阮春新

（黃河交通學(xué)院 河南 焦作 454950）

在旅游合同的履行過程中，旅游者與旅游經(jīng)營者、履行輔助人以及第三人等發(fā)生的糾紛不僅包含旅行的合同糾紛，還包含與之相關(guān)的侵權(quán)糾紛，在作為特別法的《旅游法》不足以解決旅游侵權(quán)糾紛時，厘清旅游侵權(quán)的主體類型，并對旅游侵權(quán)行為的歸責(zé)進行分析，有利于旅游者運用《侵權(quán)責(zé)任法》維護合法權(quán)益，促進旅游業(yè)健康發(fā)展。

一、旅游侵權(quán)的主體類型

旅游民事法律關(guān)系由旅游雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任共同構(gòu)成，當旅游主體違反相關(guān)民事義務(wù)，侵害旅游者的人身、財產(chǎn)等權(quán)利時就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。旅游侵權(quán)責(zé)任作為旅游經(jīng)營者（履行輔助人）實施旅游侵權(quán)行為后應(yīng)承擔(dān)的法律后果，其行為包含主動的侵權(quán)行為和不作為侵權(quán)行為，主動的侵權(quán)行為諸如利用知悉的旅游者信息進行營利，利用虛假宣傳誤導(dǎo)消費等，不作為侵權(quán)行為如在旅游活動中對生病、受傷旅行者缺乏有效照顧而產(chǎn)生侵害后果等。旅游侵權(quán)主體的構(gòu)成是基于旅游民事法律關(guān)系的義務(wù)而產(chǎn)生，一方面基于旅游合同的約定，另一方面基于法律的義務(wù)，如我國《旅游法》在第五章專門對旅游服務(wù)合同中旅游經(jīng)營者義務(wù)進行了規(guī)定，同時在第六章旅游安全中又專門規(guī)定了旅游經(jīng)營者（履行輔助者）的安全保障義務(wù)，旅游經(jīng)營者（履行輔助者）對于違反合同、法律規(guī)定的的義務(wù)應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。結(jié)合《旅游法》的相關(guān)規(guī)定，其主體類型主要由以下幾種：

（一）旅游經(jīng)營者

2010 年11 月實施的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》 中，“旅游經(jīng)營者”是指以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)，向公眾提供旅游服務(wù)的人。《旅游法》在第一百一十一條第一款中明確“旅游經(jīng)營者是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者”。兩者概念的不一致主要表現(xiàn)在一是最高人民法院的旅游經(jīng)營者概念強調(diào)以自己的名義進行經(jīng)營的人，這里的人最高法并未作出進一步的解釋說明，依據(jù)實踐，應(yīng)當包含自然人、法人以及合伙等多個方面的主體類型，而《旅游法》對旅游經(jīng)營者的解釋采用了列舉旅行社、景區(qū)以及旅游經(jīng)營者服務(wù)內(nèi)容來進行定義，顯然《旅游法》的概念更易于人們理解，也更為規(guī)范化。旅行社作為承擔(dān)履行合同的重要主體應(yīng)當依照我國相關(guān)的法律法規(guī)依法設(shè)立，其從業(yè)人員也應(yīng)當取得相應(yīng)的資格方可從事相關(guān)工作。

（二）履行輔助人

在《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中“旅游輔助服務(wù)者”是指與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務(wù)，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)的人?！堵糜畏ā返谝话僖皇粭l第六款中規(guī)定：“履行輔助人是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務(wù)，實際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人”。旅游輔助服務(wù)者（履行輔助人）從“規(guī)定”到《旅游法》的定義，在概念上從旅游經(jīng)營者細化到旅行社，縮小了旅游經(jīng)營者的范圍，同時將提供的服務(wù)從列舉式改變?yōu)椤皩嶋H提供相關(guān)服務(wù)”的綜合描述，將“人”限定在自然人或者法人，從而將合伙等民事主體排除在外，這與具體旅游實踐存在一定的差異。鑒于《規(guī)定》與《旅游法》在范圍上的不同，在司法實踐中，要么通過修改司法解釋消弭其不同，要么出于司法實務(wù)的需要采用目的性擴張解釋的方法，擴大《旅游法》上的“履行輔助人”的概念，進而消弭兩者之間的差異。[1]

