石東坡

（浙江工業(yè)大學(xué)文化與法制研究中心，杭州310023）

當(dāng)代本土法治進(jìn)程中法律續(xù)造空間的可能性——基于新《立法法》第一百零四條對(duì)司法解釋的限定

石東坡

（浙江工業(yè)大學(xué)文化與法制研究中心，杭州310023）

摘要：對(duì)于我國(guó)法治中是否容許法律續(xù)造，學(xué)界存在爭(zhēng)議。法律續(xù)造，是司法解釋的特殊情形。法律續(xù)造的“權(quán)力”是一種“造法”的創(chuàng)制權(quán)、創(chuàng)設(shè)權(quán)、擬制權(quán)。新《立法法》第一百零四條規(guī)定表明司法解釋必須恪守其邊界、限度，即嚴(yán)令司法解釋不得越界，使不在“法律續(xù)造”之際回轉(zhuǎn)啟動(dòng)釋法或變法、修法的銜接環(huán)節(jié)得以貫通，搭建、彌合了法律實(shí)施過(guò)程中的信息反饋回路與法律更新途徑，將司法審判中應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為立法的制度需求和規(guī)范設(shè)計(jì)的實(shí)踐訴求疏浚、引導(dǎo)、反饋和回輸?shù)椒梢?guī)范的創(chuàng)制領(lǐng)域之中，理順?lè)梢?guī)范體系和法治實(shí)施體系之間的關(guān)系，健全法治體系的內(nèi)部機(jī)制。嚴(yán)格禁止法律續(xù)造，同樣是嚴(yán)格司法、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的必要保障。

關(guān)鍵詞：法治中國(guó)；法律續(xù)造；法律解釋?zhuān)涣⒎ǚǎ粍?chuàng)制權(quán)；立法提案權(quán)

中圖分類(lèi)號(hào)：D920. 0

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1006-6152（2015）04-0015-07

本刊網(wǎng)址·在線期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

審慎地進(jìn)行法律續(xù)造，是廣義法律解釋中的特殊情形，是法官裁判中的抽象擬制和類(lèi)型思維的必然體現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的“續(xù)造”是一個(gè)理論問(wèn)題，那么是不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題？可能是一個(gè)在有關(guān)法律文化傳統(tǒng)、法律文明類(lèi)型的國(guó)家或地區(qū)的一個(gè)極具挑戰(zhàn)的深邃而前沿的問(wèn)題，那么是不是一個(gè)“法治”“中國(guó)”的實(shí)踐中應(yīng)予采納和煥發(fā)的舉措？有沒(méi)有在法治中國(guó)建設(shè)進(jìn)程中伴隨著實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化而得以容許和作用的制度空間？假定有，法律續(xù)造的權(quán)力依據(jù)和權(quán)力屬性是怎樣的，是不是要賦予其明確的權(quán)力，如何對(duì)法律續(xù)造加以應(yīng)有的規(guī)范調(diào)整？這些疑問(wèn)既是司法學(xué)回應(yīng)和引領(lǐng)司法體制改革的科學(xué)發(fā)展和穩(wěn)健深化所應(yīng)回答的，也是立法學(xué)矚目和助推法律規(guī)范體系的有效完善和質(zhì)量提升所不應(yīng)回避的。為此，本文基于新近《立法法》修改中的有關(guān)條款規(guī)定嘗試進(jìn)行論述，以期交流探討。

一、法律續(xù)造的實(shí)質(zhì)及其爭(zhēng)鳴

法律續(xù)造，又可稱(chēng)司法續(xù)造，是指司法解釋中的較為能動(dòng)進(jìn)而產(chǎn)出與本應(yīng)作為依據(jù)的成文立法或其原則、理念相異甚至相左的創(chuàng)造成分及其規(guī)則結(jié)論，而不是對(duì)法律規(guī)范本身進(jìn)行的，在具體適用中的解釋闡發(fā)等的一般活動(dòng)，是特殊的司法解釋的情形和狀態(tài)。司法解釋與法律續(xù)造之間貌似是剪不斷理還亂的關(guān)系。如就擴(kuò)張解釋與限縮解釋而言，以擴(kuò)張或限縮進(jìn)行“解釋”，會(huì)給法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵外延、法律規(guī)范的適用范圍，乃至于在一定法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來(lái)變異。在性質(zhì)上，已經(jīng)“是制定法續(xù)造的方法或法律類(lèi)推的方法”［1］。再如，以“想象性重構(gòu)”為指稱(chēng)的法律解釋技術(shù)與方法中，努力將解釋者置于立法者當(dāng)時(shí)所在的歷史環(huán)境和立法情境中，想象著“假如立法者面對(duì)此種情形將如何”，并以此力圖促使所進(jìn)行的解釋與立法者在價(jià)值、利益與行為范型和責(zé)任認(rèn)定上的可能判斷之間相切合或吻合，減少與立法者的意圖和訴求之間的誤差，但是已經(jīng)“帶有明顯的法律續(xù)造的性質(zhì)”［2］。

