“親親相隱”的倫理價值與制度建構(gòu)

費(fèi) 翔

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023)

“親親相隱”是我國傳統(tǒng)法律文化當(dāng)中的重要原則，它的基本思想是承認(rèn)親屬之間相互隱匿罪行的合法性。新中國成立后，國家利益、集體利益至上成為唯一意識形態(tài)，［1］作為統(tǒng)治需求的“大義滅親”至今備受推崇，“親親相隱”則被視為封建主義的糟粕。然而，鼓勵甚至強(qiáng)制親屬之間相互揭發(fā)、互證罪行是否是一種正常的倫理秩序?將親屬之間相互隱瞞罪行的行為作為窩藏、包庇等犯罪是否不需要接受倫理的檢驗?更進(jìn)一步而言，在新《刑事訴訟法》頒行之后，我們在致力于法律或者刑法去倫理化的同時，是否已經(jīng)走進(jìn)并且遠(yuǎn)未走出與法律倫理化相對的另一個泛法制主義的極端?本文將對此進(jìn)行反思。

一、作為儒家倫理傳統(tǒng)的“親親相隱”

中國古代的立法模式是諸法合體、刑民不分，諸子百家的思想只要能夠進(jìn)入一部法律就完全可以獲得在諸法(刑法、民法)之中的影響力。眾所周知，我國儒家思想在春秋時期便開始了“以禮入刑”的謀劃，［2］到漢代“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”，“春秋決獄”又稱為儒家思想影響法律運(yùn)行的經(jīng)典之作。后經(jīng)過東漢、魏晉南北朝時期，儒家思想與法律制度及其運(yùn)行的關(guān)系已經(jīng)受到統(tǒng)治者的強(qiáng)化與推崇。正如陳寅恪所言，“儒家化……實為華夏刑律不祧之正統(tǒng)”。［3］可見，中國古代傳統(tǒng)法律的核心是儒家思想，儒家倫理傳統(tǒng)始終支配著古代律法的確立、發(fā)展和演變，“法律儒家化”、“儒家思想法律化”構(gòu)成了中國法制史上的最大特色。［4］概言之，這種古代法律與儒家倫理思想的融合形成的中國法律傳統(tǒng)就是“儒家法律傳統(tǒng)”。

“親親相隱”原則是儒家法律傳統(tǒng)中的代表性思想。孔子曾言:“吾黨之直躬異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”如果單從這里的“父子”關(guān)系看，孔子堅決維護(hù)父親與子女的親情倫理關(guān)系，他反對將“其父攮羊，而子證之”視為“直”，而是主張“父為子隱，子為父隱”，在一方犯法的情況下，維護(hù)倫理、犧牲法律才是“直”。這完全是對人之常情的恰當(dāng)表達(dá)。

在《孟子·盡心上》也有一段關(guān)于“親親相隱”的經(jīng)典對白——“桃應(yīng)問曰:舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何?孟子曰:執(zhí)之而已矣。桃應(yīng)問曰:然則舜不禁與?曰:夫舜惡得而禁之?夫有所受之也。桃應(yīng)問曰:然則舜如之何?曰:舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負(fù)而逃，通海濱而處，終身沂然，樂而忘天下。”作為天子的舜本應(yīng)秉公執(zhí)法，但他同時以孝聞名，因而當(dāng)舜在面對父親犯罪時，必然陷入兩難境地:要么批準(zhǔn)皋陶對之施加刑罰，這使他背上不孝的名聲;要么，命令皋陶將之釋放，這雖達(dá)成孝道，但違背了天子之道。對此，孟子給出了一個與之不同的答復(fù):不以天子之名阻止皋陶，而是舍棄天子之位，背著父親逃亡到海邊，享受父子親情之樂。這既避免了不孝，又避免了因私廢公。換言之，在孟子看來，“子為父隱”值得提倡的人倫秩序，舜作為天子不能為了維持公義而“大義滅親”，在法與倫理相沖突時，保護(hù)人倫是首要選擇(當(dāng)然，不能為了實現(xiàn)孝道而徇私枉法即不能阻止皋陶“執(zhí)之”)。

