魏 東

刑法解釋論的主要爭點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析*
——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

魏 東**

當(dāng)下我國刑法解釋的主要爭論是刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭。其內(nèi)核在于如何合理權(quán)衡刑法的秩序維護(hù)與人權(quán)保障之間的緊張關(guān)系（同時還包括刑法立法公正與刑法司法公正之間的緊張關(guān)系），以最終達(dá)致某種最佳價值權(quán)衡狀態(tài)，其中至為重要和關(guān)鍵的價值權(quán)衡原理是在適當(dāng)照顧刑法的秩序維護(hù)機(jī)能的前提下盡力實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（以及個別公正、實(shí)質(zhì)公正）。刑法解釋的保守性命題的主要內(nèi)容在于：在入罪解釋場合下，為側(cè)重貫徹刑法人權(quán)保障價值，應(yīng)以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則，且原則上不得以刑法的客觀解釋和刑法的形式解釋為由對被告人入罪，而僅謹(jǐn)慎地準(zhǔn)許例外的、個別的且可以限定數(shù)量的客觀解釋與實(shí)質(zhì)解釋對被告人入罪（以適當(dāng)照顧刑法解釋適應(yīng)秩序維護(hù)價值之需要）；在出罪解釋場合下，為側(cè)重貫徹刑法人權(quán)保障價值，應(yīng)主張準(zhǔn)許有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋這樣一種常態(tài)化刑法解釋立場，原則上不得以刑法主觀解釋與刑法形式解釋反對有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋；刑法解釋的保守性命題承認(rèn)刑法（立法）漏洞并堅定地反對通過解釋性填補(bǔ)而將行為人之行為解釋入罪（但不反對通過解釋性填補(bǔ)將行為人之行為解釋出罪），同時主張要防止解釋者將某些已有規(guī)定誤解為“刑法漏洞”而出現(xiàn)該定罪而不定罪的情況發(fā)生。可見，刑法解釋的保守性具有十分重大的刑法解釋論意義，是一種較為科學(xué)合理的刑法解釋論命題。

刑法解釋 學(xué)術(shù)之爭 刑法漏洞 保守性 適應(yīng)性

一、引言

當(dāng)下我國刑法解釋論學(xué)術(shù)之爭盡管廣泛而深刻，關(guān)涉刑法解釋的價值、立場與方法等諸方面內(nèi)容，但是其中主要的，也最受關(guān)注的學(xué)術(shù)爭論是刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭。正是針對這一狀況，筆者近年來提出并初步論證了“刑法解釋的保守性”命題，其主要內(nèi)容包括三點(diǎn)：其一，在入罪解釋場合下，為側(cè)重貫徹刑法人權(quán)保障價值，應(yīng)以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則（即主張堅守剛性化、形式化的入罪底線的原則立場）；為適當(dāng)照顧刑法秩序維護(hù)價值，僅應(yīng)謹(jǐn)慎地準(zhǔn)許例外的、個別的且可以限定數(shù)量的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋對被告人入罪（即入罪解釋的例外方法）。其二，在出罪解釋場合下，為側(cè)重貫徹刑法人權(quán)保障價值，應(yīng)主張準(zhǔn)許有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋這樣一種常態(tài)化刑法解釋立場，不得以刑法主觀解釋與刑法形式解釋反對有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋。其三，在刑法（立法）漏洞客觀存在的場合，應(yīng)在堅持刑法漏洞由立法填補(bǔ)的原則下，準(zhǔn)許有利于被告人出罪的刑法解釋填補(bǔ)，反對入罪的刑法解釋填補(bǔ)（即司法填補(bǔ)）。①參見魏東：《論社會危害性理論與實(shí)質(zhì)刑法觀的關(guān)聯(lián)關(guān)系與風(fēng)險防范》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6期；魏東：《論生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪之客觀方面要件——基于刑法解釋的保守性立場之分析研討》，載《法治研究》2014年第9期；魏東：《保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場》，中國民主法制出版社2011年版，第8～10頁、第17～30頁；魏東主編：《我國當(dāng)下刑法解釋論問題研究——以論證刑法解釋的保守性為中心》，法律出版社2014年版，第125～130頁。

應(yīng)當(dāng)說，刑法解釋的保守性命題在學(xué)界引起了一定關(guān)注。有的學(xué)者比較認(rèn)同，認(rèn)為刑法解釋的保守性命題有其自身獨(dú)特的內(nèi)容和體系，既不同于形式解釋論，也不同于實(shí)質(zhì)解釋論，其意在恪守罪刑法定原則之價值的前提下，最大限度協(xié)調(diào)刑法的形式與實(shí)質(zhì)、人權(quán)保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能之沖突，這個艱難的權(quán)衡彌足珍貴，其是當(dāng)前我國刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋論之爭中比較務(wù)實(shí)、新穎的觀點(diǎn)。②參見王蕾、王德政：《形式與實(shí)質(zhì)的艱難權(quán)衡——評魏東教授<保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場>》，載《中外企業(yè)家》2013年第2期。有的學(xué)者則提出了較多質(zhì)疑，其中尤以陳興良教授和勞東燕教授具有代表性。陳興良指出：“魏東教授就將實(shí)質(zhì)解釋論稱為雙面的實(shí)質(zhì)刑法觀，即入罪與出罪均采實(shí)質(zhì)解釋，魏東教授提倡單面的實(shí)質(zhì)刑法觀或者保守的實(shí)質(zhì)刑法觀，即在出罪時采實(shí)質(zhì)解釋論，入罪時采形式解釋論……如此一來，各取形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之利而去形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之弊，超然于上述兩說之上，由此獲得學(xué)術(shù)的正當(dāng)性。其實(shí)，這一立場與我所主張的形式解釋論是完全相同的，以為形式解釋論只要形式判斷不要實(shí)質(zhì)判斷，這純粹是一種誤解?！薄耙虼?，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭就在于入罪時是采形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋之爭，與出罪無關(guān)。否則，必將模糊或者轉(zhuǎn)移了論爭的焦點(diǎn)。因此，我認(rèn)為，盡管我的立場與單面的或者保守的實(shí)質(zhì)刑法觀，以及構(gòu)成要件二分性說等觀點(diǎn)實(shí)際上是相同的，但我并不贊同上述觀點(diǎn)的論述徑路。換言之，上述觀點(diǎn)的論證是以對形式解釋論的誤解為前提的?！雹坳惻d良主編：《刑事法評論》第28卷，“主編絮語”第2～3頁。勞東燕教授也提出了相同的疑問：“魏東教授自稱持保守的實(shí)質(zhì)刑法觀，但從其解讀來看，既然保守的實(shí)質(zhì)刑法觀指的是堅守剛性化、形式化的入罪底線，僅在出罪的場合允許適用實(shí)質(zhì)解釋，同時堅持立法漏洞由立法填補(bǔ)的刑法漏洞補(bǔ)充原則，則實(shí)在很難說他與形式論者的立場有什么本質(zhì)區(qū)別。然而，他將自己歸入實(shí)質(zhì)論的陣營，而不認(rèn)同形式論者的標(biāo)簽?！雹軇跂|燕：《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》第2013年第3期。陳興良教授和勞東燕教授都批評筆者所謂“刑法解釋的保守性”命題在基本立場上難以區(qū)別于刑法的形式解釋論，并且是“以對形式解釋論的誤解為前提的”。那么，陳興良教授和勞東燕教授所共同提出的這種責(zé)難和疑問是否成立，尤其是刑法解釋的保守性命題是否有不完全等同于形式解釋論立場的根本點(diǎn)？刑法解釋的保守性命題與刑法的形式解釋、實(shí)質(zhì)解釋、主觀解釋、客觀解釋等又有著怎樣的勾連關(guān)系？進(jìn)而，刑法解釋的保守性命題有無充分而正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，有無充分而現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)價值？此等重大問題均值得深入檢討。

二、當(dāng)下我國刑法解釋論的主要爭點(diǎn)

觀察了解學(xué)界關(guān)于刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭的主要爭點(diǎn)，剖析刑法解釋學(xué)術(shù)之爭的內(nèi)核與困境，是深刻闡釋刑法解釋的保守性命題的重要前提和基礎(chǔ)。

刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭在德日刑法學(xué)界早已存在，其作為德日刑法解釋理論（法解釋學(xué)）的伴隨物在其引入中國之際即在中國出現(xiàn)，可以說，中國學(xué)界關(guān)于刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭就是德日刑法解釋論學(xué)術(shù)論爭在中國的部分沿襲，是當(dāng)下中國刑法解釋論之爭的重要方面，值得認(rèn)真對待。之所以說其是德日刑法解釋論學(xué)術(shù)之爭的“部分沿襲”，是因?yàn)楫?dāng)下中國刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭既有部分爭論內(nèi)容雷同于德日刑法解釋論之爭，還有部分爭論內(nèi)容是中國“自己的”，即中國刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭中融入了當(dāng)下中國國情，尤其是當(dāng)下中國法治發(fā)展水平的特別考量。