那么，法律解釋和法律續(xù)造二者可否區(qū)分，應(yīng)否區(qū)分，如何區(qū)分，二者是何種關(guān)系？我們認(rèn)為，法律解釋和法律續(xù)造呈現(xiàn)出一般與特殊、源與流、引

申與變異的關(guān)系。深受德國(guó)法學(xué)方法與理論觀點(diǎn)的影響，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者將法律解釋進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，劃分為三種。其中狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充——在文本或規(guī)范中針對(duì)其“不確定法律概念之補(bǔ)充”以及“概括條款之補(bǔ)充”——尚且在文本既有的價(jià)值、原則以及語(yǔ)境之中。而第三種“漏洞補(bǔ)充”，包括類(lèi)推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、創(chuàng)造性補(bǔ)充。這里的第一類(lèi)實(shí)際上是尋求單一的法律規(guī)范或者說(shuō)法律規(guī)范群內(nèi)的互證與互補(bǔ)，通過(guò)語(yǔ)義與語(yǔ)境等之間的依賴(lài)關(guān)系，進(jìn)行法律規(guī)范的闡述和解析。第二類(lèi)，則是在法律文本中的原則與規(guī)范之間尋求其生成或者演繹關(guān)系上的行為模式與責(zé)任對(duì)應(yīng)的明晰化。這種抽絲剝繭式的推演，愈加在一個(gè)幾乎抽離或高于本源的法律原則或法律規(guī)范之上的抽象前提下開(kāi)展，已然具有“規(guī)范設(shè)計(jì)”的色彩。第三類(lèi)，則是已經(jīng)非常鮮明地在“無(wú)法”之下地相對(duì)游離地去“發(fā)現(xiàn)、尋找和生成法律”，是在所謂的法律價(jià)值、社會(huì)公序、憲政體制等法律生態(tài)構(gòu)設(shè)的基礎(chǔ)空間與間接支持下，以案件事實(shí)所包含的倫理困境或其他的兩難處境等提出的規(guī)范詰問(wèn)為契機(jī)，以“立法者”的角色和思維進(jìn)行的典型的“立法設(shè)計(jì)”。因此，就這兩類(lèi)而言，德國(guó)法學(xué)家Karl Larenz在其《法學(xué)方法論》中，將“法律補(bǔ)充”稱(chēng)為“法的續(xù)造”，以區(qū)別于法律解釋。并就法律續(xù)造，指出這兩種即“法律內(nèi)的法的續(xù)造”，其性質(zhì)乃是漏洞的填補(bǔ)。而假使法的續(xù)造更逾此等界限，即使在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)者，則屬超越法律的法的續(xù)造。［3］

實(shí)際上，我國(guó)法治實(shí)踐中已有的林林總總的司法解釋?zhuān)呀?jīng)遠(yuǎn)不止步于狹義的司法解釋?zhuān)鴺I(yè)已包含著漏洞填補(bǔ)甚至在無(wú)法之下的、有法之外的所謂“漏洞填補(bǔ)”。對(duì)此，是承認(rèn)、認(rèn)可，還是辨析、澄清？學(xué)界觀點(diǎn)可以概括為肯定說(shuō)和否定說(shuō)。在其中又有具體觀點(diǎn)上的差異。在“肯定說(shuō)”中，有學(xué)者提出，我國(guó)保障了或者說(shuō)容許了司法續(xù)造作為權(quán)力、機(jī)制和事實(shí)的存在①。有學(xué)者認(rèn)為“我國(guó)在充分尊重立法權(quán)，并與司法解釋權(quán)相區(qū)別的前提下，有必要賦予最高人民法院司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)”，主張就司法規(guī)則的創(chuàng)制主體、范圍、程序和效力諸方面進(jìn)行再完善［4-5］。與上述肯定說(shuō)截然相反的，是對(duì)作為法律續(xù)造典型表現(xiàn)的司法解釋文件的存續(xù)予以質(zhì)疑和否定。有學(xué)者認(rèn)為，在立法粗疏、概括和缺失的情況下，司法解釋超出了既有規(guī)定的內(nèi)在含義、內(nèi)容與范圍，“即進(jìn)入了司法續(xù)造的領(lǐng)域，司法解釋在性質(zhì)上也就成了一種‘補(bǔ)充立法’或者說(shuō)‘輔助立法’”。是“立法權(quán)限向司法解釋權(quán)的違規(guī)轉(zhuǎn)化，以及立法的司法化……必然導(dǎo)致立法規(guī)定的虛化與低階化。這是我國(guó)現(xiàn)代程序法制權(quán)力運(yùn)行的一種反法治現(xiàn)象”?！靶枰瑁残枰m正?！保?］這一立場(chǎng)和觀點(diǎn)不再無(wú)奈地強(qiáng)調(diào)其“必須、必然、必要”，而是在現(xiàn)代程序法治理念、程序法治原則之下，強(qiáng)調(diào)立法欠缺不應(yīng)成為侵越立法權(quán)限的司法解釋權(quán)的借口。