從中國法律制度史上考察，儒家的“親親相隱”思想成為正式的制度始于漢宣帝頒布的“親親得相首匿”法令:“自今子首匿父母，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！庇纱丝芍?，除了犯謀反、大逆等罪以外，卑幼者隱匿、窩藏犯有罪行的尊長，不予追究刑責(zé);尊長者隱匿、窩藏犯有罪行的卑幼親屬，死罪必須上請廷尉決定是否追究，死罪以下同樣不予追究責(zé)任?！短坡伞肥侵腥A法系的經(jīng)典藍(lán)本，其在《名例律》中規(guī)定了“同居相為隱”的總原則。［5］不僅如此，“親親相隱”這一倫理義務(wù)更成為一項法律義務(wù)，即不止“親親可以相隱”，而且“親親必須相隱”，這種強(qiáng)制親屬拒證的制度最典型的表現(xiàn)在元訴訟律中的“干名犯義”。也即，卑親屬為尊親屬作有罪作證或告發(fā)、親屬之間相互告發(fā)，反而是一種違背人倫的行為，需要承擔(dān)法律責(zé)任。這是古代法律制度對儒家“親其親”、“親親相隱”倫理規(guī)范的維護(hù)。及至新中國成立以前，“干名犯義”之義務(wù)層面的“親親必相隱”已經(jīng)被刪除，但作為權(quán)利的“親親得相隱”制度則仍予以保留;在新中國成立后，隨著民國“六法全書”的廢止，“親親相隱”徹底消失，“大義滅親”成為官方提倡的大仁大義的人倫規(guī)范。

總之，在中國傳統(tǒng)文化中，倫理與法律在其萌生之初就是一對并生的概念，“親親相隱”制度是儒家倫理思想進(jìn)入法律規(guī)范的經(jīng)典例證之一，它始終是儒家對“孝悌”、“親親”這一人倫秩序的詮釋。就具體個案而言，“親親相隱”在公義與親情、國家與個人之間毫不猶豫地偏向了后者，如此也就不難理解為何只講“階級兄弟感情”的社會主義國家一開始便難以公開承認(rèn)其合法性。

二、“親親相隱”對家庭倫理的有力保護(hù)

在古代中國，“親親相隱”存在兩種法律形態(tài):一是權(quán)利，二是權(quán)利與義務(wù)并存;1949年以來，“親親相隱”既不是權(quán)利，更不是義務(wù)，“親親不得相隱”成為官方所期望的倫理規(guī)范，“大義滅親”成為無上的政治榮譽(yù)和價值觀念。這帶來的是家庭倫理之殤，是對天然家庭倫理關(guān)系的背棄。

(一)“大義滅親”對家庭倫理的殺傷

在1950年代的反革命斗爭中，“大義滅親”取得了很高的“成績”。例如，1951年5月21日《人民日報》發(fā)表文章《放手發(fā)動群眾控訴與檢舉反革命分子》的社論，指出“這種在鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動中的群眾路線，各地人民政府認(rèn)真執(zhí)行的結(jié)果，獲得了極大的成效……不少地方還出現(xiàn)了子女檢舉特務(wù)父親等等的動人事例?！蔽恼卵赞o中感情色彩濃厚，足以說明“親親相隱”不能提倡，“大義滅親”才是崇高的。

1964年12月2日，最高人民法院在《關(guān)于反革命分子的子女要求與父母脫離親屬關(guān)系問題的復(fù)函》中認(rèn)為，“我們認(rèn)為對待這個問題的處理應(yīng)從積極方面鼓勵他們的進(jìn)步要求”。1966年“文化大革命”爆發(fā)，“大義滅親”不僅成為思想意識，更成為最強(qiáng)烈的革命行動。無論當(dāng)初的“紅二代”還是窮苦子弟，對父母等親屬的“錯誤”行為或思想進(jìn)行無情地揭露與批斗成為作為紅衛(wèi)兵們對領(lǐng)袖表達(dá)熱愛的最好方式。［6］例如，曾親身經(jīng)歷過“文革”動亂的郭齊勇教授指出:在“文化大革命”中，親情被階級斗爭所代替，父子、夫婦間相互揭發(fā)，人人自危，那正是整個社會政治、倫理和家庭倫理出現(xiàn)大問題大危機(jī)的時候。［7］

