19世紀(jì)早期得以發(fā)展。根據(jù)該原則，母親對幼年子女享有優(yōu)先的監(jiān)護權(quán)。[7]幼年推定原則建立在有關(guān)兒童最佳利益的兩種社會學(xué)推理之上：一是兒童有獲得母親照顧和情感方面的需求；二是母親比父親更適合照顧和關(guān)心兒童。在幼年推定原則下，除非母親被認(rèn)為是不能勝任的，否則離婚后父親很難獲得對子女的監(jiān)護權(quán)。幼年推定原則的批評者認(rèn)為，父母雙方都有能力照顧兒童，該原則對父親角色的認(rèn)知是過時的、老套的。盡管該原則在適用上簡單易行，但隨著美國社會的發(fā)展，父母親家庭角色的變化對其實施造成了一定的壓力。

3.主要照顧者推定原則

主要照顧者推定原則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予在家庭中擔(dān)負(fù)著主要照顧兒童職責(zé)的一方監(jiān)護權(quán)，以幫助兒童免受離婚帶來的巨大變化。20世紀(jì)60年代末，隨著更多的女性參與社會工作，美國社會關(guān)于家庭中父母親角色的固有觀念發(fā)生了變化，為主要照顧者推定原則的建立提供了基礎(chǔ)。1981年 Garska v.McCoy案確立了該原則。法院認(rèn)為兒童與主要照顧他（她）的父母一方在感情上更加親近；應(yīng)在離婚后保持這一現(xiàn)狀，以保護兒童的內(nèi)心情感。①Garska v.McCoy,278S.E.2d 357,362(W.Va.1981).主要照顧者推定原則的實施使離婚后兒童監(jiān)護權(quán)的分配不再具有性別傾向，能促進兒童利益的保護。但是，反對者認(rèn)為其并不能準(zhǔn)確反映兒童的福祉。[8]同時，該原則在實質(zhì)上與幼年推定原則是相同的，因為通常還是由母親承擔(dān)主要照顧兒童的職責(zé)。

4.兒童最佳利益原則

隨著聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的頒布，美國也建立起了當(dāng)代兒童監(jiān)護制度。兒童最佳利益標(biāo)準(zhǔn)允許個案中的司法自由裁量，監(jiān)護權(quán)的分配旨在平衡兒童的需要與父母的能力，而不考慮父母親的性別。[9]以美國印第安納州為例，法院考慮的因素包括：（1）兒童的年齡和性別；（2）父母親的意愿；（3）兒童的意愿，尤其是大于14歲的兒童的意愿；（4）兒童與父母親、兄弟姊妹和其他對其最佳利益有重要影響的任何人的關(guān)系；（5）兒童家庭、學(xué)校和社區(qū)的調(diào)整；（6）所有相關(guān)人員的身心健康；（7）父母一方家庭暴力的證據(jù)?？梢?，兒童最佳利益原則承認(rèn)父母親對兒童都享有權(quán)利，對實現(xiàn)父母親之間的公平和平等具有促進作用；在此基礎(chǔ)上，法院再考慮如何分配監(jiān)護權(quán)才符合兒童的最佳利益。

（二）由單獨監(jiān)護向共同監(jiān)護轉(zhuǎn)變

在離婚后兒童監(jiān)護的形式上，美國經(jīng)歷了由單獨監(jiān)護向共同監(jiān)護的轉(zhuǎn)變，以減少父母離異對子女的傷害。需要指出的是，美國兒童監(jiān)護分為兩個方面：法律上的和身體上的。法律上的監(jiān)護權(quán)賦予父母為兒童的生活和幸福，對其主要事項，如教育、宗教信仰、醫(yī)療等作出決定的權(quán)利，而身體上的監(jiān)護權(quán)決定兒童與父母哪一方生活在一起。②Mc Carty v.McCarty,807 A.2d 1211,1213(Md.Ct.Spec.App.2002).

1.單獨監(jiān)護

單獨監(jiān)護允許法院將兒童監(jiān)護權(quán)單獨賦予父母一方，包括法律上的監(jiān)護權(quán)和身體上的監(jiān)護權(quán)，不享有監(jiān)護權(quán)的父母只擁有對兒童的探視權(quán)。[10]因此，傳統(tǒng)的監(jiān)護爭議經(jīng)常被認(rèn)為是“監(jiān)護戰(zhàn)爭”。盡管單獨監(jiān)護仍會留給失敗者探視兒童的權(quán)利，但不可避免會造成兒童與其情感上的疏離。調(diào)查表明，單獨監(jiān)護家庭中的孩子很難建立親密關(guān)系，很容易焦慮和沮喪。[11]