二、法律續(xù)造的實(shí)例及其后果

1.實(shí)例：某省院有關(guān)人身侵權(quán)損害賠償?shù)摹督獯稹?/p>

實(shí)踐中法律續(xù)造的具體表現(xiàn)是怎樣的呢？以下便是一個(gè)在內(nèi)容與形式上都值得解剖的活態(tài)樣本：

針對(duì)消費(fèi)者在旅客運(yùn)輸合同中受到來(lái)自承運(yùn)方服務(wù)活動(dòng)過(guò)程或服務(wù)設(shè)備設(shè)施的人身?yè)p害，某省高院以刊載于《××審判》上的《民事審判法律適用疑難問(wèn)題解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解答》）的方式指出，侵權(quán)責(zé)任法已將侵權(quán)損害和消費(fèi)損害兩類(lèi)人身?yè)p害賠償標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。當(dāng)事人對(duì)此糾紛起訴的，即便可以按照消法起訴，但是主張應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法，并因此不再適用依照消費(fèi)者權(quán)益保障法所制定、實(shí)施、依舊有效的該省地方性法規(guī)——《Z省實(shí)施消法辦法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，未將該辦法第五十三條、第五十四條規(guī)定作為裁判依據(jù)。

該《解答》貌似僅僅在實(shí)然法中給出適用法律規(guī)范的揀選與甄別，但卻包含著消費(fèi)者權(quán)益保障法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系、消費(fèi)者權(quán)益保障法的修改與其實(shí)施性的地方立法之間的關(guān)系、合同法律關(guān)系中消費(fèi)者人身權(quán)受到侵害的法律救濟(jì)性質(zhì)以及法律規(guī)范“競(jìng)合”等一系列的、并非來(lái)自實(shí)然法邏輯本身、也非來(lái)自對(duì)有關(guān)法律規(guī)范的整合型解釋的審判機(jī)關(guān)單方面的判斷與決斷，并最終創(chuàng)設(shè)了“消費(fèi)者人身侵權(quán)損害賠償不再適用消費(fèi)者保障法、不適用依照消費(fèi)者權(quán)益保障法修改前制定并依然有效的消費(fèi)者權(quán)益保障的地方性法規(guī)，而適用侵權(quán)責(zé)任法中的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與賠償范圍與額度的規(guī)定”。這一司法審判的直接依據(jù)，構(gòu)成了“司法續(xù)造”。按照上述《解答》所“指引”，在上述兩種法律規(guī)范的適用上，僅依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法；據(jù)此核定賠付的種類(lèi)與額度，會(huì)使得該類(lèi)型案件的被侵權(quán)人獲得的賠償款嚴(yán)重減少。

2.該《解答》的“法律續(xù)造”功用及其失當(dāng)性

在學(xué)理上，該《解答》是法律規(guī)范沖突的解決，是法律解釋特別是體系解釋?zhuān)贿€是已經(jīng)構(gòu)成法律續(xù)造，是哪種法律續(xù)造？這是應(yīng)予首要解析的問(wèn)題。

