秦前紅 *付 婧 **

*武漢大學法學院教授，博士生導師。

**武漢大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)2013級博士研究生。

本論文為國家社科基金重點項目“香港基本法框架下立法權與行政權互動關系研究”（項目編號：13AFX004）和2011年度教育部人文社會科學研究一般項目“香港特別行政區(qū)基本法解釋問題研究”（項目編號：11YJA820057）的階段性研究成果。

內容摘要：香港基本法的解釋權屬于全國人大常委會，同時全國人大常委會授權香港法院解釋基本法。《基本法》的解釋充滿了解釋主體、解釋體制、解釋技術和方法各方面的矛盾和沖突。全國人大常委會按原意方法解釋基本法，特區(qū)法院按照其普通法傳統(tǒng)解釋基本法，從而導致解釋結果的差異性，全國人大常委會和特區(qū)法院解釋方法的不同與其所處的體制并非簡單對應關系，兩者從技術層面仍有較大空間化解因釋法方法的差異性引發(fā)的沖突。現階段基本法解釋的沖突協(xié)調依賴于基本法解釋的基礎制度構造，主要體現為特區(qū)法院自身的司法建設和全國人大常委會解釋基本法程序規(guī)則的完善。

文獻標識碼：A

文章編號：2095-7076(2015)02-0052-

港英時期，香港案件的司法終審權為英國樞密院司法委員會所擁有，當時香港談不上具有違憲審查意義上的司法審查權。與美國馬伯里訴麥迪遜案的“偉大篡權”不同，香港法院獲得具有違憲審查意義上的司法審查權始于1991年《英皇制誥》第7條修訂和《人權法案條例》通過之時。1997年，中國政府恢復對香港行使主權后，將司法終審權授予香港，而未將對《基本法》的最終解釋權授予香港，由此出現了香港終審法院終審權和《基本法》最終解釋權分離的問題。根據基本法第158條的規(guī)定，全國人大常委會享有《基本法》的解釋權，但法官在審理案件過程中又不可避免要解釋《基本法》。所以如何理解《基本法》解釋權的權力配置，如何協(xié)調《基本法》解釋導致的法制沖突，如何保證全國人大常委會的解釋權不影響香港特區(qū)的司法獨立，都是極其重要的問題。

一、基本法解釋權的配置：對《基本法》第158條的分析

根據《基本法》第158條，《基本法》解釋權屬于全國人大常委會，同時人大常委會授權特區(qū)法院在審理案件時對《基本法》關于特區(qū)自治范圍內的條款進行解釋，并授權特區(qū)法院可以有條件地解釋《基本法》其他條款。從法條字面含義看，全國人大常委會的解釋權是固有的，而香港法院的解釋權是中央通過《基本法》授予的。 ①

（一）《基本法》第158條下的基本法解釋權配置框架

《基本法》第158條對《基本法》解釋權的歸屬和行使做了明確規(guī)定，《基本法》第158條第（1）款規(guī)定《基本法》的解釋權屬于全國人大常委會，這符合單一制國家的立法集中和法制統(tǒng)一原則，也保證了《基本法》在全國的統(tǒng)一理解和實施。 ②《基本法》第158條第（2）款規(guī)定全國人大常委會授權特區(qū)法院在審理案件時自行解釋《基本法》有關特區(qū)自治范圍內的條款，所以香港法院對有關自治范圍內的《基本法》條款可以自行解釋而沒有必要提請人大常委會釋法，這體現了對香港高度自治和保留原有法律制度的尊重，但對哪些條款屬于“自治條款”，案件當事人、特區(qū)法院、特區(qū)政府和全國人大常委會可能均有不同的理解?！痘痉ā返?58條第（3）款規(guī)定特區(qū)法院對除“自治條款”外的“其他條款”也可進行解釋，但對此款的條件限制在于：特區(qū)法院需要對《基本法》中關于中央人民政府管理的事務或中央與香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋（類別條件），而該條款的解釋又影響到案件的判決（需要條件），在對案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院提請全國人大常委會作出解釋（前置程序）。許崇德教授認為此項限制的目的在于，香港法院享有司法終審權，對《基本法》作出的解釋會伴隨判決的生效而具有法律約束力，為了避免特區(qū)法院在對涉及中央利益的條款的解釋與全國人大常委會不一致而需對終審法院施加限制。 ③可見，人大常委會的《基本法》解釋權是全面和無限的，香港法院的解釋則必須受到一定的限制，事實上有香港學者（比如Yash Ghasi教授）也接受了人大常委會解釋權“覆蓋《基本法》全部條款，因而是全面的；這一權力在無具體案件下也可使用”的看法。 ④香港終審法院在劉港榕案中亦承認全國人大常委會對《基本法》的解釋權并不限于在訴訟中提請解釋的情況。 ⑤總之，全國人大常委會對于特區(qū)自治范圍內條款是否有權進行解釋，但一般而言，人大常委會會進行自我約制，不對《基本法》中純粹涉及特別行政區(qū)內部事務的條款作解釋。

（二）《基本法》第158條的制度性漏洞

《基本法》第158條第（3）款規(guī)定特區(qū)法院有條件地全面解釋《基本法》，終審法院在吳嘉玲案中給出了判斷前述條件是否滿足的方法： ⑥（1）在審理案件時，唯獨終審法院才可決定某條款是否符合該條件；（2）終審法院先判斷某條款是否符合“類別條件”，只有符合“類別條件”后，終審法院才進入對“有需要條件”的判斷，兩項條件都符合后，終審法院再向全國人大常委會提出釋法請求。因而有學者認為在終審法院的實踐中，吳嘉玲案的做法更多地不是審查涉案的《基本法》條文是否有必要提交全國人大常委會解釋，相反，更像為拒絕提交提供理由。 ⑦當然為了避免前述“嫌疑”，吳嘉玲案中終審法院花費了大量筆墨來論證所謂的“主要條款標準”，即當案件涉及兩個條款需要解釋時，X條款為自治范圍內的條款，而Y條款為自治范圍外的條款，X條款與Y條款之間存在關聯(lián)時，首先要判斷X條款與Y條款誰為主要條款：如果X條款為主要條款，則不需要提請，自行解釋即可；如果Y條款為主要條款，則需要提請解釋。 ⑧正如陳弘毅教授所評論的，終審法院這一空穴來風的做法在《基本法》第158條第（3）款的規(guī)定中找不到任何依據，此舉無疑違反了《基本法》第158條的字面含義和規(guī)范目的。 ①