改革開放以后，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展將法律制度、政治制度與司法文明遠(yuǎn)遠(yuǎn)甩在后面，各種社會矛盾的聚積使得國家必須以整體主義為首要價值，即“穩(wěn)定壓倒一切”，在這樣的思想指導(dǎo)下，“大義滅親”對打擊犯罪的便利使得其備受青睞。雖然這不會再倒退到文革時期的人倫悲劇，但從1980年代的“娶妻要娶蔣佩玲”至今，我們也難以否認(rèn)“大義滅親”破壞人倫秩序的事實。［8］總之，“大義滅親”是國家鼓勵的倫理規(guī)則，“親親相隱”自建國以來從來沒有贏得官方的認(rèn)可。

(二)“親親相隱”對家庭倫理的續(xù)接

有學(xué)者對“親親相隱”制度進(jìn)行了抨擊，認(rèn)為在中國古代統(tǒng)治者確認(rèn)的“親親相隱”制度中，倡導(dǎo)倫理親情只是一個假象或者是誘餌，維護(hù)家族的尊卑關(guān)系以及家長的權(quán)威才是真正的目的所在，并且“親親相隱”的最終目的、根本目的是維護(hù)無上的皇權(quán)威嚴(yán)與王權(quán)統(tǒng)治。［9］筆者認(rèn)為，維護(hù)統(tǒng)治秩序是任何歷史階段的法律所共同的屬性，封建統(tǒng)治中的“親親相隱制度”被用來維護(hù)皇權(quán)本無可厚非。問題的關(guān)鍵在于，“親親相隱”在落實中確實維護(hù)了家庭倫理秩序。這不由得讓筆者想起了央視新年推出的《新春走基層——家風(fēng)是什么》欄目，其探討的所謂“家風(fēng)”就是家庭美德，是維系家庭成員、推動家庭成員盛昌進(jìn)步的家庭倫理。顯然，沒有哪個人會說“我們的家風(fēng)是‘大義滅親’”，“親親”、“孝悌”無可爭議地屬于中華民族的傳統(tǒng)家庭美德。

從小學(xué)生的課本開始，我們一直被告知“家庭是社會的細(xì)胞”，無論我們遵循“家庭—國家”的二元結(jié)構(gòu)、“家庭—社會—國家”或“家庭—市民社會—國家”的三元結(jié)構(gòu)，家庭及其成員都是最基礎(chǔ)的構(gòu)成單位。儒家所提出的大學(xué)之道“齊家、治國、平天下”并不是一個大雜燴，而是具有深刻的邏輯內(nèi)涵，這就是對“家”這一實體先決性的肯定。如前所述，孔子曰:“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。那么，這里“親親相隱”之“直”，正是家庭成員對家庭這個倫理普遍物的“直”。因為“親親相隱”是家庭倫理實體的自然性格，也是個別的人成為“家庭成員”的精神條件，家庭在倫理和“精神”發(fā)育中的策源地地位，“親親相隱”在諸文明體系中，不僅被隱忍，而且被承認(rèn)。古代“家國一體”的文明路徑和社會結(jié)構(gòu)，使得家庭在中國文明體系中具有更為深刻的精神策源地和文化本位地位，因而“親親相隱”對中國人具有更為重要的精神意義。［10］