我們認(rèn)為，存在“法律的空缺結(jié)構(gòu)”［7］，是法律續(xù)造、出釋入造的基本前提和客觀條件；存在法實(shí)施中可能帶來(lái)的價(jià)值沖突或正義缺損，是法律續(xù)造、尤其是利益衡量乃至于擬制規(guī)則的“法律之外”、“法秩序之內(nèi)”的“超越法律的續(xù)造”的基本動(dòng)因和主觀旨趣。完整地分析這種空缺，可知其不僅僅是一種在法律規(guī)范體系的規(guī)則形態(tài)上的，而且是在其規(guī)范內(nèi)容上的，甚或是在其價(jià)值整合上的。并且這種空缺存在于“結(jié)構(gòu)”之上，不是僅僅在靜態(tài)的、平面化的規(guī)范之上，而且也會(huì)存在于動(dòng)態(tài)的、立體化的法律規(guī)范實(shí)施過(guò)程中的不同環(huán)節(jié)之間的銜接與整合之上。所以，針對(duì)法律的空缺結(jié)構(gòu)的續(xù)造，可能是在一定的行為實(shí)體內(nèi)容上進(jìn)行權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的補(bǔ)充創(chuàng)設(shè)，以此界分利益；也可能是在程序方式上給出有關(guān)權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)中的行為方式及其具體要素的彌補(bǔ)設(shè)定，以此評(píng)定行為；還可能是在適用過(guò)程中對(duì)紛紜規(guī)則的空隙或沖疊之處確立尚未存在的規(guī)則，以能切中案情。因此，如以法律續(xù)造的指向?qū)ο蠹捌鋵?duì)應(yīng)的產(chǎn)出規(guī)則的類(lèi)型為標(biāo)準(zhǔn)劃分法律續(xù)造，則可以將其劃分為實(shí)體型法律續(xù)造、程序型法律續(xù)造和適用型法律續(xù)造。

在適用型法律續(xù)造中，雖然有沖突選擇規(guī)范在其中起作用（往往成為其開(kāi)展續(xù)造的邏輯前提和方法保障），但是就其問(wèn)題本身而言，如果并非僅在諸規(guī)則中選擇其一，而是由諸規(guī)則中分別摘取其中的主體、權(quán)利義務(wù)等要素，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的組合匹配，移花接木，貌似進(jìn)行選擇或者語(yǔ)義的解釋?zhuān)瑢?shí)際上卻是生成和制造了一個(gè)新的規(guī)則內(nèi)容，并同時(shí)確立了在司法審判中該情形下的適用規(guī)程（不再是一般意義的沖突選擇規(guī)范），即幾乎同時(shí)產(chǎn)生了如本文中所談的轉(zhuǎn)致規(guī)則和實(shí)體規(guī)則，則就不是一個(gè)法律沖突及其選擇適用的問(wèn)題了，而是一個(gè)活脫脫的法律續(xù)造。

對(duì)此，最高人民法院公報(bào)中刊載的“公雞啄眼案”即是典型。在公雞啄眼案件中［8］，法官的“解釋”并不是在《民法通則》第127、131條之間進(jìn)行某一規(guī)范的選擇，而是徑行產(chǎn)生了一新的規(guī)則，即將第127條和第131條進(jìn)行“嫁接”，將“受害人的過(guò)失”置換為“受害人一方的過(guò)失”，從而出現(xiàn)了“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人一方的過(guò)錯(cuò)造成損害的，可以減輕動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人的民事責(zé)任”——這一不僅在表述上，而且在意涵上都是《民法通則》所沒(méi)有的規(guī)則規(guī)定。這正如有學(xué)者在商榷中所指出的［1］，而又絕非是所謂體系解釋能夠涵蓋的，因?yàn)槠渲袑?shí)質(zhì)性地改變了權(quán)利義務(wù)主體及相應(yīng)的責(zé)任擔(dān)負(fù)。由是觀之，前文旅客運(yùn)輸合同中消費(fèi)者人身權(quán)益受損的賠償問(wèn)題遭遇到的所謂“解答”，同理，并非是一個(gè)法律規(guī)范沖突適用的問(wèn)題，也并非是一個(gè)一體化地解釋問(wèn)題，而是已經(jīng)跨越合理邊界轉(zhuǎn)而成為法律續(xù)造的問(wèn)題了。那么這一“續(xù)造”性質(zhì)的《解答》何以錯(cuò)誤呢？