所謂主觀解釋論，又稱為主觀說、立法者意思說，主張刑法解釋的目標(biāo)在于闡明刑法立法時立法者的意思，或者說刑法的立法原意與立法本義。在“刑法的立法原意與立法本義”的意義上，主觀解釋論還可以稱為立法原意說、立法本義說。主觀解釋論有其特定的哲學(xué)基礎(chǔ)、政治理論基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)。⑤許發(fā)民：《論刑法客觀解釋論應(yīng)當(dāng)緩行》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第23卷、2010年第3卷），法律出版社2010年版，第165～191頁。主觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)是傳統(tǒng)解釋學(xué)，其方法論基礎(chǔ)是《圣經(jīng)》解釋的方法論，其基本觀點(diǎn)是認(rèn)為作品的意義是明確的、恒定的，因而是可以解釋的。主觀解釋論的政治理論基礎(chǔ)包括權(quán)力制衡論（三權(quán)分立論）、民主論與人權(quán)論，其強(qiáng)調(diào)權(quán)力需要制衡，立法權(quán)與司法權(quán)（以及行政權(quán)）是各有分工但又相互制約、相互配合的，立法必須得到司法的充分尊重，司法不得侵蝕立法或者隨意超越立法。主觀解釋論的法理基礎(chǔ)是強(qiáng)調(diào)刑法的安定價值和人權(quán)保障機(jī)能（同時也需要適當(dāng)兼顧秩序維護(hù)機(jī)能），突出強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下應(yīng)當(dāng)確保無罪的人不受刑事追究，較為充分地體現(xiàn)了傳統(tǒng)罪刑法定原則的基本精神。

所謂客觀解釋論，又稱為客觀說、法律客觀意思說，主張刑法解釋的目標(biāo)在于闡明解釋時刑法規(guī)范文本客觀上所表現(xiàn)出來的意思，而非刑法立法時立法者的意思，以適應(yīng)與時俱進(jìn)的社會現(xiàn)實(shí)之客觀需要。值得注意的是，客觀解釋論所謂“法律客觀意思”，并不局限于立法原意或者立法本義，而是強(qiáng)調(diào)立法規(guī)范文本所能表現(xiàn)或者涵攝的全部“法律客觀意思”，并以此作為其區(qū)別于主觀解釋論的一個重點(diǎn)?？陀^解釋論也有其特定的哲學(xué)基礎(chǔ)與法理基礎(chǔ)。客觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)一般認(rèn)為是伽達(dá)默爾《真理與方法》所開拓的哲學(xué)解釋學(xué)原理，其經(jīng)典表達(dá)是“獨(dú)立于解釋者理解之外的作品的意義是不存在的，作品的意義只出現(xiàn)在作品與解釋者的對話之中”。⑥同注⑤?？陀^解釋論的法理基礎(chǔ)在于強(qiáng)調(diào)司法公正和秩序維護(hù)機(jī)能（但是并不公開反對人權(quán)保障機(jī)能），尤其強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)行刑法框架之下確保法益保護(hù)和秩序維護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。

除主觀解釋論與客觀解釋論之外，學(xué)術(shù)界還有學(xué)者提出了折中說與綜合解釋論。臺灣學(xué)者林山田即主張綜合解釋論，強(qiáng)調(diào)對于新近立法或者立法時間間隔不久的法律，采用主觀說；對于立法時間間隔較長的法律，則“應(yīng)著重客觀意思，以為解釋”。⑦參見魏東：《保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場》，中國民主法制出版社2011年版，第18頁。因此，周全地考察，應(yīng)當(dāng)說刑法解釋論客觀上存在主觀解釋論、客觀解釋論與綜合解釋論之爭，而不僅僅是主觀解釋論與客觀解釋論之爭。

那么，中國刑法學(xué)者對刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭的基本態(tài)度如何？有學(xué)者指出，就刑法解釋立場而言，目前不但德日刑法解釋立場是客觀解釋，而且中國也當(dāng)然是客觀解釋，此點(diǎn)不存在爭議或者說不應(yīng)存在爭議。如陳興良教授和王政勛教授等學(xué)者明確主張客觀解釋并反對主觀解釋，認(rèn)為這是中國的刑法解釋應(yīng)當(dāng)堅持的立場和目標(biāo)問題。⑧陳興良教授稱：“在刑法解釋的立場上，我是主張客觀解釋論的。但在刑法解釋的限度上，我又是主張形式解釋論的，兩者并行不悖。其實(shí)，主觀解釋論與客觀解釋論的問題，在我國基本上已經(jīng)得到解決，即客觀解釋論幾成通說。我國最高人民法院在有關(guān)的指導(dǎo)性案例中，也明顯地倡導(dǎo)客觀解釋論?！眳⒁婈惻d良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。但是，另有學(xué)者考證指出，盡管德日等法治發(fā)達(dá)國家已經(jīng)較多地主張采用刑法客觀解釋立場，但是，由于我國具有特殊國情，尤其是現(xiàn)階段我國的法治基礎(chǔ)薄弱，人治、專制傳統(tǒng)過于強(qiáng)大，人權(quán)保障缺失嚴(yán)重，重刑思想根深蒂固等原因，⑨同注⑤。因而我國現(xiàn)階段不適宜完全采用客觀解釋論。再者，我國臺灣地區(qū)也有刑法學(xué)者（如林山田等）主張原則上應(yīng)采用主觀解釋、例外采用客觀解釋的綜合解釋立場（即折中說立場），這對于我國現(xiàn)階段不宜完全采用客觀解釋論也提供了佐證。

而刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭，是在相當(dāng)意義上具有“中國特色的”刑法解釋論之爭。⑩魏東主編：《我國當(dāng)下刑法解釋論問題研究——以論證刑法解釋的保守性為中心》，法律出版社2014年版，第122～123頁。我國刑法學(xué)界大約在21世紀(jì)之交開始出現(xiàn)刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭，這一學(xué)術(shù)爭論常常也放置于更為廣闊的形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭之中。我國刑法學(xué)界甚至認(rèn)為，關(guān)于刑法的形式解釋（形式刑法觀）與實(shí)質(zhì)解釋（實(shí)質(zhì)刑法觀）之爭十分深刻并特別引人矚目，?典型表現(xiàn)是《中國法學(xué)》2010年第4期同時發(fā)表了著名刑法學(xué)家陳興良教授和張明楷教授的爭鳴文章，陳興良：《形式解釋的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期；張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。可以說是中國刑法學(xué)界開始出現(xiàn)所謂的“刑法學(xué)派之爭”的一個重大事件。陳興良教授較早關(guān)注到中國刑法學(xué)界出現(xiàn)的關(guān)于形式主義刑法學(xué)與實(shí)質(zhì)主義刑法學(xué)之爭這一學(xué)術(shù)現(xiàn)象，其中明確指出我國出現(xiàn)了形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的區(qū)分，并且指出這是在德日刑法學(xué)中并未發(fā)生過的現(xiàn)象。

刑法的形式解釋論認(rèn)為，形式解釋以罪刑法定原則為核心，主張在對法條解釋時，先進(jìn)行形式解釋——刑法條文字面可能具有的含義，然后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋——刑法條文規(guī)定的是有嚴(yán)重社會危害性的行為方式；在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時，先對行為進(jìn)行形式解釋——看該行為是否包含于刑法條文之中，然后再作實(shí)質(zhì)解釋——看行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性。

刑法的實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為，刑法解釋應(yīng)以處罰的必要性為出發(fā)點(diǎn)，主張對法條解釋時，首先應(yīng)直接將不具有實(shí)質(zhì)的處罰必要性的行為排除在法條范圍之外，亦即首先實(shí)質(zhì)地判斷某種行為是屬于具有處罰必要性的社會危害性行為；在對行為進(jìn)行解釋時，應(yīng)先從實(shí)質(zhì)解釋出發(fā)——看行為是否具有處罰的必要性，然后再進(jìn)行形式解釋——看刑法條文的可能含義是否涵蓋了該行為方式。?參見劉志剛、邱威：《形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之辨析》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。