所以，“大義滅親”從來不是中華民族的主流的家庭倫理，也不應(yīng)是當(dāng)今社會主義中國的主流倫理，“大義滅親”對家庭成員的親情、對家庭倫理秩序的敗壞，已經(jīng)早已不停留在邏輯層面而是呈現(xiàn)出來一個個有目共睹的鮮活事實。如果說之前“以階級斗爭為綱”的特殊時代允許“大義滅親”、褒獎“大義滅親”，那么在“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”并著力倡揚(yáng)中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的當(dāng)今時代，應(yīng)當(dāng)用“大義滅親”把“親親相隱”從歷史的“垃圾堆”中置換出來，實現(xiàn)二者倫理地位的大挪移。

三、“親親相隱”進(jìn)入現(xiàn)代刑事法律的路徑選擇

“親親相隱”首先是一個倫理價值問題，同時倫理價值合理性的發(fā)現(xiàn)、確證與維系又涉及倫理效力的運(yùn)作問題，而倫理效力的運(yùn)作又需要依靠法律制度、法治秩序的保持和加強(qiáng)，中國古代“親親相隱”對家庭倫理的維護(hù)以及前述“大義滅親”對家庭倫理的侵蝕事實，已經(jīng)從正反兩面充分地證實了這一點。所以，無論置身于倫理學(xué)科抑或法律學(xué)科，“親親相隱”的制度現(xiàn)代化是繞不開的社會話題、學(xué)術(shù)話題。

我國現(xiàn)行刑法沒有對“親親相隱”的任何寬宥規(guī)定，第三百一十條窩藏包庇罪、第三百零五條偽證罪、妨害作證罪、三百零七條幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等都沒有規(guī)定犯罪主體的例外以及對特殊犯罪主體的從寬處置。更糟糕的是，擅權(quán)者居然以窩藏包庇罪打壓倫理親情。例如，在“佘祥林案”中，佘樣林的母親因反復(fù)上訪和申訴，被認(rèn)定為涉嫌包庇犯罪而被關(guān)進(jìn)看守所變相拘禁長達(dá)九個月。由于身心備受折磨，回家三個月后在郁郁中離開人世，十年之后，她的兒子沉冤昭雪被無罪釋放。這是何等慘烈的人倫悲劇，當(dāng)然，這更是一個司法濫權(quán)的案例，但也充分證明刑事權(quán)力主體對“親親”這一倫理的漠視甚至鄙視。在如同孟子所言的“人之無道，近于禽獸”的司法環(huán)境中，政治壓迫家庭倫理、法律排斥家庭倫理再正常不過。

2012年修訂的《刑事訴訟法》繼續(xù)規(guī)定了作證義務(wù)的普遍性，第六十條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。第一百八十八條規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。這一修正顯然已經(jīng)顧及到“親親”這一家庭倫理秩序的重要性，有力地避免了法院強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女等出庭指證被告人有罪，為以往司法對倫理親情的踐踏盡量蒙上了遮羞布。但是，這絕非對“親親相隱”制度的確認(rèn)。

因為除了上述第六十條規(guī)定之外，《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”。第一百二十八條規(guī)定“任何單位和個人，都有義務(wù)保護(hù)犯罪現(xiàn)場，并且立即通知公安機(jī)關(guān)派員勘驗”，第一百三十五條規(guī)定“任何單位和個人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)”。可見，作證義務(wù)、檢舉揭發(fā)義務(wù)都具有普遍性，親屬之間概莫能外。所以，《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定的只是在審判階段可以“不強(qiáng)制”被告人的配偶、父母、子女“出庭作證”，他們在法庭之外，仍具有作證義務(wù)，在偵查階段、審查起訴階段仍然可被“強(qiáng)制作證”。［11］換言之，由于《刑事訴訟法》沒有吸收“親親相隱”的基本思想，親屬之間相互檢舉、揭發(fā)、作證仍然屬于刑事訴訟過程中的一項基本的公民義務(wù)，違背這些義務(wù)不僅要承擔(dān)訴訟法上的司法責(zé)任，而且還會承擔(dān)刑法上的窩藏罪、包庇罪、妨害作證罪、偽證罪等犯罪的刑事責(zé)任。