首先，在法律的實(shí)體內(nèi)容和適用關(guān)系上，該解答嚴(yán)重錯(cuò)誤地進(jìn)行了法律續(xù)造。這種續(xù)造不僅涉及單一法律文本中的某一條文，而且涉及兩部規(guī)范性法律文件及其相互之間的效力關(guān)系，是在一種簡(jiǎn)單歸總、二者擇一的思維偏好下做出的。第一，混淆了合同履行的法律關(guān)系和人身侵權(quán)的法律關(guān)系。盡管新的消費(fèi)者權(quán)益保障法在規(guī)定的表述上與人身?yè)p害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任法相一致，但是僅僅是在表述上的一致，而不是在法律關(guān)系上的單一化。第二，混淆了侵權(quán)責(zé)任法和消費(fèi)者權(quán)益保障法兩者在法律（規(guī)范）體系中的屬性、地位，以至于在解釋消費(fèi)者權(quán)益保障法之中轉(zhuǎn)而切入或者說(shuō)轉(zhuǎn)至侵權(quán)責(zé)任法。侵權(quán)責(zé)任法，總體上還是屬于民事法律規(guī)范的“通則”或者說(shuō)一般法的層次效力和地位。消費(fèi)者權(quán)益保障法，是在民事權(quán)益保障方面有特別矯正、特別保護(hù)的性質(zhì)和功能的法律，具有社會(huì)立法的性質(zhì)，與侵權(quán)責(zé)任法不在一個(gè)效力層次和規(guī)范層級(jí)的水平面上，哪怕針對(duì)同一侵權(quán)問(wèn)題，卻有著“特別法”的地位和效力。所以，筆者認(rèn)為，不應(yīng)該將針對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保障法的法律理解和解釋?zhuān)俎D(zhuǎn)而以侵權(quán)責(zé)任法去跟進(jìn)；而是應(yīng)當(dāng)相反——尊重特別法的優(yōu)先適用。

其次，含混地以消費(fèi)者權(quán)益保障法進(jìn)行了修改為由，判斷實(shí)施性立法的地方性法規(guī)與侵權(quán)責(zé)任法之間存在“不一致的地方”，忽視了地方立法“不抵觸原則”等基本要求，從而取消了該地方性法規(guī)的適用，隱含著對(duì)地方立法的否定?！禯省實(shí)施消法辦法》的制定機(jī)關(guān)是Z省人大常委會(huì)，是一部地方性法規(guī)，應(yīng)為法院作出裁判的依據(jù)，即使其是依據(jù)舊消法制定的，但并不因?yàn)樗罁?jù)法律的修改而自行

失效，也沒(méi)有被廢止。事實(shí)上該辦法與新消法并無(wú)積極沖突，Z省人大和全國(guó)人大常委會(huì)也并未撤銷(xiāo)或者改變?cè)摲ㄒ?guī)，那么法院在未說(shuō)出具體理由的情況下，就不適用該法規(guī)，顯然有著該《解答》事實(shí)上廢止該法規(guī)之嫌疑。

最后，在“解釋”的職權(quán)主體和文本形式上，這是一種嚴(yán)重越權(quán)、很不嚴(yán)肅的“法律續(xù)造”。該解答在客觀上的“造法”，是以徑自規(guī)定“選用其一”的結(jié)論疊加和取消了消費(fèi)者權(quán)益保障法與侵權(quán)責(zé)任法在人身?yè)p害賠償上的兩個(gè)規(guī)范。第一，有違反最高院、最高檢的通知中所禁止的制發(fā)具有司法解釋性質(zhì)的文件之嫌，主體上不具備進(jìn)行司法解釋的權(quán)限。第二，侵權(quán)責(zé)任法作為一般法，消費(fèi)者權(quán)益保障法作為特別法，兩相差異，不應(yīng)、不能去“實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一”。第三，以?xún)?nèi)部交流材料上的工作問(wèn)答方式，行司法適用規(guī)則創(chuàng)制之實(shí)，顯然即便于司法系統(tǒng)本身而言，也是違反司法解釋的法定文件類(lèi)別、名稱(chēng)等形式要件的②。

3.法律續(xù)造“合法性”欠缺導(dǎo)致的后果與危害

首先，該法院有濫用司法裁量權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)之嫌。在針對(duì)個(gè)案上，法院運(yùn)用自由裁量權(quán)只能是在案件已有法律規(guī)范之下、之內(nèi)的就酌定情節(jié)和法律適用中的利益衡量以及當(dāng)事人處分權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行合理裁奪。在全局上，法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)具有普遍性、傾向性和典型性的問(wèn)題，在對(duì)法律進(jìn)行其理念、原則和規(guī)范的具體適用中的問(wèn)題進(jìn)行復(fù)核法律本意的解釋?zhuān)⒃诜稍试S的范圍內(nèi)制定和實(shí)施司法政策，向國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以法律解釋或進(jìn)行法律的廢改立、授權(quán)開(kāi)展有關(guān)的司法體制機(jī)制的改革創(chuàng)新，而不是自行以行政化的方式和手段突破法律的已有規(guī)定，或者置法律于不顧而進(jìn)行所謂的創(chuàng)新。