在莊豐源案和外傭居港權案中，終審法院都借助上述判斷方法，認為案件涉及的相關條款并不符合“類別條件”，因而無須提交全國人大常委會解釋。因此，直到 2011年，終審法院才在剛果金案中第一次提請全國人大常委會釋法，這也是迄今為止唯一一次由終審法院發(fā)動的人大釋法。在終審法院決定提請人大釋法的判決書中，多數意見在吳嘉玲案的基礎上，除重申吳嘉玲案提出的兩項條件——“類別條件”和“有需要條件”外，還需判斷爭議條款是否符合“可爭辯性條件”。 ②可以想象的是，在“類別條件”、“有需要條件”和“可爭辯性條件”的嚴格限定下，絕大多數涉及《基本法》解釋的案件均可由終審法院自行定奪是否提請人大常委會解釋。從終審法院的判決表述來看，“唯有香港終審法院有權決定是否應當提請解釋”，有學者將此權力概括為“提請解釋判斷權” ③，尤其是當人大常委會認為應當提請，而香港法院則認為不應當提請時，就會出現香港法院取代人大常委會擴大其解釋權的結果。這一矛盾出現后，究竟如何解決和補救，《基本法》均未作規(guī)定。此外，并非每一起案件的終局判決都由終審法院作出，下級法院在作出終局判決前是否應將需要解釋的問題提交終審法院，再由終審法院提請全國人大常委會進行解釋呢？對這一問題，《基本法》也未作出任何實體上或程序上的規(guī)定。 ④

（三）“司法擴權”背景下香港法院基本法解釋權擴張

在縱向分權方面，《基本法》并未對非自治范疇內的爭議處理機制作出清晰界定，當糾紛發(fā)生時，如何確定該事項是否屬于上述范疇？以何種標準及由誰來確定？從《基本法》目前的規(guī)定中難以求得明確的答案。全國人大常委會認為香港應就不明之處請示中央，而香港司法機構則可能傾向于自己做出判斷。把香港法院和全國人大常委會對于《基本法》的解釋權限劃分為對自治范圍內事務條款的解釋和對涉及中央和特區(qū)關系事務條款的解釋，也僅是一種不得不為之的理論上的“簡化”，因為香港法院在具體的案件審理過程中職司法律解釋，必須一并研究與爭議條文相關的其他《基本法》條款，方可得出正確的結論。具體案件可能既會涉及自治條款同時又涉及中央管理事務，《基本法》條文本身也難以區(qū)分到底哪些屬于自治范圍內條款或是屬于中央與特區(qū)關系條款。就代議制機關與法院的關系而言，早前香港的行政主導體制導致代議制機構的發(fā)展受到嚴重限制，使得香港立法會無法對終審法院形成強有力的制衡。近年來越來越多涉及立法權與行政權權限爭議、立法會內部事項爭議的案件訴諸法院， ⑤法院利用審理此類案件強化自身的《基本法》解釋權的趨勢不容小覷。而行政對司法的制衡主要體現在人事方面，行政長官通過行使法官任命權實現對司法權的影響，但這種任命權受由當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會制約。香港回歸后，司法權獨樹一幟，正是由于其他重要權力分支尚不能對香港司法機關構成強有力制衡帶來的結果。

二、香港法院解釋《基本法》的方法與原則探析

在《基本法》第一案馬維昆案中，高等法院首席法官陳兆愷指出了《基本法》規(guī)范的錯綜復雜性：《基本法》既作為全國性的法律，又是香港特別行政區(qū)的憲法。 ①但針對《基本法》這一特殊的憲制性文件，由于條款的概括性，很多具體規(guī)范的含義并非僅從文義的角度就能作出正確的判斷，故法院不應僵化地固守普通法中的文義解釋，此時目的解釋就成為一項重要的釋法方法，這也是普通法理論中憲法性文件解釋的常用方法之一。然而，“目的解釋”是否能夠適用于《基本法》的所有條款在馬維昆案中尚未得到解答。陳兆愷法官并沒有專門闡述《基本法》的解釋方法，只是認為應根據《基本法》的性質與地位來解釋基本法； ②另一位法官黎守律也表達了“普通法的解釋規(guī)則和技術是否為解釋《基本法》”恰當方法的疑慮。在論及臨時立法會立法的效力這一問題時，他認為完全從普通法規(guī)范來判斷這一問題是存有缺陷的。 ③可見，此時法院尚未將普通法傳統(tǒng)與《基本法》的解釋方法聯(lián)系起來。在后來的吳嘉玲案中，終審法院雖然沒有直接討論是否應當運用普通法的解釋方法來解釋《基本法》，但終審法院認定《基本法》的目的在于保障特區(qū)的高度自治和基本人權，因而主張采取寬松的目的解釋方法。

（一）系列“居留權”案：從目的解釋轉向文義解釋

1.目的解釋

吳嘉玲案中對是否應當就有關條款向全國人大常委會提請解釋的問題，采用了目的解釋的方法，終審判決開篇即聲明，在中國主權下建立一個“高度自治”的香港特別行政區(qū)，是《基本法》作為法律文本整體所具有的目的。而《基本法》第158條第（3）款有關終審法院在審理案件時就中央政府管轄事項或中央與特區(qū)關系的條款提請全國人大常委會解釋的這一程序，旨在強調全國人大常委會對特區(qū)法院進行授權，即只要不是“非自治”類條款，香港法院均可“自行”解釋。 ④然而《基本法》既保障國家主權，也保障特區(qū)的高度自治；既保障特區(qū)的繁榮穩(wěn)定，也保障特區(qū)的人權，從前述判詞不難看出，特區(qū)法院在吳嘉玲案中并未對《基本法》的目的作出全面的理解而將其簡化為“保障特區(qū)的高度自治”。而在馬維昆案中，上訴法庭認為《基本法》的目的在于維持香港原有制度的“延續(xù)性”，而沒有考慮《基本法》的其他目的，如高度自治和人權保障等。 ⑤所以有學者批評指出法院在運用目的解釋時擁有廣泛的裁量權，法院可自行決定立法的目的到底是什么，可以選擇性使用一系列依據來得出想要的結論而忽視法官們自認為不滿意的材料和證據，若沒有可信賴的立法背景資料，法院對立法目的的探究可能變得毫無節(jié)制，甚至可能扭曲立法的通常含義。 ⑥

針對吳嘉玲案中上訴人的居留權，終審法院基于人權保障的目的，認為《基本法》第24條第（2）款對于香港永久性居民類別的列舉是對于居留權充分、自足的保障。如果居留權享有受制于《基本法》第22條第（4）的規(guī)定，則將會把權利置于“危險境地”——香港居留權會處于大陸政府裁量性的掌控之下，而身在大陸有資格獲得香港居留權的香港永久性居民，將由此遭遇到身處其他地區(qū)的同類申請人不會遭遇的歧視對待， ⑦此處彰顯了終審法院對于《基本法》人權條款積極保護的態(tài)度。在探討《基本法》中人權條款的解釋方法時，終審法院首席法官李國能主張一種寬松的、目的性的解釋方法，“法庭應當對第三章那些規(guī)定了憲法權利的條款給予寬松解釋，以保證香港居民能夠充分享有《基本法》所確認的權利與自由”。而對于采取目的解釋的原因，終審法院解釋，“《基本法》這樣的憲制性文件必然會出現法律空隙和模棱兩可之處，而在填補這些空隙或澄清模糊語句的時候，法庭有責任從文本和其他相關材料中發(fā)現并確證其立法原則與目的，并且通過法律解釋將其明示出來”，而特定條款的立法目的可以根據有關外部材料（如《中英聯(lián)合聲明》）來加以判斷。 ①從這里可以看出，吳嘉玲案中法院在確立《基本法》規(guī)范的立法目的或原意時，并沒有否定合理的外來資料的價值，但對于“文義的、技術性的、狹隘的或僵化的解釋”則采取明確反對的態(tài)度。 ②