那么，中國刑法學(xué)者對刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的基本態(tài)度是怎樣的？大致可以說，目前我國刑法學(xué)界形式解釋以陳興良教授和鄧子濱研究員等為代表，實(shí)質(zhì)解釋以張明楷教授、劉艷紅教授和蘇彩霞教授等為代表。作為中國刑法學(xué)大家舉臂的陳興良教授和張明楷教授于2010年同時在我國權(quán)威法學(xué)理論刊物上發(fā)表文章，各自系統(tǒng)地闡述了其所堅持的刑法的形式解釋與刑法的實(shí)質(zhì)解釋的基本立場觀點(diǎn)。?該兩篇文章是：張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》 2010 年第 4 期；陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》 2010年第4期。鄧子濱研究員在關(guān)注到我國刑法解釋論出現(xiàn)形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭的基礎(chǔ)上，明確主張刑法的形式解釋并反對刑法的實(shí)質(zhì)解釋，提出對于中國實(shí)質(zhì)主義刑法觀應(yīng)當(dāng)予以批判，而不是輕描淡寫的批評。?陳興良教授在本書序中稱：“甫見《我國實(shí)質(zhì)刑法觀批判》這一書名，就令人眼前一亮，似乎嗅到了撲面而來的學(xué)術(shù)火藥味，但我還是為之叫好?！浴小辉~而入書名的，不僅法學(xué)界沒有，人文社會科學(xué)界也極為罕見?！编囎訛I：《我國實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第1頁（序）。劉艷紅教授針對刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭也進(jìn)行了論辯，明確主張刑法的實(shí)質(zhì)解釋并反對刑法的形式解釋。?劉艷紅教授稱：“在陳興良教授的建議下，出版時我將題目修改為目前的‘實(shí)質(zhì)刑法觀’”，見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第254頁；同時又強(qiáng)調(diào)“應(yīng)倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)的刑法解釋觀”，見劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁（前言）。對此，陳興良教授曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)說，在我國刑法學(xué)者中，劉艷紅教授是當(dāng)時公開聲明堅持實(shí)質(zhì)主義刑法觀立場的唯一的一位刑法學(xué)者。參見陳興良：《走向?qū)W派之爭的刑法學(xué)》，載《法學(xué)研究》2010年第1期。筆者曾經(jīng)提出過應(yīng)堅持保守的實(shí)質(zhì)解釋（或者單面的實(shí)質(zhì)解釋）的學(xué)術(shù)見解，其中分析提出了激進(jìn)的實(shí)質(zhì)解釋（或者雙面的實(shí)質(zhì)解釋）可能存在嚴(yán)重侵犯人權(quán)的巨大風(fēng)險的某種擔(dān)憂并對激進(jìn)的實(shí)質(zhì)解釋論進(jìn)行了有利于充分實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障機(jī)能并適當(dāng)限縮秩序維護(hù)機(jī)能的某些修正，并主張應(yīng)當(dāng)適當(dāng)吸納形式解釋的某些合理因素，因而可以說筆者在總體立場上主張應(yīng)當(dāng)兼顧吸納刑法的實(shí)質(zhì)解釋和形式解釋的合理內(nèi)核，?同注⑦，第3～10頁。而并非片面地主張刑法的實(shí)質(zhì)解釋或者刑法的形式解釋。

三、當(dāng)下中國刑法解釋論之爭的內(nèi)核與困境

中國刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭之間有無共同內(nèi)核？通過梳理中國刑法解釋論之爭的主要爭點(diǎn)的基本內(nèi)容，盡管我們可以說，刑法的主觀解釋與客觀解釋之爭所關(guān)注的是刑法解釋的立場和目標(biāo)，刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭所關(guān)注的是刑法解釋的方法與限度；?理論上一般認(rèn)為，刑法的主觀解釋論與客觀解釋論之爭，不能完全對應(yīng)于刑法的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭；反之也一樣，刑法的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，也不能完全對應(yīng)于刑法的主觀解釋論與客觀解釋論之爭，因?yàn)?，前者爭論所針對的問題是刑法解釋的立場和目標(biāo)并以此作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而后者爭論所針對的問題是刑法解釋的方法與限度并以此作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，兩種爭論不應(yīng)混同。但是，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)中國刑法解釋論之爭的內(nèi)核，在于如何合理權(quán)衡中國刑法的秩序維護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間的緊張關(guān)系（同時還包括合理權(quán)衡刑法立法公正與刑法司法公正之間的緊張關(guān)系），以最終達(dá)致某種最佳價值權(quán)衡狀態(tài)。?同注⑩，第123～125頁。此種“最佳價值權(quán)衡狀態(tài)”，按照現(xiàn)代刑法罪刑法定原則的要求，應(yīng)當(dāng)是在適當(dāng)照顧刑法的一般公正、形式公正、秩序維護(hù)的前提下盡力實(shí)現(xiàn)刑法的個別公正、實(shí)質(zhì)公正和人權(quán)保障，其中至為重要和關(guān)鍵的價值權(quán)衡原理應(yīng)當(dāng)說是在適當(dāng)照顧刑法的秩序維護(hù)機(jī)能的前提下盡力實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。所謂“盡力實(shí)現(xiàn)”，應(yīng)當(dāng)理解為“最大限度地實(shí)現(xiàn)”，即最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障（以及個別公正、實(shí)質(zhì)公正）。應(yīng)當(dāng)說明的是，之所以特別強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障機(jī)能，主要是因?yàn)?，盡管個別公正和實(shí)質(zhì)公正必須言說并加以考量，但是理論上對于個別公正、實(shí)質(zhì)公正的具體界定往往存在較大“任性”和模糊性，有些論述甚至是非難辨，給人某種莫衷一是的感覺；但是，理論上對于人權(quán)保障（價值機(jī)能）通常不會產(chǎn)生歧義，其是指罪刑法定原則下被告人（以及犯罪嫌疑人和已決罪犯）之人權(quán)保障。這是刑法解釋論學(xué)術(shù)研討時必須予以特別關(guān)注和申明的理論問題，刑法解釋論不但要強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障價值機(jī)能的確定性、可把握性，更要強(qiáng)調(diào)刑法解釋價值權(quán)衡時所必須達(dá)致的“最大限度地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障”（同時必須兼顧最低限度的必要秩序維護(hù)價值），如此，方能完美契合現(xiàn)代刑法罪刑法定原則的人權(quán)保障價值側(cè)面。

刑法的主觀解釋與客觀解釋，其在刑法解釋的不同立場和目標(biāo)問題上存在某種突出的矛盾與質(zhì)疑，兩者之任何一種刑法解釋論若獨(dú)立行事則均存在有得有失的理論困境。其一，刑法的主觀解釋特別強(qiáng)調(diào)了刑法立法的一般公正和刑法司法的形式公正，但是，在刑法立法存在不足，尤其是存在不適應(yīng)“當(dāng)下”社會發(fā)展需要之不足（包括當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定與當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定）的情況下，刑法的主觀解釋難免部分地忽視了“當(dāng)下”刑法司法的個別公正和實(shí)質(zhì)公正（此外還有刑法的主觀解釋所強(qiáng)調(diào)的“立法者的原意”或者說“文本原意”與“立法本義”本身難于獲得準(zhǔn)確認(rèn)定等質(zhì)疑）。刑法的主觀解釋作為一種理論解決方案應(yīng)該說是有得有失：其“有得”在于，對于“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”之情形，嚴(yán)格按照罪刑法定原則的要求，刑法的主觀解釋通常能夠確保司法上作出出罪的解釋結(jié)論（但對于個別例外情況的例外解釋問題待后文詳述），從而有利于實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的人權(quán)保障功能；其“有失”在于，對于“當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”之情形，因機(jī)械執(zhí)行罪刑法定原則的要求，刑法的主觀解釋通常會確認(rèn)司法上作出入罪的解釋結(jié)論，卻不利于實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的人權(quán)保障功能。這個簡單分析表明，單純采用刑法的主觀解釋是存在矛盾和疑問的，其在“當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”的情形下刑法的主觀解釋可能并不利于實(shí)現(xiàn)刑法司法的個別公正和實(shí)質(zhì)公正，從而也并不利于有效實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障機(jī)能，因而讓主觀解釋在刑法解釋上獨(dú)行可能并不合理。其二，刑法的客觀解釋似乎是為了彌補(bǔ)前述主觀解釋之不足而特別強(qiáng)調(diào)了刑法司法的個別公正和實(shí)質(zhì)公正，其預(yù)設(shè)的理論前提是即使刑法立法公正不足是難免的且是隨著社會發(fā)展而更加凸顯的，但刑法司法公正是必須實(shí)現(xiàn)的且可以實(shí)現(xiàn)的，其理論解決方案就是通過刑法的客觀解釋填補(bǔ)立法不足以實(shí)現(xiàn)司法上的個別公正和實(shí)質(zhì)公正。但是，刑法的客觀解釋這個理論解決方案應(yīng)該說也是有得有失：其“有得”在于，對于“當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”之情形，通過刑法的客觀解釋，有利于得出出罪的解釋論，有利于實(shí)現(xiàn)司法上的個別公正、實(shí)質(zhì)公正（以及罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的人權(quán)保障功能）；但是，其“有失”在于，對于“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具備涵攝現(xiàn)實(shí)社會生活，尤其是不具備涵攝“當(dāng)下”社會具有社會危害性行為的情況下（其屬于立法不公正情形之一），解釋者也可能試圖通過刑法的客觀解釋對“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”的立法漏洞加以解釋性填補(bǔ)并予以定罪（從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的秩序維護(hù)機(jī)能），則此種情形下刑法的客觀解釋就難免在相當(dāng)程度上“被迫”背離了“當(dāng)下”刑法司法不得超越罪刑法定原則所要求的“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”的基本限度，反而有違個別公正和實(shí)質(zhì)公正，客觀上走向了刑法的人權(quán)保障機(jī)能的反面。

刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋，其在刑法解釋的不同方法與限度問題上也存在某種矛盾與質(zhì)疑，并且這種矛盾和質(zhì)疑大致對應(yīng)于刑法的主觀解釋與客觀解釋在刑法解釋的不同立場和目標(biāo)問題上所存在的矛盾與質(zhì)疑。刑法的形式解釋特別強(qiáng)調(diào)了刑法立法的形式正義，但在刑法立法欠缺實(shí)質(zhì)正義，尤其是欠缺不適應(yīng)“當(dāng)下”社會發(fā)展需要之實(shí)質(zhì)正義的情況下（包括當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定與當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定），則刑法的形式解釋對于“當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”之情形，因形式地執(zhí)行（機(jī)械執(zhí)行）罪刑法定原則的要求而通常會確認(rèn)司法上作出入罪的解釋結(jié)論，必然不利于實(shí)現(xiàn)“當(dāng)下”刑法司法的實(shí)質(zhì)公正、個別公正和人權(quán)保障機(jī)能。而刑法的實(shí)質(zhì)解釋特別強(qiáng)調(diào)了刑法司法的實(shí)質(zhì)正義，對于“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具備涵攝現(xiàn)實(shí)社會生活，尤其是不具備涵攝“當(dāng)下”社會具有社會危害性行為的情況下（其屬于立法不公正情形之一），解釋者將“有理由”試圖通過刑法的實(shí)質(zhì)解釋對“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”的立法漏洞加以實(shí)質(zhì)的解釋性填補(bǔ)并予以定罪（從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的秩序維護(hù)機(jī)能），則此種情形下刑法的實(shí)質(zhì)解釋同樣難免在相當(dāng)程度上背離了“當(dāng)下”刑法司法不得超越罪刑法定原則所要求的“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”的基本限度，也有違個別公正并走向?qū)嵸|(zhì)公正的反面，重創(chuàng)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

以非法制造大炮的行為的刑法解釋為例。由于我國現(xiàn)行《刑法》第125條在形式上（即在規(guī)范語言形式上）只規(guī)定了非法制造“槍支、彈藥、爆炸物”，其在刑法立法文本規(guī)范形式上遺漏了“大炮”（即在立法形式上存在不當(dāng)遺漏的現(xiàn)象），在刑法立法文本原意上不能涵攝制造“大炮”（即刑法立法文本原意不具備涵攝“當(dāng)下”社會具有社會危害性行為）的情況下，那么，其在刑法司法（刑法解釋）上就面臨如下理論困境：主觀解釋和形式解釋由于強(qiáng)調(diào)立法公正和形式正義，主張遵從立法文本原意和形式正義而排除對非法制造大炮的行為予以司法定罪（即使非法制造大炮行為具有嚴(yán)重社會危害性），從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（但是不利于實(shí)現(xiàn)刑法的秩序維護(hù)機(jī)能）；而客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋由于強(qiáng)調(diào)司法公正和實(shí)質(zhì)正義，主張遵從立法適應(yīng)“當(dāng)下”社會發(fā)展需要的客觀意思和實(shí)質(zhì)正義而肯定對非法制造大炮的行為予以司法定罪（因其屬于具有處罰必要性的社會危害性行為），從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的秩序維護(hù)機(jī)能（但是不利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能）。?同注⑦，第5頁。針對非法制造大炮行為這種“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”之情形，主觀解釋和形式解釋之解釋結(jié)論是無罪，從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（因其對行為人不定罪），但不利于實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)機(jī)能（因其不能有效懲治社會危害性行為）。

再以“重慶男子捉奸索財案”的刑法解釋為例。?參見新華網(wǎng)報道：《男子捉奸在床勒索觸法 檢察院不予批捕》，載新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-09/18/ c_12582991.htm，2010年9月18日訪問。2010年8月28日中午，重慶男子張明（化名）到妻子工作的美發(fā)店找妻子吃飯，沒想到撞見妻子與一男子赤身裸體躺在床上，張明血往上涌，回身到廚房拿了菜刀，用刀背對著男子一陣亂砍。張明仍不解氣，又要求男子再付5000元精神賠償費(fèi)。重慶市萬盛區(qū)檢察院受理批捕此案后，經(jīng)慎重研究，認(rèn)為此案系家庭內(nèi)部矛盾產(chǎn)生，且張明已將勒索的錢退還給被害人，沒有造成嚴(yán)重后果，社會危害性不大；張明系初犯、偶犯，又事出有因；張明妻子也表示對其行為追悔莫及，希望司法機(jī)關(guān)對張明從寬處理，夫妻之間仍存有感情，對張明不批捕有利于夫妻感情和家庭穩(wěn)定，有利于社會和諧——綜合以上因素考慮，人民檢察院依法作出不批捕決定，最終對張明作出了無罪處理。該案中張明的行為在形式上完全符合刑法文本規(guī)定的敲詐勒索罪（《刑法》第274條），屬于“當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”之情形，主觀解釋和形式解釋的解釋結(jié)論即可對張明定罪，不利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（以及個別公正和實(shí)質(zhì)公正）；而客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋的解釋結(jié)論卻可以不對張明定罪，反而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（以及個別公正和實(shí)質(zhì)公正）。推而廣之，我們司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些微罪不訴、酌定不訴、附條件不起訴，以及不少案件以“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”為由而不定罪的情形，均屬于通過客觀解釋與實(shí)質(zhì)解釋而出罪的情況，而這恰恰是主觀解釋和形式解釋所無法“符合邏輯”地得出的解釋結(jié)論。針對眾多類似張明行為這種“當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”之情形，主觀解釋和形式解釋之解釋結(jié)論可能是定罪，從而不利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（因其對行為人定罪），但有利于實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)機(jī)能（因其不主張機(jī)械地或者形式地懲治社會危害性行為）。

正是基于對這種理論困境的不同側(cè)面的考量，有的學(xué)者主張刑法的主觀解釋或者客觀解釋、形式解釋或者實(shí)質(zhì)解釋。但是，如前所述，籠統(tǒng)地、純粹地、一刀切地主張某一種解釋方法（以及解釋立場）并準(zhǔn)許其獨(dú)立行事地“任性”并絕對地反對另一種解釋方法（以及解釋立場），并不具有當(dāng)然合理性，或者說某一種解釋方法（以及解釋立場）均僅具有相對的、有限的合理性。刑法解釋論之爭的理論困境正在于：刑法的客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋之“有失”，在某些情形下可能正是刑法的主觀解釋和形式解釋之“有得”；反之，刑法的主觀解釋和形式解釋之“有失”，在某性情形下可能正是刑法的客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋之“有得”。那么，如何妥當(dāng)解決刑法的主觀解釋與客觀解釋、刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之各自得失，正是刑法解釋論必須加以特別關(guān)注和傾力解決的焦點(diǎn)問題。這個焦點(diǎn)問題的解決之道，就是要根據(jù)罪刑法定原則，全面吸納各種刑法解釋論（含刑法的主觀解釋和客觀解釋、形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋）之“有得”，同時妥當(dāng)杜絕各種刑法解釋論之“有失”，以有效實(shí)現(xiàn)刑法解釋“最佳價值權(quán)衡狀態(tài)”即在適當(dāng)照顧刑法的一般公正、形式公正、秩序維護(hù)的前提下盡力實(shí)現(xiàn)刑法的個別公正、實(shí)質(zhì)公正和人權(quán)保障。這個理論發(fā)現(xiàn)十分重要，尤其是從是否有利于恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能的獨(dú)特視角來考察刑法解釋論及其具體的刑法解釋方法（以及解釋立場），為刑法解釋論恰當(dāng)甄別某種具體的刑法解釋方法（以及解釋立場）的利弊得失，以及恰當(dāng)整合各種具體的刑法解釋方法（以及解釋立場）并形成合理的刑法解釋方法體系（以及體系化的刑法解釋立場），提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)。為此，因應(yīng)刑法解釋論上列焦點(diǎn)問題的解決之道，為了妥當(dāng)解決片面強(qiáng)調(diào)和單純應(yīng)用某一種刑法解釋論（諸如刑法的主觀解釋論與客觀解釋論、刑法的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論）的缺陷，又能恰當(dāng)吸納各種刑法解釋論合理內(nèi)核的新的刑法解釋論，就必須秉持筆者提出的刑法解釋的保守性命題（或者刑法的保守解釋命題、保守的刑法解釋命題）。申言之，從有利于刑法的人權(quán)保障機(jī)能（當(dāng)然要同時兼顧刑法的秩序維護(hù)機(jī)能）的特別考量而言，下列兩種特別情形的刑法解釋現(xiàn)象值得注意：

其一，對于“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”之情形，刑法的主觀解釋和形式解釋因有利于恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（因其解釋結(jié)論更大可能是行為人無罪）而具有合理性，但刑法的客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋因不利于恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（因其解釋結(jié)論更大可能是行為人有罪）而具有不當(dāng)性。此即刑法解釋的保守性命題的基本主張之一：在入罪解釋場合下，為側(cè)重貫徹刑法人權(quán)保障價值，應(yīng)以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則（即主張堅守剛性化、形式化的入罪底線的原則立場）。