（三）第三人

第三人侵害是指旅游合同雙方當事人以外的第三人由于主觀過錯而使旅游者遭受損害的行為。第三人主觀上的故意或者過失行為對旅游者造成侵權(quán)，使旅游者人身或財產(chǎn)受到損害第三人應(yīng)當承當與其過錯相當?shù)那謾?quán)責(zé)任。在旅游合同法律關(guān)系中，專業(yè)服務(wù)企業(yè)并非旅游合同的當事人，系旅行社企業(yè)約定由其向旅游者履行債務(wù)的第三人。[2]在《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《旅游法》的第三人具體來講主要包含履行輔助人、地接社，以及具有保險責(zé)任的保險公司和第三方公共交通服務(wù)者等。另一方面，廣義的第三人還包含除為旅游者提供旅游服務(wù)以外侵害其人身、財產(chǎn)的不特定第三人。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》視域下旅游侵權(quán)責(zé)任劃分

（一）《旅游法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的適用及歸責(zé)

旅游民事法律關(guān)系雙方主體在履行旅游合同時，旅行者合法民事權(quán)益受到《侵權(quán)責(zé)任法》的保護，《侵權(quán)責(zé)任法》作為保護民事主體合法權(quán)益的一般法，在第二條中列舉了多項所保護的民事主體人身、財產(chǎn)權(quán)益，但旅游者所受保護內(nèi)容并不限于所列范圍，《旅游法》第二章所闡釋的旅游者的選擇權(quán)、知情權(quán)、受救助權(quán)以及在享受服務(wù)過程中應(yīng)當受到的尊重權(quán)利等也包含其中，還包含第六章專章規(guī)定的旅游安全保障權(quán)等都是旅游者所享有的民事權(quán)利。在法律適用中，《侵權(quán)責(zé)任法》第五條中所講到其他法律對侵權(quán)責(zé)任有特別規(guī)定時適用特別規(guī)定，這里所講的實際上是一般法與特別法的關(guān)系，當特別法有規(guī)定時應(yīng)當優(yōu)先適用特別法，特別法沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的可以適用一般法，但《侵權(quán)責(zé)任法》將其僅僅限定在法律的范疇之內(nèi)，如果是非法律的行政規(guī)章等并不在所述之列?！堵糜畏ā废鄬τ凇肚謾?quán)責(zé)任法》來講是特別法，因此在旅游者與旅游經(jīng)營者（履行輔助人）等發(fā)生基于旅游民事法律關(guān)系所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任時，優(yōu)先適用《旅游法》的相關(guān)規(guī)定，在《旅游法》未進行規(guī)定或規(guī)定不明確時，可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。

《侵權(quán)責(zé)任法》構(gòu)建多元歸責(zé)體系，是由過錯責(zé)任為一般原則，以過錯推定、嚴格責(zé)任作為特殊的歸責(zé)原則所構(gòu)成的體系。[3]《侵權(quán)責(zé)任法》在第六條中規(guī)定了過錯責(zé)任的一般條款，將過錯推定作為過錯責(zé)任的一種特殊情形來看待。在第七條中進行了嚴格責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)該說該條是嚴格責(zé)任的宣示性條款，沒有相應(yīng)具體法律條文的具體規(guī)定，無過錯責(zé)任是不能夠單獨適用的?！肚謾?quán)責(zé)任法》 整個法律體系采用了一般條款與特殊規(guī)定相結(jié)合的立法模式，前三章主要對侵權(quán)責(zé)任的一般原則進行了規(guī)定，后面章節(jié)則對不同類型的特殊侵權(quán)進行了類型化的立法。在《侵權(quán)責(zé)任法》類型化的立法模式中，旅游侵權(quán)并不在其類型之中，因此，《侵權(quán)責(zé)任法》 視域下的旅游侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)該適用一般過錯責(zé)任原則，即行為人依據(jù)其行為的過錯程度來承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。在法律適用中，當旅游者在《旅游法》無法找到維護其權(quán)益的條款時，可以直接援引《侵權(quán)責(zé)任法》第六條中過錯責(zé)任的一般條款?！肚謾?quán)責(zé)任法》作為保護公民合法民事權(quán)益的救濟法，涉及到公民生活中吃、穿、住、用、行、娛樂等等，基本涵蓋了《旅游法》中所涉及的交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等內(nèi)容，所不同的是《旅游法》規(guī)定的更為具體。因此，在涉及到具體如旅游中產(chǎn)品致人損害、交通事故、高空墜物、動物致害、建筑物倒塌等涉及第三人侵害的，適用《侵權(quán)責(zé)任法》相應(yīng)的條款來進行歸責(zé)?！肚謾?quán)責(zé)任法》在第三十七條中規(guī)定的安全保障義務(wù)在《旅游法》第六章對旅游者旅游安全進行了專章規(guī)定，并提出旅游目的地安全風(fēng)險提示制度、旅游經(jīng)營者安全保障措施、安全救助等規(guī)定，應(yīng)該說對于保障旅游者安全都是具有積極意義的。