因此，單憑修改某一個條文根本無法架構(gòu)起一個內(nèi)涵深刻的刑事法制度，“親親相隱”涉及對“相隱”行為的法律評價，需要在刑事一體化的視野下通過刑法與刑事訴訟法的合力才能確認(rèn)。當(dāng)然，改革不是一蹴而就的，妄圖完全回到古代儒家法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”制度是不可能的，基于新刑訴法對“親親”主體的承認(rèn)，筆者以為可以做如下審慎的立法修正:首先在刑法層面，對于明知有罪的配偶、父母、子女進(jìn)行窩藏、包庇的，可以從輕處罰;其次在刑訴法層面，第六十條必須附加“但書”條款，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，但犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外?！笨傊?，制度化的路徑只有一條，那就是在實體法上至少規(guī)定“親親相隱”的寬宥條款，在程序法上保障親屬具有全程的作證豁免權(quán)。

結(jié)語

倫理與法律的緊密聯(lián)系與相互貫通，無論在哪一個社會階段都是難以被否認(rèn)的，即倫理不僅為法的制定提供根本的指導(dǎo)精神，而且與法律存在著內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換關(guān)系。［12］雖然法律時常會以保護(hù)倫理的名義將行為人的“反道德性”、“反倫理性”作為犯罪的依據(jù)(如聚眾淫亂罪)，甚至僅僅將主觀犯意作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，［13］但這不是道德、倫理的問題，而是刑事權(quán)力主體為了維護(hù)社會統(tǒng)治、保衛(wèi)社會秩序而導(dǎo)致的法律泛倫理化。本文所討論的“親親相隱”卻是從“以維護(hù)倫理來實現(xiàn)出罪”的層面展開的，它是對刑罰權(quán)的制約，它相對于“大義滅親”而言，保護(hù)了最基本的倫理實體即家庭的基本人倫秩序。在長久以來，法律這一武器侵蝕(而非保護(hù))作為中華民族優(yōu)良傳統(tǒng)的家庭倫理的情況下，就必須仍然依靠法律這一武器來改變這一現(xiàn)狀。所以，應(yīng)當(dāng)在續(xù)接家庭倫理秩序的同時，改變法律制度中的“暴戾之氣”，在警惕法律“泛倫理化”的同時，更要反思“泛法制化”，不能從一個虛幻的烏托邦進(jìn)入另一個虛幻的烏托邦?？傊?，在法律與倫理關(guān)系上，最理想的狀態(tài)是“教以人倫”，但在當(dāng)權(quán)者一心致力于維護(hù)穩(wěn)定時，法律的底線就是不能敗壞人倫，否則，便無法走出“法律合倫理化危機(jī)”。

［1］樊 浩.倫理之“公”及其存在形態(tài)［J］.倫理學(xué)研究，2013(5).

［2］瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京:中華書局，2003.

［3］陳寅恪.隋唐制度淵源略論稿 唐代政治史論述稿［M］.北京:商務(wù)印書館，2011.

［4］龔建平.“親親相隱”的倫理教化意義［J］.華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2014(1).

［5］高紹先.中國刑法史精要［M］.北京:法律出版社，2001.

［6］李小瑛.批斗我們的父親［N］.羊城晚報，2011－08－20.

［7］郭齊勇.“親親相隱”、“容隱制”及其對當(dāng)今法治的啟迪［J］.社會科學(xué)論壇，2007(8).

［8］李擁軍.“親親相隱”與“大義滅親”的博弈［J］.中國法學(xué)，2014(6).

［9］鄧曉芒.再議“親親相隱”的腐敗傾向［J］.學(xué)海，2007(1).

［10］樊 浩.論語倫理道德思想的精深哲學(xué)詮釋［J］.中國社會科學(xué)，2013(3).

［11］洪道德.無關(guān)“親親相隱”［J］.法律與生活，2011(1).

［12］方 樂.法律實踐如何面對“家庭”［J］.法制與社會發(fā)展，2011(4).

［13］劉艷紅，馬改然.刑法主觀主義:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害［J］.政法論壇，2012(3).