最典型的事例，一如前述非法制造大炮的行為的刑法解釋，由于非法制造大炮的行為屬于“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)說以刑法的主觀解釋和形式解釋得出行為人無罪的解釋結(jié)論更為合理，“依法”不應(yīng)以刑法的客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋為由而對行為人定罪。再如上?！靶び漓`投寄虛假炭疽恐嚇郵件案”司法判決的刑法解釋。2001年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，在收件人一欄內(nèi)書寫上“上海市人民政府”與“東方路2000號（上海市東方電視臺）”后，分別寄給上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海市東方電視臺新聞中心陳某。10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末狀的信件后，出現(xiàn)精神上的高度緊張，同時也引起周圍人們的恐慌，經(jīng)有關(guān)部門采取大量措施后，才逐步消除了人們的恐慌心理。針對此案，上海市第二中級人民法院于同年12月18日以“以危險方法危害公共安全罪”判處肖永靈有期徒刑4年（被告人沒有提出上訴）。?游偉、謝錫美：《罪刑法定的內(nèi)在價值與外在要求》，載趙秉志主編：《刑事法判解研究》2003年第一卷，人民法院出版社2003年版，第77頁。那么，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)是如何將肖永靈的行為解釋定罪的呢？從刑法解釋論上審查可以發(fā)現(xiàn)，有關(guān)審判機(jī)關(guān)將肖永靈的行為解釋為以危險方法危害公共安全罪的“理論武器”就是所謂的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋，將“粉末狀的食品干燥劑”這一無毒、無害的物質(zhì)解釋為“危險物質(zhì)”，進(jìn)而將肖永靈的投放行為解釋為以危險方法危害公共安全的行為和以危險方法危害公共安全罪，明顯超越了剛性化、形式化的入罪底線的原則立場。這一案例也較為充分地說明，過度激進(jìn)的刑法客觀解釋和刑法實(shí)質(zhì)解釋具有“超大”解釋能力并存在容易將一般違法行為解釋為犯罪行為的解釋特質(zhì)，從而使得人權(quán)保障機(jī)能面臨被侵蝕的重大風(fēng)險，必須加以有效防范。?同注⑩，第126～127頁。肖永靈案作為一個鮮活的刑事判例，實(shí)證性詮釋了刑法解釋的保守性命題之合理性、必要性及其十分重大的刑法解釋論意義。應(yīng)當(dāng)說，肖永靈的行為也屬于“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”（指其在《刑法修正案（三）》頒行之前的“當(dāng)下”屬于“當(dāng)下應(yīng)定罪而沒有定罪的立法規(guī)定”），以刑法的主觀解釋和形式解釋得出行為人無罪的解釋結(jié)論更為合理，“依法”不應(yīng)以刑法的客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋為由而對行為人定罪。

當(dāng)然這個原則可以有一些例外，即主張在堅守剛性化、形式化的入罪底線的原則立場，準(zhǔn)許有利于被告人出罪的實(shí)質(zhì)解釋、客觀解釋的常態(tài)化立場的前提下，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地準(zhǔn)許例外的、個別的且可以限定數(shù)量的客觀解釋與實(shí)質(zhì)解釋對被告人入罪（以適當(dāng)照顧刑法解釋適應(yīng)秩序維護(hù)價值之需要）。這是原則立場之下的例外，只要不將這種例外作為常態(tài)來處理，我們也應(yīng)當(dāng)“務(wù)實(shí)地”認(rèn)可這是保守的刑法解釋的原則立場的一種特別體現(xiàn)，是刑法解釋的保守性立場對于刑法解釋的適應(yīng)性（適應(yīng)社會有序發(fā)展需要的屬性）的謹(jǐn)慎關(guān)照。

其二，對于“當(dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”之情形，刑法的客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋因有利于恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（因其解釋結(jié)論更大可能是行為人無罪）而具有合理性，但刑法的主觀解釋和形式解釋因不利于恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能（因其解釋結(jié)論更大可能是行為人有罪）而具有不當(dāng)性。此即刑法解釋的保守性命題的基本主張之一：在出罪解釋場合下，為側(cè)重貫徹刑法人權(quán)保障價值，應(yīng)主張準(zhǔn)許有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋這樣一種常態(tài)化刑法解釋立場，不得以刑法主觀解釋與刑法形式解釋反對有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋。典型事例如前所列“重慶男子捉奸索財案”的刑法解釋，由于該重慶男子捉奸索財?shù)男袨閷儆凇爱?dāng)下不應(yīng)定罪而有定罪的立法規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)說以刑法的客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋得出行為人無罪的解釋結(jié)論更為合理，“依法”不應(yīng)以刑法的主觀解釋和形式解釋為由而對行為人定罪。當(dāng)然，形式解釋論者宣稱可以通過“社會危害性”的審查對該重慶男子的行為作出出罪解釋結(jié)論，但是實(shí)際上所謂的“社會危害性”審查就是實(shí)質(zhì)解釋，因而如前所述，刑法的形式解釋對于其準(zhǔn)許通過實(shí)質(zhì)解釋出罪之立場，也無法在其所宣示的形式邏輯上獲得說服力（因?yàn)橐绯觥靶问健边M(jìn)行刑法解釋為何還可以歸屬于形式解釋，這是其無法自圓其說的一個“問題”）。

上列考量似乎表明，刑法解釋論具體甄別和整合刑法解釋方法（以及解釋立場）利弊得失之判斷標(biāo)準(zhǔn)是以是否有利于最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，而所謂最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能在較多場合表現(xiàn)為是否有利于行為人無罪，難道刑法解釋的宗旨在于行為人無罪？對此需要特別說明三點(diǎn)：其一強(qiáng)調(diào)最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，并非一律主張被告人無罪，而是強(qiáng)調(diào)在最大限度地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障機(jī)能的同時必須適當(dāng)?shù)丶骖欀刃蚓S護(hù)價值機(jī)能，其僅僅是反對秩序維護(hù)機(jī)能的最大化、優(yōu)越化甚至壓倒了人權(quán)保障機(jī)能，因而應(yīng)定罪的仍然應(yīng)當(dāng)定罪（以有效確保最低限度的必要秩序之維護(hù)），但是不應(yīng)定罪的則不能定罪、只應(yīng)定輕罪的則不能定重罪，杜絕罪刑擅斷。其二，對于眾多刑法文本規(guī)定十分明確的犯罪行為（有罪行為），各種刑法解釋方法（以及解釋立場）均能得出行為人有罪的解釋結(jié)論，因而這種“眾多”明確情形并不會產(chǎn)生解釋結(jié)論歧義。其中對于部分輕微“犯罪行為”作出無罪的解釋結(jié)論既是現(xiàn)代刑事政策的要求，也符合罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的主旨，體現(xiàn)了刑法解釋的保守性特質(zhì)。其三，僅有數(shù)量較少部分刑法文本規(guī)定不是十分明確而具有一定模糊性的行為（其中有一部分屬于刑法立法漏洞），不同的刑法解釋方法（以及解釋立場）才存在解釋結(jié)論上的差異性和爭議性，才需要特別審查并適當(dāng)關(guān)照行為人無罪的解釋結(jié)論，而這恰恰是罪刑法定原則特別強(qiáng)調(diào)需要側(cè)重彰顯刑法的人權(quán)保障機(jī)能并有效防范罪刑擅斷的灰色地帶，在這種灰色地帶作出行為人無罪的解釋結(jié)論通常是必要的，也是必須的，其同樣充分確證了刑法解釋的保守性特質(zhì)。尤其是其中“刑法（立法）漏洞”，十分尖銳地考驗(yàn)著刑法解釋論的合理性。如前所述，刑法解釋的保守性命題主張，刑法立法漏洞如果必須填補(bǔ)，其救濟(jì)途徑選擇是立法修改補(bǔ)充，原則上應(yīng)反對司法填補(bǔ)與解釋填補(bǔ)（尤其是在入罪的場合）。這種刑法漏洞的立法填補(bǔ)原則立場其實(shí)正是我國憲法所明確宣示的，因而具有憲法根據(jù)。同時，這種立場也是我國立法法所明確限定了，因而具有立法法根據(jù)（如《立法法》第8條明確規(guī)定“下列事項(xiàng)只能制定法律：……（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”），并使得這個問題成為一個基本的立法原則。

保守的刑法解釋立場尤其堅決反對過度激進(jìn)的刑法客觀解釋和刑法實(shí)質(zhì)解釋，其中最為突出之處正在于反對后者所主張的刑法漏洞可以由司法填補(bǔ)和解釋填補(bǔ)，此種填補(bǔ)徒增解釋性侵害人權(quán)風(fēng)險而并沒有合理限制法官搞罪刑擅斷的重大風(fēng)險。在此點(diǎn)上，保守的刑法解釋論則主張解釋性構(gòu)建人權(quán)保障屏障。前述所列客觀解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者關(guān)于上海肖永靈投寄虛假炭疽病菌的行為、非法制造大炮的行為之有罪的刑法解釋結(jié)論，基本上就屬于對刑法（立法）漏洞的司法填補(bǔ)和解釋填補(bǔ)，斷然不具有合法性和合理性；而刑法解釋的保守性命題在此問題上絕不糊涂，堅定地反對通過司法填補(bǔ)與解釋填補(bǔ)而將行為人之行為解釋入罪?？梢姡姓J(rèn)、發(fā)現(xiàn)刑法漏洞（亦即刑法立法漏洞），尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通過修訂完善刑法立法以填補(bǔ)刑法立法漏洞，秉持“解開實(shí)然與應(yīng)然沖突的途徑只能從立法技術(shù)入手”的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，?王勇：《論我國刑法第147條的罪過形式——基于刑法立法的解讀》，載《法學(xué)雜志》2011年第3期。而不是通過刑法解釋技術(shù)來對刑法立法漏洞進(jìn)行司法填補(bǔ)，是刑法解釋的保守性命題所內(nèi)含的基本立場，?魏東：《從首例“男男強(qiáng)奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。也是實(shí)現(xiàn)刑法良法之治的基本要求。