（二）旅游侵權(quán)主體侵權(quán)歸責(zé)

旅游經(jīng)營者侵權(quán)，旅游經(jīng)營者作為為旅游者提供旅游服務(wù)的民事主體，在違反安全保障義務(wù)以及對旅游者人身、財產(chǎn)造成損害時根據(jù)自己的過錯程度進行相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)?！堵糜畏ā返谄呤粭l第二款中由于地接社、履行輔助人侵害旅游者造成旅游者人身、財產(chǎn)損失的，旅游者可以選擇侵權(quán)旅行社或是地接社、履行輔助人要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該項規(guī)定既考慮到旅游者在司法實踐中訴求獲償便利性，也考慮到與旅游者簽訂合同旅行社的實際利益，類似于產(chǎn)品責(zé)任中的法律規(guī)定，所不同的是責(zé)任歸責(zé)原則，產(chǎn)品責(zé)任實行的是過錯推定責(zé)任，而旅游侵權(quán)實行的過錯責(zé)任。領(lǐng)隊和導(dǎo)游作為旅游經(jīng)營者合同履行的實際執(zhí)行人，代表著旅行社與旅行者發(fā)生具體權(quán)利與義務(wù)行為，我們無法要求旅行者辨別領(lǐng)隊和導(dǎo)游與旅行社是何種用工方式，根據(jù)民事誠實信用的原則，在領(lǐng)隊、導(dǎo)游發(fā)生針對旅游者的侵權(quán)行為時，旅行社應(yīng)當對其負責(zé)，學(xué)界將其稱為民事替代責(zé)任，即雇主對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。在旅游經(jīng)營者發(fā)生侵權(quán)行為時，一般采用過錯責(zé)任原則，有學(xué)者提出公平責(zé)任原則也應(yīng)考量在內(nèi)。公平責(zé)任原則作為司法實踐中法官在適用過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則以及嚴格責(zé)任原則后，從公平正義的理念，給予弱勢一方一定的利益兼顧來適用的一種司法實踐理念，并不能夠成為判定侵權(quán)雙方責(zé)任的一種責(zé)任規(guī)則原則。

履行輔助人與第三人侵權(quán)，履行輔助人、地接社等是獨立于旅游社和旅游者之外的第三方法人或自然人，在其實施的對旅游者侵權(quán)行為中，直接對旅游者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，值得注意的是，履行輔助人因與旅行社簽訂有相關(guān)的服務(wù)合同，履行輔助人對旅游者侵權(quán)的同時，一般情況下也會違反其與旅行社簽訂的服務(wù)合同，即可能發(fā)生相應(yīng)的合同違約責(zé)任；同時，履行輔助人作為履行旅游合同的當事人在對旅游者實施侵權(quán)時，也會導(dǎo)致旅行社針對旅游者的違約或是侵權(quán)?？紤]到旅游者在遭受到履行輔助人侵權(quán)時維權(quán)的地域性等原因，《旅游法》 在七十一條規(guī)定了履行輔助人侵權(quán)時，旅游者可以向旅行社也可以向履行輔助人選擇賠償訴求的內(nèi)容。另外一個方面，旅游者在旅游過程中，一般是跨地域性的，面對的是陌生的人、不熟悉的地方，在生活、語言、風(fēng)俗上可能都存在較大差異，這些特點使得旅游者在旅游的過程中又易于遭受履行輔助人以外的第三人實施的侵權(quán)，在此種情況下，適用《侵權(quán)責(zé)任法》以及相關(guān)法律的規(guī)定以類歸責(zé)?；诼糜魏贤约啊堵糜畏ā芬?guī)定的旅游經(jīng)營者安全保障法定義務(wù)的存在，在旅游者遭受第三人侵權(quán)時，即使旅行社沒有過錯，旅行社也應(yīng)協(xié)助旅游者進行索賠。

三、旅游侵權(quán)注意義務(wù)