2.文義解釋

在普通法解釋理論中，文義解釋并非要排除立法目的，并且常以立法目的來佐證文義解釋的合理性。立法目的與文義解釋之間的關系在莊豐源案中得到了最直接的體現，終審法院首先強調，盡管全國人大常委會的解釋在香港具有普遍約束力，但法院在解決具體訴訟爭議的時候，仍然應當適用普通法的一系列原則和方法。根據普通法的原則，法庭在解釋《基本法》時的具體任務就是理解《基本法》文本所使用的文字，從而獲知寓于該文字中的立法意圖。法庭承認，“不能孤立地理解爭議所涉條款的文字，而是應如吳嘉玲案那樣，將文字置于其語境與目的中來考慮……盡管法院應該避免文義的、技術性的、狹隘的或僵化的解釋，但是決不能對文字強加某種無法承受的意義” ③。莊豐源案中，終審法院除明確以普通法中的文義方法來解釋《基本法》外，同時也強調立法目的以及外來資料對于確定條款文義的重要作用，凡是有助于了解《基本法》背景或目的的外來資料，一般均可用來協(xié)助解釋《基本法》。這些可供考慮的外來資料包括《中英聯(lián)合聲明》，以及《基本法》通過前不久提交全國人大審議的《關于基本法（草稿）的解釋》（1990年3月28日）等等輔助資料。 ④但與吳嘉玲案對待目的解釋的態(tài)度不同，莊豐源案中法院的判詞表述為“文字的含義必須置于其語境與目的當中來理解”，即語境與目的都是服務于文義解釋的輔助方法而已。在莊豐源案中，終審法院更多地是在論證普通法傳統(tǒng)中如何平衡立法目的與法律文本之間的關聯(lián)以及如何接納并評估與立法過程相關的證明材料。

（二）《基本法》解釋的普通法傳統(tǒng)及其影響

吳嘉玲案的重要意義在于，確定了香港特區(qū)法院將沿用普通法方法與原則來解釋《基本法》。莊豐源案中，終審法院又花費了很大篇幅來說明法律解釋方法的問題，包括普通法傳統(tǒng)中如何平衡立法目的與法律文本語句的關系、如何接納并評估與立法過程相關的證明材料等方面的原則和技術。引人注目的是，終審法院在莊豐源案中以一種典型的普通法“區(qū)分規(guī)則”來處理全國人大常委會對《基本法》第22條第（4）款和24條第2款第（3）項的解釋，并且以普通法中的分權原則來論證法院對法律的“獨占解釋權”，即便是面對人大釋法這樣的權威性法律文件，香港法院仍遵循普通法的方法、原則來理解和處理。莊豐源案表明，香港法院不會主動放棄普通法傳統(tǒng)賦予法官的、在個案審判中運用普通法的規(guī)則、技術以及裁量權進行解釋的權力。然而，實踐層面，終審法院的這種做法導致人大釋法中的“有關陳述”部分失去了對香港特區(qū)法院的拘束力。在莊豐源案中，入境事務處處長曾主張應就《基本法》第24條第2款第（1）項提請人大釋法，否則將導致大量在香港出生的中國公民有資格成為香港永久性居民，但終審法院指出即使處長敗訴也不會導致大批內地人士立即涌入香港。 ⑤然而此案后的十余年里，大量大陸孕婦赴港生子給香港社會帶來巨大的人口壓力，這不能不說是莊豐源案的后遺癥。正因如此，莊豐源案遭到了來自內地學者的批評，有學者指出判決區(qū)分技術雖然根植于普通法傳統(tǒng)，但區(qū)分的不確定性以及人大常委會的憲法地位、解釋法律的運作機制、解釋法律的效力等因素決定了香港特別行政區(qū)法院不能以這一規(guī)則對人大常委會作出的法律解釋進行“再解釋”。 ①更有學者嚴厲指出，普通法必須適應《基本法》所確立的新憲制秩序的變化，融入到《基本法》所構建的制定法體制中，任何以普通法傳統(tǒng)改造、適用、解釋和評判《基本法》的行為，都是本末倒置的行為。 ②

繼莊豐源案后，始于2008年的剛果金案再次見證了香港原有普通法規(guī)則與《基本法》之間的沖突，剛果金案中與“一國兩制”法治實踐具有相關性且法律上尚不明確的是“國家行為”這一術語?！痘痉ā分械摹皣倚袨椤笔瞧胀ǚㄒ饬x上的，還是國內法意義上的，這種區(qū)分直接關系到法律程序、司法管轄權和相關規(guī)則的適用。有學者認為從《基本法》第19條看，國家行為問題應當適用普通法規(guī)則，香港法院應扮演“判斷是否屬于國家行為”的重要角色。 ③終審法院判決多數意見認為：（1）國家豁免是《基本法》第19條下的國家行為；（2）根據法律和憲法，香港必須與中華人民共和國的絕對豁免原則保持一致；（3）終審法院有必要將《基本法》第13、19條提交全國人大常委會解釋。 ④終審法院的多數判決在認定《基本法》與普通法的關系時指出，香港原有的有關國家豁免的普通法，如果這些法律與中央人民政府根據第13條第（1）款所決定的國家豁免規(guī)則或政策有抵觸，則這些普通法須按照《基本法》第8條、第160條以及1997年《關于根據〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》，在適用時作出必要的變更、適應、限制或例外，以確保關于這方面的普通法符合中央人民政府所決定的國家豁免規(guī)則或政策。 ⑤根據終審法院的判決，剛果金案并沒有拓展香港法院普通法適用因為空間，反而潛在地減少了未來法院在處理包括國家豁免在內的一切外交事務時的司法空間，中央未來的任何決定均可能構成不受挑戰(zhàn)的國家行為。不過未來法院仍很有可能采取如莊豐源案中的做法來減少全國人大常委會對剛果金案解釋的影響。

《基本法》實施后，特區(qū)普通法如何在一個新的憲制框架下生存發(fā)展，特區(qū)法院是否應當及時調整法律解釋方法以順應這一變化呢？2013年的外傭居港權案也是針對《入境條例》對《基本法》條文適用范圍的限縮所提起的司法審查。法院認為普通法當中“通常居住”的含義并不清晰，在此情形下立法機關有權對這個尚不清晰的憲法概念進行細化或限定，裁定外傭的“居住特質”已遠離傳統(tǒng)上被認為的“通常居住”的范圍，不得被視為《入境條例》所規(guī)定的“通常居住于”香港，因而不能成為香港永久性居民。 ⑥簡而言之，終審法院贊同立法機關對憲制性法律文件中的法律概念進行填充（限縮），巧妙化解了外傭居港權案可能對香港社會帶來的人口風險。在該案中，上訴法庭張舉能法官認為，“只要有可能，普通法概念的含義應當作出調適以符合制定法的文本表達” ①。終審法院前首席法官李國能也指出：“普通法在全球各個普通法適用地區(qū)有不同的方向發(fā)展，正是其長處而非其弱點。普通法的特異之處，是法庭應用有關法律時，有空間憑籍經驗因時制宜和因地制宜?！?②