這里還需要注意的是，刑法解釋的對象只能是刑法典（以及刑法修正案、單行刑法、附屬刑法），而“刑法”以外的其他法律文本以及全部“軟法”文本，其中當(dāng)然包括我國最高司法機(jī)關(guān)出臺的各種“司法解釋”規(guī)范文本，均不屬于作為刑法解釋對象的文本。但是，“軟法”對于刑法解釋具有極其重要的意義，尤其是對于解釋者“前見”以及“效果歷史、視域融合、對話、事物的本質(zhì)、詮釋學(xué)循環(huán)”之形成,對于“常識、常情、常理”之確證等諸方面，均具有刑法解釋論價值；這種刑法解釋論價值僅限于針對“刑法規(guī)范文本”進(jìn)行解釋時予以審查，而不是將“軟法”（盡管“軟法”客觀上也需要進(jìn)行解釋）自身也等同于“作為刑法解釋對象的文本”，此點(diǎn)請見后文詳述。因此，張明楷教授強(qiáng)調(diào)在理解上述《意見》第9條關(guān)于收受財物后退還或者上交的規(guī)定時，也必須以刑法關(guān)于受賄罪的明確規(guī)定為依據(jù)，而不是將《意見》第9條的規(guī)定直接作為刑法條文予以適用，這一見解精當(dāng)。?參見魏東：《論在“打虎拍蠅”中的法治理性》，載《法治研究》2014年第10期。當(dāng)然，從立法論立場看，筆者認(rèn)為可以參照行賄罪的規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”（《刑法》第390條第2款），由法律明確規(guī)定“受賄人在被追訴前主動交代受賄行為并全部退贓的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。這樣規(guī)定，大致相當(dāng)于“自首”情節(jié)的處罰原則，其對于體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、震懾行賄犯罪也是有益的，也體現(xiàn)了對受賄人在被追訴前就積極認(rèn)罪悔罪態(tài)度的公正對待，有利于實(shí)現(xiàn)刑法功能。

四、刑法解釋的保守性命題的進(jìn)一步確證

其一，刑法解釋保守性獲得了法理學(xué)上的充分確認(rèn)，具備法律解釋學(xué)意義上的正當(dāng)性。法理學(xué)一般認(rèn)為，法學(xué)總體上看是一門比較保守的學(xué)科，保守性是法學(xué)的一種重要性質(zhì)。?參見蘇力：《反思法學(xué)的特點(diǎn)》，載《讀書》1998年第1期。盡管法學(xué)、法律解釋學(xué)本身是一個開放的知識領(lǐng)域，而不是一個封閉的知識盒子，且“法律解釋學(xué)是一個綜合性學(xué)科，雖然主調(diào)是規(guī)范法學(xué)，但不是封閉性學(xué)科，而是主動吸收來自價值法學(xué)、法律社會學(xué)、語言學(xué)、哲學(xué)解釋學(xué)的營養(yǎng)”；但是，“由于法律解釋對法律文本意義的安全性存在著威脅，所以在司法實(shí)踐中必須運(yùn)用解釋的原則與技術(shù)”，因而“法律解釋學(xué)是一種帶有保守主義傾向的學(xué)科。這種保守表現(xiàn)在政治上維護(hù)現(xiàn)有秩序；文化上保守傳統(tǒng)思想；思維方式上傾向于日常思維模式，主張有限、穩(wěn)健、漸進(jìn)地進(jìn)行社會的改良；行為目標(biāo)上追求法制，捍衛(wèi)傳統(tǒng)的法律價值，主張和諧、中庸地處理人與人之間的關(guān)系。在法律解釋的思維中，按照法治與法律職業(yè)的基本規(guī)范，解釋主體沒有太大的創(chuàng)新空間，奉行的是典型的保守主義信念”，“法律解釋不在于提出新的見解，而是在規(guī)范中發(fā)現(xiàn)針對案件的解決方案。法律解釋學(xué)的基本傾向是維護(hù)已經(jīng)明確的行為規(guī)范”。法理學(xué)者姜福東更是進(jìn)一步明確強(qiáng)調(diào)，“尤其是在刑法這種非常強(qiáng)調(diào)封閉型體系的部門法領(lǐng)域，如果依據(jù)傳統(tǒng)法律解釋方法（準(zhǔn)則）無法作出具有充分說服力的解釋時，就不可貿(mào)然越過該種界限，而作進(jìn)一步的類推思考。否則就有可能陷入讀者決定論的、‘造法’的境地”?姜福東：《法律解釋的范式批判》，山東人民出版社2010年版，第107頁。。

其二，刑法解釋的保守性命題符合法律解釋的價值理性——實(shí)現(xiàn)法治（法治理性）。法治理性對于法律解釋而言無疑具有法治價值論上的評判作用，我們可以籠統(tǒng)地講：只有符合法治理性的法律解釋才是真正理性的、值得尊崇的！而法律解釋的法治理性，在法理學(xué)（法解釋學(xué)）之中通常是以“法治原則”、“法律解釋的原則”之名來闡釋的。法解釋學(xué)原理認(rèn)為，法律解釋的原則很多，如維護(hù)法治、維護(hù)正義、憲法至上、合法性、合理性、客觀性等，而其中客觀性與合法性原則不但具有根本法治意義而且它們之間有時易發(fā)生沖突，因而客觀性與合法性需要得到特別強(qiáng)調(diào)。?法律解釋的合法性與客觀性在法律解釋學(xué)上還存在一些特別闡釋。有學(xué)者認(rèn)為，“總的來說，合法性是法律解釋的最基本原則，客觀性與合理性都是為合法性進(jìn)行論證的原則。廣義上的合法性能涵蓋這兩個原則。當(dāng)然這里的合法性之法不應(yīng)包括那種‘不法’之法，而是包括了法律規(guī)范、法律精神、法律價值和正當(dāng)程序之法”。金釗、焦寶乾、桑本謙、吳丙新、楊建軍：《法律解釋學(xué)》，我國政法大學(xué)出版社2006年版，第13～15頁。同時，隨著實(shí)質(zhì)法治理性的逐步彰顯，許多法律解釋者認(rèn)為還應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律解釋的正當(dāng)性。由此，法律解釋的價值理性維度，一般認(rèn)為具體包括“三性”：合法性、客觀性、正當(dāng)性。（1）合法性。法律解釋的合法性，包括形式意義與實(shí)質(zhì)意義的合法性兩個方面。形式意義的合法性，是指法律解釋限于實(shí)在法規(guī)范形式之下，方能夠獲得規(guī)范有效性與形式合理性。就刑法解釋論觀察，正如有學(xué)者指出，刑法解釋第一位的價值目標(biāo)理所應(yīng)當(dāng)是形式合理性，即“刑法解釋的價值目標(biāo)在于尊重、實(shí)現(xiàn)實(shí)定法所規(guī)制的形式及其內(nèi)容”，且“刑法解釋在實(shí)現(xiàn)形式合理性價值目標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)在等于成文法文義范圍內(nèi)或小于成文法文義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，但不可以超越成文法范圍，這也是刑法解釋尊重、遵循罪刑法定原則最好的體現(xiàn)”。?徐岱：《刑法解釋學(xué)基礎(chǔ)理論建構(gòu)》，法律出版社2010年版，第115頁。而實(shí)質(zhì)意義上的合法性，是指法律解釋之內(nèi)容有效契合特定社會價值和社會期望，因而具有在社會上的或事實(shí)上的有效性，能夠有效獲得公眾普遍接受。有學(xué)者指出，刑法解釋必須“在形式合理性框架下實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性的目標(biāo)。以刑事法律規(guī)范為載體的刑法解釋，自然應(yīng)在法規(guī)范的價值目標(biāo)內(nèi)進(jìn)行正確的法律闡釋，以保證法律的正確適用”；必須尊重法益并保護(hù)法益目標(biāo)，是“對犯罪實(shí)質(zhì)違法性的一種判定和揭示，也是對法益保護(hù)理念的一種弘揚(yáng)”。?同注?，第114～116頁。（2）客觀性。法律解釋的客觀性，又叫確定性、客觀確定性。法理學(xué)認(rèn)為，法律解釋的客觀性有兩層意思：一是法官解釋法律應(yīng)探尋法律字里行間的原意，對法律的意思進(jìn)行客觀的而不是任意的解釋；二是假如法官不能在法律文本中發(fā)現(xiàn)法律，也不能隨意曲解法律，應(yīng)在法律文本外發(fā)現(xiàn)法律，“法律文本外的因素主要是指法律的非正式淵源，如公平、正義觀念，善良風(fēng)俗、法理學(xué)說、事物本質(zhì)等。這些非正式法源在立法者看來不是法律，但它對扼阻法官的任意裁判有重要意義，因而被視為解釋法律的客觀因素”。?陳金釗、焦寶乾、桑本謙、吳丙新、楊建軍：《法律解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第14頁。（3）正當(dāng)性。法律解釋的正當(dāng)性，意指法律解釋的內(nèi)容、形式和結(jié)論本身必須是合理的、正當(dāng)?shù)?。為此，法律解釋必須恰?dāng)權(quán)衡各個基本維度之間的關(guān)系，并強(qiáng)調(diào)社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