注意義務(wù)改變了侵權(quán)行為法傳統(tǒng)思考模式，即由“結(jié)果定位”發(fā)展為“行為定位”，從而使大陸法系侵權(quán)法體系產(chǎn)生了根本性的變革，成為現(xiàn)代大陸法系侵權(quán)法的發(fā)展方向。[4]旅游活動一般發(fā)生在旅游者不熟悉的環(huán)境中，旅游者對旅游活動中環(huán)境的潛在危險性洞察力下降，旅游項目雖然在旅游合同中已經(jīng)載明，但是在具體履行中，仍具有不可預(yù)測性，這些都使得旅游者被侵權(quán)的可能性加大，而旅行社作為提供旅游服務(wù)獲取一定報酬的經(jīng)營性法人組織，在預(yù)防、提示、救助等方面顯然具有較高的注意義務(wù)。

注意義務(wù)乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防免措施，它包括注意義務(wù)的確立和注意義務(wù)的違反兩方面的內(nèi)容，前者探討如何依據(jù)社會必要交易安全秩序之需要確立注意義務(wù)；后者在事實層面研究危險避免的可能性，以及對可預(yù)見的危險是否有采取合理的預(yù)防措施加以避免的義務(wù)。[4]旅游注意義務(wù)來源于可信賴原則以及我國有關(guān)旅游的制定法律。在社會分工細化、專業(yè)化的現(xiàn)在，人們通過旅游經(jīng)營者為自己提供專業(yè)的旅游服務(wù)，使自己享受到安全、美的旅游產(chǎn)品?；趯β眯猩绲男刨嚕糜握邔⒆约褐劣谀吧沫h(huán)境中，旅行社對于這種信賴應(yīng)當提供相當?shù)淖⒁饬x務(wù)來保障旅游者的合法權(quán)益。在我國制定法中，《旅游法》中第六章專門規(guī)定了旅游經(jīng)營者的安全保障法定義務(wù)。在旅游活動中，旅游經(jīng)營者及履行輔助人等的注意義務(wù)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）危險預(yù)知義務(wù)

旅游經(jīng)營者所提供的旅游產(chǎn)品存在的危險信息應(yīng)提前告知旅游者，比如說為防止游客對某種食材的過敏以及游客風(fēng)俗習(xí)慣等應(yīng)告知飲食的成分，旅游過程中基于溫度的變化而提醒旅游者攜帶相應(yīng)的衣物，住宿環(huán)境以及在旅游過程中所用物品是否符合旅行規(guī)范，還包含在乘坐交通工具時的相應(yīng)安全事項等。在旅游項目中，項目的危險性也應(yīng)提前告知旅游者，以便旅游者針對自己的身體狀況有選擇的進行購買，比如漂流、乘坐快艇、蹦極等，旅游經(jīng)營者對旅游產(chǎn)品的提前告知，有利于合同雙方明確責(zé)任，避免侵權(quán)事故的發(fā)生。

（二）危險預(yù)防注意義務(wù)

在旅行中，旅游經(jīng)營者應(yīng)當積極盡到較高的注意義務(wù)，并且預(yù)防危險的發(fā)生，比如在旅行中未成年在水邊嘻嘻，導(dǎo)游、領(lǐng)隊不能夠因為未成年由于監(jiān)護人在場而怠于避免危險的發(fā)生，在住宿、乘車過程中不能夠因為旅游者是完全民事行為能力人而不提醒并避免旅游者財物的安全。

（三）危險救助注意義務(wù)

在旅游活動中，旅游者可能是老人、孩子、殘疾人甚至是身體存在某種疾病的人，再加上旅游行程緊湊，項目多，使旅游者發(fā)生危險事件的隨機性增強，一旦發(fā)生危險，旅行經(jīng)營者應(yīng)積極、及時的進行救助，幫助旅游者脫離危險，并且在事后積極依據(jù)法律及合同約定進行賠償。

［1］周江洪.從“ 旅游輔助服務(wù)者”到“ 履行輔助人”［J］.旅游學(xué)刊，2013（9）.

［2］杜軍強.旅游合同第三人及其責(zé)任界定［J］.湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2010（3）.

［3］丁廣宇，金奇男.《侵權(quán)責(zé)任法》實施疑難問題專家學(xué)者縱橫談［J］.法律適用，2011（10）.

［4］廖煥國.注意義務(wù)與大陸法系侵權(quán)法的嬗變——以注意義務(wù)功能為視點［J］.法學(xué)，2006（6）.