（三）香港法院運用國際法、比較法資源解釋基本法

盡管香港已是一個相對獨立性的法域，但終審法院仍大量引用海外判例（overseas jurisprudence）來進行司法審查，有學者將之歸因于香港缺乏根深蒂固的保護人權的憲政傳統(tǒng)，所以大量的外部資源，國際人權法便成為香港司法發(fā)展“憲法”的重要來源。 ③但國際法、比較法資源在充當司法審查的依據時，并不具有直接的規(guī)范效力，其作用是通過輔助解釋《基本法》或《香港人權法案條例》的形式實現的?！痘痉ā返?9條通常被解釋為“《公民權利與政治權利國際公約》、《人權法案條例》與《基本法》一樣具有憲法性地位”，香港法院則將國際公約作為《基本法》與國際標準之間的橋梁。國際公約被《基本法》通過第39條并入香港本地法律因而成為《基本法》保障人權最強有力的工具。1997年回歸后的香港法院以更加開放、能動的姿態(tài)在人權法領域使用國際法和比較法，諸如平等機會委員會訴教育署署長案中，《基本法》第25條、《人權法案條例》第22條、《公民權利與政治權利國際公約》第26條、《性別歧視條例》以及《消除對婦女一切形式歧視公約》得到適用；同性戀平權案中，當事人認為現行刑法中相關條款違反基本法，構成了以性取向為基礎的歧視，損害了公民的平等權，《基本法》第25條，《人權法案條例》第14條、第22條，《公民權利與政治權利國際公約》第2條、第3條、第17條、第26條得到適用等等。此外，國際條約監(jiān)督機構的評論，香港政府提交給條約監(jiān)督機構的年度報告，先進普通法國家如加拿大、英國、美國、澳大利亞、新西蘭的判例，先進憲法法院如南非憲法法院判例，先進的國際裁決機構如國際法院的判例等，也是香港法院解釋和適用《公民權利與政治權利國際公約》和《人權法案條例》援引最多的資源。但終審法院對國際法、比較法資源的援用并不僵化，而是按照普通法的精髓不斷發(fā)展這些案例。如在2012年的變性人結婚案中，終審法院明確拒絕英國法院在Corbett案中的判決，英國法院裁定繁殖性交是普通法下的婚姻構成之基礎，因此只有生理因素才能成為評定某人性別的標準。但終審法院認為，隨著時代變遷，此種婚姻構成論已不適合多元文化融合的香港，除了繁殖這一要素，在考慮和評定性別身份時，還應將生理、心理和有否進行過“變性手術”等因素納入考量。 ④

三、全國人大常委會解釋《基本法》的方法與原則探析

全國人大常委會在1999年釋法中采用的原意解釋是針對終審法院在吳嘉玲案中的錯誤判決而采取的糾偏行動，而2004年及2005年釋法為了化解特區(qū)社會對《基本法》相關條款的爭論，也采用原意解釋方法。但未來《基本法》實施過程中將會出現更多需要全國人大常委會釋法的情形，而個案差異又會很大，因此在這些案件中，全國人大常委會有必要根據個案的具體情況選擇有利于《基本法》實施的方法來解釋《基本法》。

（一）全國人大常委會的釋法方法——原意解釋、結構解釋

全國人大常委會在吳嘉玲案中反對香港終審法院的解釋，認為終審法院在判決中對《基本法》條款所作出的解釋，不符合立法原意。全國人大常委會采用原意解釋的方法解釋《基本法》相關規(guī)定：《基本法》第24條第2款第（3）項這一規(guī)定的立法原意體現了“防止內地人口大量涌入香港，維護香港的長期繁榮穩(wěn)定”的目的。《基本法》第22條第4款的立法原意正是肯定內地與香港之間長期以來實行的出入境管理制度這一立法原意，完全是為了保證內地居民有序赴港，符合香港的整體利益。 ①對于如何尋找立法原意，全國人大常委會借助于法律文本之外的輔助資料來加以確立。全國人大常委會在首次釋法時就引用了相關立法資料。其提出本解釋所闡明的立法原意以及《基本法》第24條第2款其他各項的立法原意，已經體現在1999年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施〈基本法〉第24條第2款的意見》中。另外，2011年的第四次釋法也體現了這一方法，本次解釋的核心問題是國家豁免政策是否屬于《基本法》第13條所稱的“對外事務”和第19條所稱的“外交事務”。全國人大常委會在解釋中除了援引了憲法有關國務院權力的規(guī)定外，還引用了原《基本法》起草委員會主任委員姬鵬飛的相關論述，以表明國家豁免政策屬于《基本法》第19條所指的特區(qū)法院無權管轄的“外交”事項，從而證明特區(qū)法院對國務院決定國家豁免政策的行為無管轄權。

2005年3月10日，香港特區(qū)行政長官董建華向中央人民政府提出辭呈，12日中央政府批準董建華辭去行政長官職務?！痘痉ā芬?guī)定行政長官任期五年，而董建華的任期從2002年開始，于三年后的2005年辭職。那么，新當選的行政長官任期究竟是完整一屆的五年任期，還是完成兩年的剩余任期呢？遂引發(fā)所謂的“二五之爭”。根據樸素的文義解釋，這一條款并未區(qū)分補選行政長官還是初選行政長官，法律上規(guī)定任期都是五年。而人大常委會于2005年作出解釋，確定補選行政長官的任期是前任剩余的任期。從基本法委員會負責人向全國人大常委會所作的釋法說明中可以看出，全國人大常委會針對法律文本采取了結構解釋的方法，即綜合考慮了《基本法》第 45條、第46條、第53條、附件一等多項條款之間的邏輯關系來進行解釋。在全國人大常委會結構解釋的推理過程中，為了進一步強化人大釋法的合理性，這次人大釋法過程中仍然通過外部權威資料的輔助，如根據《基本法》第53條起草過程中的立法資料推斷出補選行政長官的任期應依據《基本法》第45條確定，最后又根據2004年 4月《全國人民代表大會常務委員會關于香港特別行政區(qū)2007年行政長官和2008年立法會產生辦法有關問題的決定》來對其結構解釋得出的結論進行反證，因而有學者認為本次人大釋法的基本宗旨仍是尋求立法原意，采用的是原意解釋方法。 ②不過，也有學者認為雖然人大釋法注重立法原意，但在對補選行政長官任期的人大釋法中，原意解釋的方法僅僅是補充性的而非主導性的，假如沒有這些體現立法者原意的權威資料，僅依賴結構解釋的方法，人大釋法也是完整且成立的。 ③