其次，法院在該《解答》中專(zhuān)橫地拒絕了當(dāng)事人訴權(quán)的期待和選擇。針對(duì)當(dāng)事人的起訴，應(yīng)當(dāng)分別在證據(jù)材料是否具有可定案證據(jù)的性質(zhì)與地位，訴請(qǐng)依據(jù)是否具有正當(dāng)性、針對(duì)性和可適用性，訴訟主張是否具有事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)和可執(zhí)行性等方面在裁判文書(shū)中依法回應(yīng)，這是裁判權(quán)力同時(shí)作為司法職責(zé)的必備內(nèi)涵。進(jìn)言之，信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則不僅是行政執(zhí)法中的法律原則之一，而且是公法，包括司法裁判同樣應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之一，信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)及因該法律的效力存續(xù)而涉及的利益相關(guān)者——被侵權(quán)人有權(quán)利主張其所依據(jù)的法律規(guī)范，有權(quán)利選擇所訴請(qǐng)的案件事由。所以，在當(dāng)事人信賴(lài)審判并提出其所主張的法律規(guī)范依據(jù)時(shí)，法院不應(yīng)無(wú)視和忽視，徑行以很不規(guī)范的行政發(fā)文的方式取代裁判論理，更遑論是嚴(yán)重不妥的扭曲既有法律的“續(xù)造”。

最后，這沖擊和破壞著我國(guó)的立法體制，以及立法與司法之間的良性關(guān)系，也給地方立法的權(quán)威性帶來(lái)?yè)p害。法制統(tǒng)一是社會(huì)價(jià)值和法律秩序一體化、通約化的必要條件，而一省高院進(jìn)行如此法律適用上的輕率解答，必然撕裂相應(yīng)的法律適用的一致和公正。再者，該《解答》使得地方性法規(guī)被“虛置”，盡管沒(méi)有如此前河南“種子條例”案件［9-11］中那樣在判決書(shū)中直白判斷，但是已間接地對(duì)該地方性法規(guī)中的法律規(guī)范進(jìn)行了否定。這就導(dǎo)致地方立法權(quán)與司法審判權(quán)之間的抵牾。

三、法律續(xù)造的禁足及其意義

誠(chéng)如有論者所指出的，“從實(shí)質(zhì)而言，法律續(xù)造更是一種權(quán)力，它是法官所享有的、在一定情況下像立法者一樣行使制定法律規(guī)則的權(quán)力”。但是，“這種權(quán)力包含于法官的審判權(quán)之中”［12］嗎？我們認(rèn)為并非如此。這種法律續(xù)造的權(quán)力，是不是本身就屬于立法性質(zhì)的權(quán)力？回答應(yīng)該是肯定的。法律續(xù)造的“權(quán)力”是一種“造法”的創(chuàng)制權(quán)、創(chuàng)設(shè)權(quán)、擬制權(quán)。而審判權(quán)，歸根結(jié)底，作為“判斷權(quán)”和裁斷權(quán)，是一種針對(duì)特定案件的裁判權(quán)［13-15］。

在現(xiàn)實(shí)中，不論是2006年《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，還是2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，都在主體、程序和形式等諸方面，努力對(duì)自身的司法解釋權(quán)限進(jìn)行固化，同時(shí)客觀上這也是一種權(quán)限自律的外在表征。而在《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中規(guī)定涉及群眾切身利益的司法解釋出臺(tái)前要向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。這實(shí)質(zhì)上是在超越本已存在的法律規(guī)范，在創(chuàng)設(shè)性或者說(shuō)原創(chuàng)性的所謂解釋之中，為自身尋求合法性和正當(dāng)性支撐，進(jìn)而對(duì)抗對(duì)其批評(píng)的一種自我塑造的武器而已。事實(shí)上，正如上述實(shí)例所表明的，非常令人遺憾的是，“以會(huì)議紀(jì)要的形式立法的現(xiàn)象現(xiàn)在正愈演愈烈”③，甚至還表現(xiàn)為這種難以歸類(lèi)其中的更為“靈活”的“解答”。如此，不論是最高人民法院的司法解釋或是個(gè)案審理中法官對(duì)法律的解釋?zhuān)幢阍趦?nèi)容上能夠獲得民眾認(rèn)可，但是畢竟不具有在代議民主、參與民主與協(xié)商民主等復(fù)合民主基礎(chǔ)上創(chuàng)制的實(shí)質(zhì)合法性與權(quán)限、主體和程序上的合法

性；以此名義來(lái)“完善法律、推動(dòng)重要的社會(huì)變革”［16-17］，實(shí)際上是違反我國(guó)的人民代表大會(huì)制度、立法法律制度乃至于立法與司法在內(nèi)的國(guó)家政體原則和結(jié)構(gòu)的。如對(duì)其容忍，則是很難被認(rèn)為是以法治的思維和法治的方式進(jìn)行的國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化能夠兼容的。