其三，刑法解釋的保守性命題符合法律解釋的對象理性——法律解釋的對象包括法律文本（規(guī)范文本）與案情事實(shí)。其中，法律文本是法律解釋的首要對象、基礎(chǔ)對象，對于法律解釋研究具有更為基礎(chǔ)的意義，因而，法律文本通常是法解釋學(xué)研究的重點(diǎn)。同時，案情事實(shí)也是法解釋學(xué)必須關(guān)注和解釋的對象，由此才能將法律文本與案情事實(shí)對接，將文本意義上的“死法”變成現(xiàn)實(shí)意義上的“活法”，并對現(xiàn)實(shí)社會生活發(fā)生實(shí)際作用。而作為法律解釋的對象的法律文本又有三個具體維度，即：立法本意、客觀意思、規(guī)范實(shí)質(zhì)。立法本意，又叫立法原意，是指立法文本及其具體的法律條文所表現(xiàn)出的立法者的本意（本義）。在邏輯上，立法本意可以劃分為立法者本意、文本原意、解釋者領(lǐng)悟之意，其中文本原意在現(xiàn)代法律解釋論上被視為最能體現(xiàn)解釋客觀性之圭臬，而解釋者領(lǐng)悟之意還可以進(jìn)一步區(qū)分為解釋者領(lǐng)悟之本意、解釋者領(lǐng)悟之新意（客觀新意）?？陀^意思，是指法律文本所可能表現(xiàn)出來的各種客觀含義，尤其強(qiáng)調(diào)在解釋者解釋文本的“當(dāng)下”其所包含的各種客觀含義。規(guī)范實(shí)質(zhì)，是指法律文本規(guī)范（形式）所包含的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

法律文本的具體三維之間的關(guān)系，既有一致性也有差異性，并且這種一致性和差異性并存的特性往往成為法律解釋之爭的重要方面。立法本意、客觀意思、規(guī)范實(shí)質(zhì)三者，在相當(dāng)多的場合都可以是一致的，這時一般就不存在疑難；但是，此三者在不少場合存在較大差異，難免產(chǎn)生解釋結(jié)論上的重大分歧。一般而言，立法本意通常比客觀意思、規(guī)范實(shí)質(zhì)更狹窄一些，也更確定一些；反過來，客觀意思與規(guī)范實(shí)質(zhì)通常比立法本意更寬泛一些、易變一些。而三者之間差異性產(chǎn)生的基本原因，既可以是立法漏洞，即立法不周全、不明確、不科學(xué)，這是產(chǎn)生差異性的重要原因，因此，減少差異性的治本之道在于制定良法、杜絕立法漏洞，以最大限度地解決刑法解釋之間的分歧；也可以是解釋者個體及其刑法觀的差異，即不同的解釋者個體（如法官等），由于其自身的閱歷與“前見”不同，自身的身份、地位、利益訴求不同，自身堅持的刑法觀不同，可能導(dǎo)致其對刑法文本的看法（法律解釋結(jié)論）也不同，從而解釋者個體及其刑法觀的差異即可以成為“增添”或者“擴(kuò)大”三者差異性的原因，因而減少差異性的重要方面還在于有效培養(yǎng)解釋者的法律素養(yǎng)，尤其是塑造共通的法治理性。

其四，刑法解釋的保守性命題符合法律解釋的方法理性——法律解釋方法既是法律解釋的重要理性維度之一，又是法律解釋理性整體的集中體現(xiàn)。因?yàn)榉山忉尩娜坷碛珊妥罱K結(jié)論均可以體現(xiàn)在法律解釋方法上。法理學(xué)認(rèn)為，法律解釋方法不但涉及方法論意義上的文義解釋方法與目的解釋方法之間的沖突，還涉及法律解釋過程論意義上的封閉方式與開放方式之間的沖突。?同注，第11～13頁、第16～18頁。

其五，刑法解釋的保守性有效契合了罪刑法定原則和刑法謙抑性的基本要求，獲得了較多刑法學(xué)者的認(rèn)同，具備刑法解釋學(xué)意義上的充分的正當(dāng)性。因?yàn)槿缜八?，罪刑法定原則的基本要求就是適當(dāng)限制國家刑罰權(quán)以充分保障人權(quán)，其基本要求當(dāng)然是刑法解釋必須保守和內(nèi)斂，反對過度解釋和國家刑罰權(quán)的過度張揚(yáng)。而“刑法謙抑性究其實(shí)質(zhì)，無非是限制刑法的擴(kuò)張，使其保持在一個合理的范圍之內(nèi)，其可以通過刑事立法上的犯罪圈的劃定、刑罰處罰范圍、處罰程度和非刑罰處罰方式的適用、刑法解釋等方面加以體現(xiàn)，其中刑法解釋因是動態(tài)的刑法適用第一層次的問題，最能夠體現(xiàn)刑法謙抑的精義”。?同注，第75頁。為此，部分刑法學(xué)者強(qiáng)調(diào)了刑法解釋的從屬性、嚴(yán)格性等特征。如趙秉志教授明確指出，刑法解釋的特征之一是“解釋性質(zhì)的從屬性”，認(rèn)為刑法解釋具有從屬于刑法立法的性質(zhì)，刑法解釋的任務(wù)只是對已有刑法規(guī)范的含義進(jìn)行闡明，不能突破刑法立法所確立的刑法規(guī)范，否則罪刑法定主義和刑法的人權(quán)保障機(jī)能必將成為空談。?參見趙秉志、陳志軍：《論越權(quán)刑法解釋》，載《法學(xué)家》2004年第2期。再如有學(xué)者指出，刑法解釋具有從屬性和嚴(yán)格性特征，刑法解釋的從屬性是指刑法解釋必須充分尊重和嚴(yán)格遵從刑事立法的內(nèi)容、精神和權(quán)威，并且嚴(yán)格遵從刑法規(guī)定的字面含義、刑法立法的目的、刑法的效力等；刑法解釋的嚴(yán)格性是指刑法解釋必須格外慎重，當(dāng)然需要嚴(yán)格操作、嚴(yán)格解釋。?參見王季秋：《論刑法解釋的若干問題》，武漢大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文，第9～18頁；楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法：以哈貝馬斯的溝通行為理論為視角》，法律出版社2007年版，第182～186頁。因而可以說，刑法解釋的保守性的正當(dāng)性源于刑法解釋的特殊性。我們說刑法解釋的特殊性，是指刑法解釋不同于民法、行政法等其他部門法解釋的特別規(guī)定性，此點(diǎn)即本文所主張并欲加以初步論證的“刑法解釋的保守性”。表面上看，刑法解釋學(xué)的特殊性在于其解釋對象特殊，這就是刑法規(guī)范與刑案事實(shí)（案情事實(shí)）；但深層次看，刑法解釋學(xué)的特殊性在于其價值追求、法理意蘊(yùn)具有特殊性，這就是刑法解釋學(xué)應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，尤其是犯罪人的人權(quán)保障，相應(yīng)地，其所關(guān)照的秩序價值僅限于“最低限度的必要秩序”，或者換句話說反對“過剩秩序”。如果說法治理性對于刑法解釋之爭提出了法治風(fēng)險問題，那么可以說，刑法法治理性的特殊性就更進(jìn)一步強(qiáng)化和細(xì)化了這種法治風(fēng)險，這就是人權(quán)保障風(fēng)險?；蛘邠Q句話講，法治風(fēng)險在刑法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)就是因防控犯罪（即秩序價值）而產(chǎn)生的特別的人權(quán)保障風(fēng)險。為了有效防范人權(quán)保障風(fēng)險（即刑法領(lǐng)域的特殊法治風(fēng)險），刑法從法理到實(shí)踐均作了合理應(yīng)對：一方面，在刑法理論上強(qiáng)調(diào)刑法必須堅持罪刑法定主義以及某種謙抑性、不得已性、最后手段性（有的學(xué)者表述為謙抑性原則等）；另一方面，在刑法立法上明確規(guī)定罪刑法定原則，有的國家將罪刑法定原則上升為憲法原則，我國立法則分別在《立法法》第8條和《刑法》第3條中明確規(guī)定了罪刑法定原則條款（規(guī)范形式），確認(rèn)了罪刑法定理性即刑事法治理性（規(guī)范實(shí)質(zhì)）。因此可以說，罪刑法定理性就是強(qiáng)調(diào)刑事法治理性區(qū)別于其他部門法之法治理性的特殊性，其目的就在于有效防范人權(quán)保障風(fēng)險?！缎谭ā返?條特別規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@個法條從正反兩個方面規(guī)定了罪刑法定原則，盡管存在一些理論上的爭議，但是，它不容置疑地宣示了“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”這樣一種刑法解釋（刑法司法）的保守性意蘊(yùn)。而《立法法》第8條特別規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：……（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰。”這個法條，使得“刑法立法漏洞由立法填補(bǔ)原則”成為一個基本的刑事法治原則；換句話講，這個法條實(shí)質(zhì)上就是“禁止刑法立法漏洞司法（解釋）填補(bǔ)”，它同樣也宣示了刑法解釋（刑法司法）的保守性意蘊(yùn)。綜上可以說，作為刑事法治理性的罪刑法定理性，其所具有的十分重要的刑法解釋論意義，就是它宣示了刑法解釋的保守立場（保守性）；或者說，刑事法治理性可以成為刑法解釋的保守立場的法理基礎(chǔ)。正是由于刑事法治理性的保守性的發(fā)現(xiàn)，我們認(rèn)為，在遵從法律解釋的一般理性（合法性、客觀性和正當(dāng)性）的基礎(chǔ)上，刑法解釋理性應(yīng)當(dāng)增添保守性。具體可以說，刑法解釋的保守性正是刑法解釋的特殊性，只有遵從了刑法解釋的保守性才能夠獲得刑法解釋的正當(dāng)性；換言之，刑法解釋的正當(dāng)性理性必須體現(xiàn)保守性并接受保守性的限制，此即刑法解釋保守性的正當(dāng)性。