（二）全國人大常委會原意解釋的合理性反思

特區(qū)社會質疑全國人大常委會原意解釋主要體現在對其還原立法原意過程的方法方面。如有香港學者針對全國人大常委會運用1996年籌委會的意見作為解釋的論據提出質疑，人大常委會為什么不用《基本法》制定時的資料來證明1999年的解釋就是《基本法》通過當時（1990年）的“原意”呢？ ④吳嘉玲案中終審法院也承認，外來資料對《基本法》的解釋有一定的幫助作用，但在陳錦雅案中，特區(qū)政府提交了中英聯(lián)合小組的有關協(xié)議作為證明《基本法》第24條第3款的立法原意，高等法院雖承認這一證據的真實性，但拒絕采信。 ⑤而莊豐源案中，法院選取解釋方法的具體順序表現為“文本—目的導向”的解釋方法優(yōu)于原意解釋，但并沒有完全排斥原意解釋。終審法院還在莊豐源案中決定排除1999年“居港權解釋”作為“對本案有拘束力之解釋”的地位，令籌委會意見退而成為某種“參考性材料”，僅供法庭綜合考量之用，有學者將終審法院這一做法命名為“莊豐源案規(guī)則”，即1999年人大釋法案僅僅針對基本法第22條第4款與第24條第2款第3項構成有效解釋，解釋文中援引其他法律文件的文字僅構成論理文字（說理文字），不具有拘束力。 ①有學者注意到，在對全國人大常委會1999年“居港權解釋”釋法方法的接受上，在2009年的一起涉及功能界別選舉的政治性案件（即陳裕南及另一人訴律政司司長案）中，香港特區(qū)高等法院傾向于以全國人大常委會在“居港權解釋”中表達的法律解釋規(guī)則來適當調整普通法的法律解釋規(guī)則， ②原訟法庭指出：“一般而言，《基本法》制定以后發(fā)生的任何事件均不能影響全國人民代表大會在制定《基本法》之時的實際立法原意……但全國人大常委會有權解釋與澄清《基本法》條款的含義……且根本不可能忽視人大常委會對籌備委員會工作（包括該辦法）毫無保留的批準，這一點清晰表明了《基本法》整體背后的全國人民代表大會的真實原意”；“即使在普通法原則下，當一部后來的法律與一部先前的法律存在實質關聯(lián)的情況下，后來的法律可用來協(xié)助解釋先前的法律。其背后的觀念是，立法取向在這些法律與共同術語中存在連續(xù)性”。 ③但在剛果金案中，終審法院仍然堅持莊豐源案所確立的解釋規(guī)則——只有《基本法》公布前的有關法律資料，才可被接納為輔助解釋《基本法》的外部資料。 ④而在外傭居港權案中，關于“居港權解釋”的特別陳述是否構成對《基本法》第24條第2款第4項有拘束力的解釋，莊豐源案判決能否成為外傭居港權案高等法院上訴法庭適用的先例，上訴法庭對此未予置評，故對于上訴法庭而言，“莊豐源案規(guī)則”的適用仍然是開放的。 ⑤而終審法院在對該案的判決中決定不提請釋法，也未對下級法院的做法作出回應，刻意回避了對全國人大常委會法律解釋規(guī)則的可接受性作出判斷。

因此有學者建議全國人大常委會應建立一套完整的探尋《基本法》立法原意的程序規(guī)則，其中包括對還原立法原意的資料選擇也要形成規(guī)則，以此完善原意解釋的論證過程。 ⑥也有學者指出，籌委會的“意見”等其實是對《基本法》文字未能完整表達立法者意圖的補救措施，盡管這種補救措施難以通過原意解釋所要求的程序性審查，不能成為證明立法原意的有效資料，但在實質意義上完全可以推定為立法者的本來意圖。 ⑦終審法院曾在莊豐源案中援引內地學者廉希圣教授就立法解釋性質的闡述，指出立法解釋除了對法律文字、法律用語作出闡釋外，還可以進一步對法律“明確界限”和“補充規(guī)定”。 ⑧正是出于對中央政府可能利用釋法的方式實質性地修改《基本法》，從而損害特區(qū)高度自治的擔憂，特區(qū)法院更愿意牢固遵守《基本法》文本的意涵，反對通過法律解釋賦予超出《基本法》文本所覆蓋的內容。隨著香港《基本法》的實施，立法原意也可能因立法者理性有限或故意模糊處理而呈現缺失狀態(tài)，以留待日后時機成熟再主動立法或者修法，這些情形都要求釋法者在原意之外尋求解決方案，當出現了《立法法》所規(guī)定的“新情況”時，全國人大常委會完全有權對《基本法》作出補充性解釋，過分強調原意則是不必要的自我束縛。

四、基本法解釋沖突的制度歸因及協(xié)調

從方法和技術上看《基本法》的解釋，很難找到一種穩(wěn)固而現成的“基本法解釋方法”，正如學者Michael C. Davis所言，《基本法》是以大陸法技術為主要特征的中國法律與普通法的“雜交”（hybrid）， ①注定了對《基本法》的解釋充滿了解釋主體、解釋體制、解釋技術和方法各方面的矛盾和沖突。對“一國兩制”法治實踐而言，全國人大常委會和香港法院運用不同的釋法方法解釋同一部法律，也可能會繼續(xù)出現。與此同時，另一個已然出現的客觀事實也頗值得注意，即對香港法院所堅持的普通法解釋方法，全國人大常委會至今并未提出過任何權威性的否定或異議，而特區(qū)法院在遵從和適用人大常委會的解釋時，也未提出過任何異議或說明，此種雙方默示的“認同”表明香港法院的釋法和全國人大常委會的釋法業(yè)已達成了一定程度的平衡，即互相尊重各自對《基本法》的解釋，而當解釋發(fā)生沖突時，以全國人大常委會的解釋為準，但香港特區(qū)法院在司法審查中仍會以普通法方法來適用全國人大常委會的解釋。

（一）基本法解釋沖突的制度歸因

1.基本法解釋權配置的制度性缺失

《基本法》第158條規(guī)定了全國人大常委會和香港法院的釋法權，條款內容的不周延性是引發(fā)釋法權爭議的制度根源，尤其是對于是否屬于提請全國人大常委會的條款的判斷權歸屬。在釋法前的吳嘉玲案中，香港終審法院認為其是提請判斷的唯一主體，但全國人大常委會四次釋法行為表明，特區(qū)法院的提請并非是全國人大常委會釋法權行使的唯一起動程序，全國人大常委會也可以應國務院或委員長會議的提請進行釋法。 ②從實踐層面而言，香港法院必然是處理基本法解釋問題的前沿實務機關，是否需要向全國人大常委會提出釋法請求也由終審法院自行判斷，但終審法院極有可能將提請釋法機制虛置化，從而限縮全國人大常委會的釋法權。這樣，盡管全國人大常委會有權主動釋法，但“一國兩制”政策絕不希望終審法院的判決一再被中央推翻，因此除了依賴全國人大常委會自身的審慎與克制外，與終審法院就提請釋法的標準達成共識則是《基本法》第158條制度建設的關鍵所在。