必須看到，司法解釋中的法律續(xù)造情形對(duì)立法權(quán)的侵越現(xiàn)象不僅嚴(yán)重，而且第一，已經(jīng)自行制度化，將最高審判機(jī)關(guān)的審判委員會(huì)作為形同最高權(quán)力機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)關(guān)之實(shí)質(zhì)“立法”主體，并努力將內(nèi)部的工作規(guī)程外部化，尋求和固化其所謂的民主基礎(chǔ)。第二，在內(nèi)容上，已經(jīng)非常明顯地具有法律續(xù)造的質(zhì)地和作用。所制定的司法解釋有的“實(shí)際上是一部全面、系統(tǒng)的配套規(guī)定”；有的無(wú)依據(jù)而“解釋”，行創(chuàng)制之實(shí)；有的雖有法律依據(jù)但是實(shí)際上構(gòu)成對(duì)法律的“修改”［18-19］。第三，在主體上，近乎失控，多地的審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以所謂的“司法創(chuàng)新、服務(wù)大局、維護(hù)穩(wěn)定”等，制造和加劇了司法的地方化——這種地方化不是司法被地方所裹挾，而是司法尋求和納入地方黨政治理之中從而“主動(dòng)地”背離了嚴(yán)格依照、執(zhí)行和實(shí)施法律的最基本的職能定位。第四，在形式上，司法解釋遠(yuǎn)非單一的，很多游走在相對(duì)正式“司法解釋”和雖非正式、但卻“管用”的各種柔性形式的邊緣，甚至越是有著“創(chuàng)造因子”的越是采取非正式的形式表現(xiàn)，從而致使案件當(dāng)事人受權(quán)利救濟(jì)卻遭遇阻卻，而又難以對(duì)此向有關(guān)方面提出審查請(qǐng)求。上述案例中的《解答》即是一典型例證。第五，在效果上，如此情形的“法律續(xù)造”，超出審判系統(tǒng)而成為通過(guò)司法解釋過(guò)于強(qiáng)烈地作為公共政策的制定機(jī)關(guān)的角色和功能，直接即在審判職能之外干預(yù)和介入社會(huì)公共事務(wù)的法律調(diào)控。

同樣需要申明的，法律規(guī)范之間的沖突是難以禁絕的，這不僅因?yàn)槎嘀黧w的立法所導(dǎo)致的不同效力等級(jí)，不同時(shí)段確立的法律規(guī)范性文件并存的客觀事實(shí)，而且因?yàn)樵诜晌谋镜睦斫夂瓦\(yùn)用中，有著認(rèn)知上的差異和重疊等主觀情形的存在④。法律續(xù)造可能是被禁止的，但是司法解釋并非被禁止；法律續(xù)造可以被限制，但是司法解釋絕非可以被取消的，因?yàn)榧幢闶潜挥鳛椋ㄟ@樣是一種理想類(lèi)型化的假定）“自動(dòng)售貨機(jī)”一般的司法裁判，其中也必需有著對(duì)作為大前提的法律規(guī)范的理解、解說(shuō)，因而，司法中對(duì)法律規(guī)范的解釋只可以被規(guī)制。那么在司法解釋和法律續(xù)造之間是不是可以劃出一定的界限，將可能的法律續(xù)造轉(zhuǎn)而通過(guò)一定的回路裝置再行輸入或曰反饋到立法的過(guò)程中？一方面保持司法所應(yīng)恪守的嚴(yán)謹(jǐn)和審慎的法律適用，另一方面，促使立法機(jī)關(guān)被激活并因此在維系法制統(tǒng)一和法律權(quán)威的前提下增強(qiáng)立法的更新能力和回應(yīng)能力。這樣的理想境狀是不是可欲、可行，這就要在具體的制度設(shè)置方案上進(jìn)行考量。有鑒于此，十八屆四中全會(huì)《決定》中明確提出，審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律保證法律適用，實(shí)現(xiàn)制度正義和個(gè)案公正。這就意味著司法過(guò)程中的解釋不能夠逾越應(yīng)有的尺度，為嚴(yán)格限定司法解釋?zhuān)顾痉ɡm(xù)造奠定了政治基礎(chǔ)，指明了制度方向。