2.共同監(jiān)護

共同監(jiān)護允許離婚的父母親分享對兒童監(jiān)護的法定權(quán)利。[12]共同法律上的監(jiān)護權(quán)是指離婚后父母雙方在決定有關(guān)兒童成長的重要事項方面享有平等的權(quán)利，不存在一方權(quán)利優(yōu)于另一方的情況。共同身體上的監(jiān)護權(quán)是指兒童可由父母雙方照顧。[13]共同監(jiān)護使離婚夫妻不必在法庭上為爭奪子女監(jiān)護權(quán)而反目，雙方都能保持與子女的密切聯(lián)系。這反映出美國當(dāng)代社會對男女性別平等的重視和對兒童最佳利益的關(guān)注。共同監(jiān)護已成為美國當(dāng)代法律中最受歡迎的監(jiān)護形式，幾乎每個州都允許共同監(jiān)護或推定共同監(jiān)護。[14]

然而，需要注意的是，在美國的司法實踐中，共同監(jiān)護并不完全排除單獨監(jiān)護。例如，在俄勒岡州，推定共同監(jiān)護權(quán)的法案通過后，母親被授予59%的時間對兒童進行單獨監(jiān)護，父親被授予10%的時間對兒童進行單獨監(jiān)護，其余時間由父母雙方共同監(jiān)護。[15]北卡羅來納州的離婚調(diào)查也表明：在72%的案件中，母親獲得了主要監(jiān)護權(quán)；在13%的案件中，父親被賦予主要監(jiān)護權(quán)；其余采用共同監(jiān)護的形式。

三、我國離婚后兒童監(jiān)護制度的實施現(xiàn)狀與缺陷

（一）我國相關(guān)法律規(guī)定

我國《婚姻法》第36條規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第21條也強調(diào)：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)；但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外?！笨梢姡餐O(jiān)護是我國離婚后兒童監(jiān)護的基本模式。離婚本身并不構(gòu)成監(jiān)護權(quán)變更和消滅的充分條件，只有在父母對子女有犯罪、虐待或者其他明顯的不利行為，如父母有傳染病、賭博、吸毒等情形時，法院依據(jù)申請，才可以取消父母一方對兒童的監(jiān)護權(quán)。

我國《未成年人保護法》第3條明確規(guī)定，“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯”，表明了我國優(yōu)先保護兒童權(quán)利的原則和態(tài)度。然而，在行使監(jiān)護權(quán)的具體問題上，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定，“已做絕育手術(shù)或因其它原因喪失生育能力的”，“無其他子女，而另一方有其他子女的”等情形可作為取得兒童撫養(yǎng)權(quán)的優(yōu)先考慮因素。這些規(guī)定顯然站在了父母的立場上，未考慮兒童的利益。

（二）我國現(xiàn)行法律規(guī)定的缺陷

確認(rèn)離婚后兒童的監(jiān)護權(quán)具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。子女對父母的需求除日常生活的照顧外，還有心理上的依賴，而誰能最大程度滿足這一需求，是法院應(yīng)當(dāng)全面考慮的問題。[16]我國關(guān)于這一問題的法律規(guī)定總體上比較粗陋，體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，沒有以子女利益為本位，即沒有充分考慮兒童的最佳利益。我國法律雖然確立了兒童權(quán)利優(yōu)先保護原則，但《民法通則》《婚姻法》等相關(guān)法律沒有作出具體規(guī)定，相關(guān)司法解釋的部分內(nèi)容甚至與該原則的精神相悖。

第二，法律規(guī)定不完善。例如，司法實踐中法院裁判普遍只解決了撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題和撫養(yǎng)費支付以及探望權(quán)行使問題。對于未成年子女成長教育之類的重大事項決定權(quán)等監(jiān)護權(quán)行使問題，法律未作詳細(xì)規(guī)定。而且，由于父母離婚后，撫養(yǎng)權(quán)往往歸一方所有，未成年子女難以和未獲得撫養(yǎng)權(quán)的另一方一起生活，法律對此也沒有關(guān)注。

第三，監(jiān)護模式單一。我國現(xiàn)行法律采共同監(jiān)護模式，并不能完全適應(yīng)客觀情況。目前我國大多數(shù)家庭為獨生子女家庭，離婚時爭奪子女撫養(yǎng)權(quán)的情況日益增多。在絕大多數(shù)人的觀念中，爭取到撫養(yǎng)權(quán)就是爭取到對子女的監(jiān)護權(quán)，離婚后無法與子女一起生活的父母大多數(shù)無法行使監(jiān)護權(quán)，共同監(jiān)護模式在實質(zhì)上并不能實現(xiàn)。二是某些父母只考慮自身利益，把監(jiān)護權(quán)當(dāng)作一種負(fù)擔(dān)，根本不愿意行使相應(yīng)的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)，導(dǎo)致共同監(jiān)護形同虛設(shè)。三是父母一方存在吸毒、酗酒、犯罪等不良行為，對兒童的監(jiān)護能力不足，導(dǎo)致共同監(jiān)護流于形式。