雖然《基本法》第158條規(guī)定了香港特區(qū)終審法院是提請人大常委會解釋的主體，但法律并沒有明確規(guī)定而實施中可能面臨的其他主體還包括：一是特區(qū)其他審級法院是否能夠成為提請主體；二是行政長官是否能夠成為提請主體。終審法院在吳嘉玲案中作出了權威性裁決，即只有終審法院有權提請全國人大常委會釋法，因為只有終審法院的判決才是《基本法》第158條規(guī)定的“不可上訴的終局判決”，但如果下級法院審理案件時發(fā)現需要解釋的條款涉及“中央人民政府管理的事務或特區(qū)與中央的關系”，下級法院是自行解釋，還是中止程序，申請終審法院提請全國人大常委會解釋？若特區(qū)各級法院均可自行解釋《基本法》中“關于中央管理的事務和中央與特區(qū)關系的條款”，不管案件是否事實上上訴至終審法院，都存在特區(qū)法院處理“中央管理的事務”的權力僭越的法律困境，這也說明了需要通過立法解釋或終審法院選擇適當的案件整合解釋機制，《基本法》第158條第2款也并未禁止特區(qū)內部自行制定約束特區(qū)法院的提請釋法的規(guī)則和程序。從《基本法》第48條、第43條的規(guī)定來看，法律條文并未明確授權行政長官提請釋法，行政長官的兩次提請也招致了學界和社會的廣泛爭議， ①香港終審法院對于行政長官的提請行為，也一直未做評論。但從事實來看，人大常委會接受行政長官通過中央人民政府提請解釋并作出了有效解釋，已然構成對行政長官提請權限的確認。

2.處理普通法與《基本法》關系的制度性失靈

《基本法》中有相關制度涉及《基本法》司法適用中《基本法》與普通法的關系，但這些制度尚未付諸實踐，如《基本法》第160條規(guī)定香港原有普通法要成為香港特區(qū)法律必須根據《基本法》進行適應化，適應化程序包括事先審查和事后審查兩種。在1997年2月23日全國人大常委會第24次會議通過的《關于根據〈基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》中沒有對普通法進行逐項審查，只是規(guī)定了包括普通法在內的香港原有法律適應化的原則。事后審查則要求在特區(qū)成立之后，如果發(fā)現普通法與《基本法》相抵觸的，按照《基本法》規(guī)定的程序進行修改或者廢除，但這一程序迄今并沒有真正啟動過，香港法院反而是不斷強調普通法是香港的法律傳統(tǒng)，堅持以普通法的方式適用和解釋《基本法》，使得《基本法》要通過香港法官的解釋進行一種轉換后才能成為法律規(guī)則加以適用。普通法推行的法官造法和遵循先例原則使特區(qū)法院在審理案件的同時又可以創(chuàng)造新的法律規(guī)則，并且終審法院認為在合適的時候，還可推翻自己的先例，由此引領相關法律的發(fā)展，因此人大釋法很難決定《基本法》的發(fā)展方向?；趯ο愀厶貐^(qū)終審權的尊重，全國人大常委會不能對香港法院的判決進行審查，但是一旦香港法院判決中蘊涵的法律規(guī)則或原則成為香港判例法時，這些新判例規(guī)則就構成了香港特區(qū)法律的組成部分，理論上，這些判例也不能與《基本法》相抵觸并應接受全國人大常委會的事后審查，但事實證明《基本法》規(guī)定的審查機制對香港普通法的沖擊十分有限。

（二）基本法解釋沖突的制度性協(xié)調

有學者提出中央與特區(qū)就基本法解釋沖突的協(xié)調應采取完全訴訟化的方式，如釋法過程應包含普通法訴訟程序中的陳詞、法律代表、辯論等幾乎全部程序，并將所有程序向社會公開， ②這一觀點至少在目前我國憲制架構內缺乏法制基礎，還可能涉及《基本法》的修改。盡管香港有論者對人大常委會釋法的批評主要集中在“立法解釋”容易給人修改《基本法》而不是“釋法”的模糊印象，但亦有學者觀察到人大常委會在《基本法》實施中的角色明顯有別于其在國內的傳統(tǒng)憲法地位，全國人大常委會在解釋基本法時展現了某種司法屬性，運用了一定的司法技術，作出了具有判決式特征的“解釋”， ③這種觀察也恰好印證了《基本法》的包容性，使人大釋法與香港普通法傳統(tǒng)并行不悖。鑒于此，基本法解釋沖突的制度性協(xié)調必須充分考慮到香港的普通法法治狀況，具體爭議個案的差別，解釋案被法院所適用的可能方式，對現有法律規(guī)則及后續(xù)法律問題的影響等因素。

1.解釋方法方面

全國人大常委會和特區(qū)法院所使用的釋法方法與各自體制之間并非簡單的對應關系，在某些解釋方法的運用上甚至具有相通之處，如都強調立法目的在解釋中的重要性，重視《基本法》的立法背景以及《基本法》的特殊性質在解釋中的參考價值等。歷史上普通法也并非完全排斥“立法歷史材料（Legislative history materials）”的運用，如在著名的Pepper v. Hart案中，英國法官便發(fā)展出一套嚴格使用立法歷史材料的規(guī)則，當立法含義模糊不清時，法院可以參考議會對于“立法歷史材料所反映出的立法的精神與目的”的闡述。 ①而在確定立法原意或條款的字面意義時，雙方都主張在某些情況下可以借助于與《基本法》相關的內部和外部資料。當社會現實發(fā)生重大變化后，法官不應再僵化地固守法律條文，而應通過探求文本背后的立法意圖來解釋文本，如終審法院就強調，雖然《基本法》于1997年7月1日才實施，但由于《基本法》的背景及目的是在1990年制定《基本法》時就確立的，所以與解釋《基本法》相關的外部資料應是《基本法》制定之前或同期存在的資料，而不應是制定之后的資料。在資料的擇取和運用方面，特區(qū)法院的做法無疑值得全國人大常委會借鑒。對全國人大常委會而言，加強解釋文本和相關法律文書的論證性、專業(yè)性和邏輯性，適當擴展和充實解釋文書的闡述、論證成份，包括終審法院的說明和意見，案件當事人、社會和學界的意見和理論觀點，基本法委員會的討論過程和意見，都應當在說明文書中向人大常委會全體會議做詳細交待并公布，這對提高解釋的權威性和公信力顯然是十分必要的。對特區(qū)法院而言，加強對國家憲法及法律解釋制度的認識也是非常必要的，要認識到全國人大常委會的釋法依據在于我國憲法，人大釋法是對《基本法》的有效補充，解釋案作出之后，與基本法一樣必然要在特區(qū)普通法的環(huán)境中完整適用。