綜上可以得出結(jié)論，刑法解釋的保守性命題可以獲得充分的法理確證：?同注⑩，第8～10頁。（1）刑法解釋的法治理性維度的保守性之法理確證。刑法解釋的法治理性維度的保守性，是指刑法解釋之法治目標(biāo)與解釋結(jié)論的保守性，即應(yīng)當(dāng)傾向于保障人權(quán)機(jī)能的價值目標(biāo)權(quán)衡的解釋結(jié)論。盡管我們可以籠統(tǒng)講，刑法解釋目標(biāo)在于正確適用刑法，以確保人權(quán)自由和社會秩序兩大價值機(jī)能的同時實(shí)現(xiàn)；但是，我們必須牢記，刑法解釋的核心、出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)均在于人權(quán)保障，因?yàn)槲覀兙S護(hù)社會秩序價值本身的終極目標(biāo)恰恰也在于人權(quán)保障?！叭藱?quán)自由最大化與必要社會秩序最低限度化”是一對緊張關(guān)系，在相當(dāng)意義上是終極目標(biāo)與必要手段的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以終極目標(biāo)為核心、出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)。因此，在具體個案中，不同的解釋立場和解釋方法可能會得出不同結(jié)論，這時就必須注意解釋結(jié)論的保守性，即尋求傾向于保障人權(quán)機(jī)能的價值目標(biāo)權(quán)衡的結(jié)論。刑罰的最后手段性、不得已性、謙抑性，正是這種解釋結(jié)論的保守性的深刻表達(dá)，亦即：可定罪可不定罪時，解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)是不定罪（不逮捕、不定罪、不判刑）；可免除處罰可不免除處罰時，解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)是免除處罰；可緩刑可不緩刑時，解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)是緩刑；可殺可不殺時，解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)是不殺，等等。（2）刑法解釋的對象理性維度的保守性之法理確證。刑法解釋對象維度的保守性，是指刑法解釋對象（即解釋文本與對象事實(shí)）及其存在狀態(tài)的保守性，即作為刑法解釋對象的文本僅限于刑法規(guī)范文本，作為刑法解釋對象的事實(shí)僅限于有確實(shí)、充分的證據(jù)予以證實(shí)之刑案事實(shí)。作為刑法解釋對象的文本，只能是刑法，即刑法典以及刑法修正案、單行刑法、附屬刑法。因而，“刑法”以外的其他法律文本以及全部“軟法”文本，?目前學(xué)界關(guān)于“軟法”的界定還不統(tǒng)一，詳見本課題第三章的相關(guān)論述。有學(xué)者認(rèn)為，“軟法”，是指與國家權(quán)力機(jī)關(guān)依法制定的“硬法”相對的、原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為準(zhǔn)則，既包括政策、章程、內(nèi)部通知、指導(dǎo)性規(guī)則、官場潛規(guī)則，又包括那些“沒有法律約束力，但有實(shí)際效力”的道德、倫理、風(fēng)俗、習(xí)慣等社會行為規(guī)則。參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第358頁。其中當(dāng)然包括我國最高司法機(jī)關(guān)出臺的各種“司法解釋”規(guī)范文本，均不屬于作為刑法解釋對象的文本。盡管我們在某種特定語境下也承認(rèn)存在“司法解釋也需要解釋”的必要性，?曲新久：《刑法解釋的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。但是其真實(shí)含義是指由于司法解釋（文本）對“刑法”規(guī)范文本（即刑法典、單行刑法和附屬刑法）的解釋不到位，從而才出現(xiàn)“司法解釋也需要解釋”的現(xiàn)象，換言之，“司法解釋也需要解釋”的終極原因是司法解釋（文本）沒有有效完成其對作為刑法解釋對象的“刑法”規(guī)范文本的解釋任務(wù)?？梢?，作為其解釋對象的“終極”對象文本在實(shí)質(zhì)上仍然是“刑法”規(guī)范文本，判斷司法解釋（文本）本身是否正確的對象依據(jù)仍然只能是“刑法”規(guī)范文本。而作為刑法解釋對象的刑案事實(shí)，只能是“證據(jù)確實(shí)、充分”予以證實(shí)的案情事實(shí)，而不能是諸如民事領(lǐng)域之中所要求的“優(yōu)勢證據(jù)”予以證實(shí)的案情事實(shí)。關(guān)于刑法解釋對象事實(shí)與其他部門法之法解釋對象事實(shí)的這一簡單對比其實(shí)也表明，作為刑法解釋對象的“事實(shí)”遠(yuǎn)比作為其他部門法之法解釋對象的“事實(shí)”要嚴(yán)格得多、保守得多，?本文因側(cè)重研究作為刑法解釋對象的文本之解釋原理，故對于作為刑法解釋對象的刑案事實(shí)之解釋問題不展開深入論述。其從刑法解釋對象的角度十分鮮明地彰顯了刑法解釋的保守性。（3）刑法解釋的方法理性維度的保守性之法理確證。刑法解釋方法維度的保守性，是指解釋方法及其限度的保守性，即應(yīng)當(dāng)僅限于刑法立法規(guī)范文本原意并允許傾向于保障人權(quán)之限度。在刑法解釋的解釋方法與解釋限度上必須堅持保守性，刑法解釋應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法規(guī)范文本文字含義的相對確定性，以解釋刑法立法規(guī)范文本原意并傾向于保障被告人人權(quán)為限；除有利于被告人以外，刑法解釋原則上應(yīng)當(dāng)反對過度的客觀解釋、過度的實(shí)質(zhì)解釋、過度的目的解釋、過度的擴(kuò)張解釋、超規(guī)范解釋，堅決禁止類推解釋。至于在極少數(shù)情況下通過客觀解釋和實(shí)質(zhì)解釋而將刑法規(guī)范作出不利于被告人之解釋結(jié)論，只能作為原則之下的個別例外，但不得作為常態(tài)。

五、余論

發(fā)現(xiàn)并提出刑法解釋保守性的正當(dāng)性具有十分重大的刑法解釋論意義。?參見注⑩，第7～8頁。法治理性中的合法性原則存在抽象化現(xiàn)象，且正是由于合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)本身被抽象化，因而幾乎所有的刑法解釋立場都可以為自己進(jìn)行合法性辯護(hù)（無論其本身是否具有合法性），使得合法性成為一個難以言說的“公說公有理婆說婆有理”的問題，因而在表面上，合法性原則不足以成為否定任意解釋的充足理由，其既不能成為否定任何意義上的刑法的客觀解釋與實(shí)質(zhì)解釋的依據(jù)，也不足以成為拒絕任何意義上的刑法的主觀解釋與形式解釋的理由。法治理性中的客觀性原則,反過來又很容易在客觀解釋與實(shí)質(zhì)解釋之中被消解、被突破，因?yàn)榭陀^解釋與實(shí)質(zhì)解釋通常具有脫離客觀性的傾向，從而存在突出的法治風(fēng)險，而這種法治風(fēng)險無法依據(jù)合法性原則予以有效防范，因?yàn)槿缜八?，合法性原則本身存在抽象化現(xiàn)象而無法有效杜絕任意解釋現(xiàn)象的發(fā)生；同時，主觀解釋與形式解釋盡管在相對意義上有利于實(shí)現(xiàn)客觀性，但又難以充分自證其實(shí)質(zhì)合法性與正當(dāng)性。但是，刑法解釋保守性的正當(dāng)性卻能夠在相當(dāng)意義上有效防范刑法解釋的合法性之抽象化與客觀性之被消解的現(xiàn)象，從而有助于恰當(dāng)限定刑法解釋的合法性與客觀性的合理限度，有助于更加理性地權(quán)衡和評判刑法解釋論上出現(xiàn)的主觀解釋與客觀解釋之爭、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭。因而，刑法解釋保守性的正當(dāng)性成為一個具有特別重大的刑法解釋論意義的全新命題。

* 本文系作者所承擔(dān)的2012年度國家社科基金項(xiàng)目重點(diǎn)課題“刑法解釋原理與實(shí)證問題研究”（課題批準(zhǔn)號：12AFX009）的階段性成果之一。

** 作者簡介：魏東，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，四川大學(xué)刑事政策研究中心主任，法學(xué)博士。