四、美國兒童監(jiān)護立法演變對我國的啟示

（一）明確規(guī)定兒童最佳利益原則

我國已于1991年12月加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行兒童最佳利益原則，將其明確規(guī)定為處理涉及子女事項的基本原則，[17]并借鑒美國對該原則的解讀，結(jié)合我國的現(xiàn)實情況，對該原則予以具體化，作出便于法官審判、相對清晰明確、能夠共同遵守的規(guī)范。

兒童最佳利益原則的考量因素應(yīng)當(dāng)針對未成年子女的需求（包括經(jīng)濟上和精神上的需求，尤其是精神上的需求）以及父母滿足未成年子女需求的能力及條件。[18]具體而言，需要考慮的因素包括：（1）子女的性別和年齡；（2）子女的意愿；（3）子女對生活、學(xué)習(xí)環(huán)境變化的適應(yīng)能力；（4）離婚前對子女生活主要照顧者；（5）父母親的意愿和照顧子女的能力；（6）父母親的年齡和身心健康狀況。

需要指出的是，子女參與監(jiān)護權(quán)及監(jiān)護人的選擇是非常重要的。[19]《兒童權(quán)利公約》確認(rèn)兒童為獨立的權(quán)利主體，有權(quán)參與影響其自身利益的司法程序。在離婚后兒童監(jiān)護權(quán)的問題上，子女有權(quán)表達(dá)自己的意見。而且子女年齡越大，法院對其觀點應(yīng)當(dāng)越為重視。[20]

（二）單獨監(jiān)護與共同監(jiān)護并舉

理論上，共同監(jiān)護最符合兒童最佳利益。它強調(diào)父母離婚后繼續(xù)共同參與兒童生活，協(xié)力教育子女，盡量使兒童身心免受父母離異帶來的不良影響。在可行的情況下，采用共同監(jiān)護無疑是最佳選擇。然而，面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活，共同監(jiān)護模式顯得過于理想化，很多時候難以落實。

為了適應(yīng)不同案件的具體情況，切實有效保護兒童利益，在監(jiān)護模式上，我國可以借鑒美國區(qū)分情況適用共同監(jiān)護或單獨監(jiān)護的方式。對于父母雙方撫養(yǎng)、監(jiān)護子女的條件大體相同，住所相距不遠(yuǎn)，且雙方又有離婚后仍共同監(jiān)護未成年子女的愿望的情形，可以協(xié)議采取輪流撫育、共同監(jiān)護未成年子女的方式。[21]在父母一方離婚后口頭明確表示或者以行動表明不愿意行使對未成年子女的監(jiān)護權(quán)的情況下，或者在父母一方存在監(jiān)護能力不足，如存在酗酒、吸毒、犯罪、暴力等行為，對子女造成明顯不利影響的情況下，法院可以裁決監(jiān)護權(quán)歸另一方單獨所有，不享有監(jiān)護權(quán)的一方仍享有探視子女的權(quán)利。

需要指出的是，對于離婚后兒童監(jiān)護的方式，法律應(yīng)當(dāng)賦予父母雙方選擇權(quán)，即允許當(dāng)事人就監(jiān)護權(quán)的分配及行使方式進行協(xié)商。在協(xié)商不能達(dá)成一致的情況下，由法院根據(jù)子女利益和案件具體情況進行裁決。

五、結(jié)論

父母離婚后兒童監(jiān)護權(quán)的分配問題關(guān)系離異家庭中兒童的身心健康和性格養(yǎng)成，法律應(yīng)當(dāng)作出謹(jǐn)慎和妥善的安排。美國離婚后兒童監(jiān)護立法在監(jiān)護原則和監(jiān)護方式上的演變?yōu)槲覈嚓P(guān)法律的完善提供了重要啟示。在監(jiān)護原則上，應(yīng)當(dāng)明確將兒童最佳利益原則作為基本原則，并將其考量因素具體化，形成相對清晰明確并能夠共同遵守的規(guī)范，便于法官審判。在監(jiān)護方式上，應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)的單一監(jiān)護模式，采取共同監(jiān)護與單一監(jiān)護并用的方式，以適應(yīng)案件的不同情況，切實維護兒童的最佳利益。

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