2.解釋程序方面

整合和改善基本法解釋的程序，可以考慮在以下方面建立相應的程序規(guī)范：就特區(qū)法院而言，應訂立香港終審法院提請解釋的程序規(guī)則或指引，終審法院在提請解釋的法律文書中，應包括釋法問題的提起、所涉《基本法》條文對案件的影響、案件當事人的意見、各級法院的解釋理據和解釋方法、普通法在同類問題上的適用、可依據的歷史權威參考判例等；就人大常委會而言，應強化基本法委員會的咨詢職能，充分尊重基本法委員會的意見，訂立基本法委員會的議事規(guī)則，賦予基本法委員針對基本法解釋的問題召集專家證人的權力，以增強其專業(yè)權威性和公信力。就目前而言，基本法委員會缺乏公開、規(guī)范化的議事規(guī)則，公眾無從了解基本法委員會內部的工作情況和法律意見，也未見公開的基本法委員會咨詢報告，這些因素都影響了人大釋法的公信力，因此未來應當著力改進。

綜上所述，全國人大常委會和特區(qū)法院基本法解釋方法上的差異性，并非人們想象的那樣嚴重，伴隨基本法的深入實施，雙方均有空間調整自己的法律解釋理論和技術，從而最大限度化解因釋法方法差異引發(fā)的沖突。但針對基本法解釋更深層次的問題在于，我國憲法和香港基本法對于全國人大常委會、終審法院如何行使基本法解釋權僅提供了較為粗淺的規(guī)定，而香港回歸以來的人大釋法實踐尚未積累起足夠的經驗，因此在與香港地區(qū)普通法傳統(tǒng)之間的互動方面產生沖突也在所難免?，F階段基本法解釋沖突的協(xié)調應重點依賴于香港特區(qū)的司法克制和全國人大常委會解釋基本法的程序完善兩個方面。同時，作為中央機關的全國人大常委會的釋法最終必須以最大程度促進香港特區(qū)對國家主權的認同為目標。近年來，香港法院利用審理政治性案件強化自身的基本法解釋及憲法審查權能的趨勢不容小覷，香港政治案件涌入法院的根本原因在于政治過程的失敗，尤其是政治民主的缺乏。當沒有其他有效渠道來處理政治爭議時，法院就可能被用來當做一個追求政治改革的工具，廣泛的救濟渠道固然可以使相關權利人有機會得到憲法上的救濟，但也可能被政黨、團體、個人所利用，有些議員甚至將提起司法復核視為挑戰(zhàn)特區(qū)政府的一種方式。因此香港司法機構有必要采取審慎的態(tài)度行使其司法審查權，避免過度介入涉及中央與香港關系的政治性議題，從而引發(fā)不必要的“憲法性危機”。

The Conflict and Coordination of the Legal Interpretation

on the Hong Kong Basic Law

Qin Qian-hong Fu Jing

Abstract：The power of interpretation of Hong Kong Basic Law belongs to the Standing Committee of the Nation People’s Congress（NPCSC），and the NPCSC will authorise the HK courts to interpret Hong Kong Basic Law，according to the Article 158 of the Hong Kong Basic Law. While，when the Basic Law needs to be interpreted，lots of conflict have been coming，because the NPCSC prefers originalism interpretation method，and HK courts prefer the common law tradition method. However，from technical perspective，there is still much space for them to resolve conflicts caused by different interpreting methods. Coordination of conflicts in the interpretation of Basic Law depends on the basic system construction of Basic Law interpretation，mainly for judicial construction of HK courts and improvement of proceeding rules of the NPCSC interpreting Basic Law.

Keywords：Hong Kong Basic Law interpretation；Originalism interpretation；textualism interpretation；Commom Law

（責任編輯：程雪陽）

有學者批評指出香港基本法的解釋機制不宜概括為雙軌制或二元制，因為《基本法》的解釋權屬于全國人大常委會，而香港法院獲得的解釋權只能是來自全國人大的常委會的授權。參見鄒平學：《香港基本法解釋機制基本特征芻議》，載《法學》2009年第5期。

許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，第67頁。

許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，第69頁。

Yash Ghai，Hong Kong’s New Constitutional Order：The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law，Hong Kong university Press，2nd ed，1999，p.198.

LAU KONG YUNG AND OTHERS v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，FACV10/1999 paras.57- 63.

NG KA LING AND ANOTHER v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，FACV14/1998 paras.89- 90.

祝捷：《香港特別行政區(qū)終審法院法規(guī)審查技術實踐及其效果》，載《政治與法律》2014年第4期。

NG KA LING AND ANOTHER v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，FACV14/1998 paras.102，103.

陳弘毅：《終審法院對“無證兒童”案的判決：對適用〈基本法〉第158條的質疑》，載佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發(fā)的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第127頁。

DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO AND OTHERS v. FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC，FACV5/2010 para.398.

曹旭東：《香港基本法解釋制度的漏洞及填補——居港權案的再思考與剛果金案的新啟示》，載《云南大學學報》2012年第1期。

有學者認為對這一問題的缺乏規(guī)范并非當時的立法意圖缺失，而是立法者不想直接界定香港其他法院的司法管轄權。參見朱國斌：《香港基本法第158條與立法解釋》，載《法學研究》2008年第2期。

如2005年梁國雄訴行政長官案，涉及香港政府行政命令與立法會立法權限的沖突；2006年梁國雄訴立法會主席案，涉及修正案動議權、立法會議事規(guī)則是否違憲；2008年鄭家純、梁志堅訴立法會案，涉及立法會調查權；2009年陳裕南及羅堪訴律政司司長案，涉及《立法會條例》第25條及26條有關立法會選舉團體投票是否違憲等。

HKSAR v. MA WAI KWAN DAVID AND OTHERS，CAQL1/1997 para.13.

Ibid.，para.14.

Ibid.，para.148.

NG KA LING AND ANOTHER v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，FACV14/1998 paras.12，81，82.

HKSAR v. MA WAI KWAN DAVID AND OTHERS，CAQL1/1997 para.13.

佳日思：《〈基本法〉訴訟：管轄、解釋和程序》，載佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發(fā)的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第23頁。

NG KA LING AND ANOTHER v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，FACV14/1998 paras.107- 111.

NG KA LING AND ANOTHER v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，FACV14/1998 paras.74- 77. 香港學者佳日思指出，在馬維昆案的上訴法庭判決尤其是馬天敏法官的判詞中，目的方法通常是與“寬宏方法”對等的。作為先例，Diplock勛爵在Jobe案（Attorney-General of Gambia v Jobe ［1984］ AC689 at 700）的陳述以及Wilberforce勛爵在Fisher案（Minister of Home Affairs v Fisher ［1980］ AC 319 at 328）中的陳述被經常援引。從上訴法庭的判決中，并不清楚這兩種方法是如何聯(lián)系在一起的，并且使用“寬宏方法”的例證并不多。與目的方法不同，寬宏方法似乎較少依賴立法機關的意圖而是更多考慮作為法院的憲法責任的保護權利的需要。參見佳日思：《〈基本法〉訴訟：管轄、解釋和程序》，陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發(fā)的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第28頁。

NG KA LING AND ANOTHER v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，FACV14/1998 para.76.

THE DIRECTOR OF IMMIGRATION v. CHONG FUNG YUEN，FACV26/2000 para.6.1，6.3.

THE DIRECTOR OF IMMIGRATION v. CHONG FUNG YUEN，FACV26/2000 para.6.3.

THE DIRECTOR OF IMMIGRATION v. CHONG FUNG YUEN，FACV26/2000 para.7.

姚國建：《1999年〈人大解釋〉對香港法院的拘束力——以“入境事務處處長訴莊豐源案”為例的考察》，載《法商研究》2013年第4期。

張淑鈿：《香港基本法司法適用中的爭議——從基本法與普通法的關系角度》，載《太平洋學報》2010年第7期。

Peter Wesley- Smith，Constitutional and Administrative law in Hong Kong，Hong Kong：Longman Asia Limited，1994，p.106.香港終審法院在“馬維昆案”判決中極力表述終審法院為“授權性地方司法機關”的屬性，認為香港法院作為中國的地方性區(qū)域法院，無權審理中華人民共和國在香港行使主權的行為，特區(qū)法院不能質疑人大決定或決議后成立籌委會的理由是否合理，因為這些決定或決議屬于主權行為，其有效性是不受特區(qū)法院挑戰(zhàn)的。不過法院仍表示法院有權查證主權者行為是否事實上存在，否則法院就沒有履行自己的職責。HKSAR v. MA WAI KWAN DAVID AND OTHERS，CAQL1/1997 para.60，61.

DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO AND OTHERS v. FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC，FACV Nos 5，6 & 7 of 2010 paras. 183，226，410- 411.

DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO AND OTHERS v. FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC，FACV Nos 5，6 & 7 of 2010 para.407.

VALLEJOS EVANGELINE BANAO，also known as VALLEJOS EVANGELINE B v. COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER，CACV204/2011 paras.116- 117.

VALLEJOS EVANGELINE BANAO，also known as VALLEJOS EVANGELINE B v. COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER，CACV204/2011 paras.39，40.

李國能：《2009年4月6日在第十六屆聯(lián)邦法律會議（香港）開幕典禮辭》，載香港政府新聞網：http：//sc.isd.gov.hk/gb/www.info. gov.hk/gia/general/200904/06/P200904060129.htm，訪問時間：2014年3月25日。

陳弘毅：《公法與國際人權法的互動：香港特別行政區(qū)的個案》，載《中外法學》2011年第1期。

W v. THE REGISTRAR OF MARRIAGES，FACV 4/2012 para.90.

全國人民代表大會常務委員會：《關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第22條第4款和第24條第2款第（3）項的解釋》，1999年6月24日。

姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，載《政法論壇》2011年第4期。

強世功：《文本、結構與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，載《中國社會科學》2007年第5期。

Lin Feng and P.Y.Lo，One Term，Two Interpretations：The Justifications and the Future of Basic Law Interpretation，Hualing Fu，Lison Harris and Simon NM Yong，ed.，Interpreting Hong Kong’s Basic Law，Palgrave Macmillan，2007，p.151.

CHAN KAM NGA AND OTHERS v. THE DIRECTOR OF IMMIGRATION，CACV40/1998 para.9.

黃明濤：《論全國人大常委會在與香港普通法傳統(tǒng)互動中的釋法模式——以香港特區(qū)“莊豐源案規(guī)則”為對象》，載《政治與法律》2014年第12期。

李緯華：《關于香港特別行政區(qū)終審法院適用提請釋法規(guī)則狀況的檢討》，載《政治與法律》2014年第4期。

CHAN YU NAM v. SECRETARY FOR JUSTICE，HCAL32/2009 paras.98- 100.

DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO AND OTHERS v. FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC，FACV Nos 5，6 & 7 of 2010 para.310.

VALLEJOS EVANGELINE BANAO，also known as VALLEJOS EVANGELINE B v. COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER，CACV204/2011 paras.125- 131.

?

姚國建、王勇：《論陸港兩地基本法解釋方法的沖突與調試》，載《法學評論》2013年第5期。

強世功：《文本、結構與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，載《中國社會科學》2007年第5期。

THE DIRECTOR OF IMMIGRATION v. CHONG FUNG YUEN，FACV26/2000 para.6.1

Davis，Michael C，“Human Rights and the Founding of the Hong Kong Special Administrative Region：A Framework for Analysis”，Colum.j.transnatl L 34.2（1996）：pp.315- 316.

全國人大常委會1999年6月24日的首次釋法《關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》以及全國人大常委會 2005年4月27日的第三次釋法《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第五十三條第二款的解釋》都是應國務院的提請進行的。全國人大常委會2004年4月6日的第二次釋法《關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》是應第十屆全國人民代表大會委員長會議的提請進行的。

有學者認為，特區(qū)政府享有在“基本法之外”通過中央人民政府請求釋法的自由裁量權，但特區(qū)政府在行使這一自由裁量權時，應充分考慮基本法的憲法性安排和作為香港重要基石的普通法。雖然特區(qū)政府行使這一自由裁量權的行為是合法的，但卻可能使得法院的司法審查變得不那么重要，進一步限制了終審法院的管轄權。因為，一旦中央人民政府應特區(qū)政府的請求提請釋法，那么終審法院就不再有能力請求釋法或自行解釋基本法了。參見 Marsden Simon，“Regional Autonomy，Judicial Criticism and the 2005 Interpretation：Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again”HKLJ，Vol 36，2006，pp.119- 121.也有學者認為《基本法》的大體安排是，律政司向行政長官提供實施《基本法》和其他法律的建議，如果一項依據該建議作出的政府行為或立法的合法性受到質疑，應由法院來決定這一問題。行政長官借助全國人大常委會釋法的行為意味著以一種不符合《基本法》的一般安排，尤其是不符合第158條規(guī)定的方式，繞過香港的司法機構，或者說是把全國人大常委會確立為香港的終審法院。參見佳日思：《人大常委會的解釋及其影響》，載佳日思，陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發(fā)的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第207- 208頁。

佳日思：《〈基本法〉訴訟：管轄、解釋和程序》，載陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發(fā)的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第52頁。

黃明濤：《論全國人大常委會在與香港普通法傳統(tǒng)互動中的釋法模式——以香港特區(qū)“莊豐源案規(guī)則”為對象》，載《政治與法律》2014年第12期。作者指出，基本法解釋有如下幾個特點：其一，基于具體案件或爭議而啟動釋法，不論是依提請而解釋或是主動解釋，其目的都在于解決具體爭議，而不是面向未來創(chuàng)設普遍性規(guī)則。其二，采用了一定的說理文字來佐證其欲宣示的法條之“含義”或解決方案。其三，釋法所作出的“實質決定”的涵蓋面是狹窄的，不超過解決當前爭議之必要范圍，正是基于前述特點，人大常委會的基本法解釋具有了“司法化”的特征。

Simon N.M Young，Legislative History，Original Intent，and the Interpretation of the Basic Law，Hualing Fu，Lison Harris and Simon NM Yong，ed.，Interpreting Hong Kong’s Basic Law，Palgrave Macmillan，2007，pp.19- 28.