有趣的是，在新版《立法法》全文中，共有十處法律解釋的用語(yǔ)，均以全國(guó)人大常委會(huì)為主體，其他法定主體為提請(qǐng)進(jìn)行法律解釋的請(qǐng)求權(quán)主體⑤。在“第二章法律第四節(jié)法律解釋”中，立法體例規(guī)定由全國(guó)人大常委會(huì)享有和行使“法律解釋權(quán)”。而在“第六章附則”第一百零四條中方才規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)法律可以進(jìn)行“解釋”。該條共三款，其中第一款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋?zhuān)瑧?yīng)·當(dāng)·主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)·當(dāng)·向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！钡诙钜?guī)定“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案”。第三款規(guī)定“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋”。

這表明，首先要澄清的是，此條內(nèi)容并非授權(quán)最高審判機(jī)關(guān)、最高檢察機(jī)關(guān)“法律解釋權(quán)”，因?yàn)檫@里完全沒(méi)有出現(xiàn)“法律解釋”，而只是表明最高審判機(jī)關(guān)、最高檢察機(jī)關(guān)對(duì)于法律在具體應(yīng)用中可以解釋。有鑒于附則在成文法律文本中，與該法其他組成部分統(tǒng)一編章，相互之間呈現(xiàn)出主要構(gòu)成與輔助構(gòu)成之間的關(guān)系，具有“輔助性”［20-21］，一般包括術(shù)語(yǔ)條款、本法解釋權(quán)限與程序條款、時(shí)效條款以及本法與關(guān)聯(lián)法之間的效力關(guān)系條款等，居于全文之末⑥，因此在《立法法》上述第一百零四條中，將檢察解釋、審判解釋規(guī)定其中，似乎在刻意凸顯其根

本不屬于立法或者具有立法性質(zhì)的權(quán)限與行為，根本不應(yīng)該出現(xiàn)這種具體應(yīng)用法律的解釋中的“續(xù)造”可能與成分。這是立法者在立法法中透徹傳遞的“司法解釋”必得恪守其邊界、限度——換言之，即在司法解釋和法律續(xù)造之間嚴(yán)令不得越界的信息和意蘊(yùn)⑦。其次，這反過(guò)來(lái)印證和明確了在我國(guó)的法治體系中，不存在學(xué)理意義上的多主體法律解釋情形，也不存在此前有關(guān)法律解釋的決定中的那種解釋權(quán)限分立的體制格局。法律解釋的唯一主體是全國(guó)人大常委會(huì)，法律解釋權(quán)是一種專(zhuān)有的立法性質(zhì)的權(quán)限，不被分置和分享。該條中的第一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”標(biāo)定了司法解釋的執(zhí)行性而非創(chuàng)設(shè)性，指出審判解釋、檢察解釋“應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。最后，該條中的第二個(gè)“應(yīng)當(dāng)”劃定了審判解釋、檢察解釋的“禁區(qū)”的同時(shí)，規(guī)定了最高人民法院、最高人民檢察院負(fù)有的職責(zé)和義務(wù)，即在此情形下，不得“自行”開(kāi)展“司法續(xù)造”，而“應(yīng)當(dāng)”提出釋法的要求或變法修法的議案。這樣，即在最高人民法院、最高人民檢察院的立法建議權(quán)和立法提案權(quán)之中（或者說(shuō)之外），增設(shè)了其“應(yīng)當(dāng)”的法定情形和作為義務(wù)，從而使得不在“法律續(xù)造”之際回轉(zhuǎn)啟動(dòng)釋法或變法、修法的銜接環(huán)節(jié)得以貫通，搭建、彌合了法律實(shí)施過(guò)程中的信息反饋回路與法律更新途徑，是法治“系統(tǒng)工程”中關(guān)聯(lián)機(jī)制的強(qiáng)化。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，新版《立法法》在肯定和運(yùn)用司法解釋的同時(shí)，對(duì)司法解釋和法律續(xù)造予以界分，防范司法解釋的越界和變異，強(qiáng)調(diào)司法的歸司法，立法的歸立法，揭法律續(xù)造之非，禁法律續(xù)造之行；同時(shí)充實(shí)和強(qiáng)化代議機(jī)關(guān)享有和行使的法律規(guī)范創(chuàng)制權(quán)、設(shè)計(jì)權(quán)和選擇權(quán)，發(fā)揮人大主導(dǎo)立法全局的地位和作用，貫通立法到法律實(shí)施乃至于法律實(shí)現(xiàn)，將司法審判中應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為立法的制度需求和規(guī)范設(shè)計(jì)的實(shí)踐訴求疏浚、引導(dǎo)、反饋和回輸?shù)椒梢?guī)范的創(chuàng)制領(lǐng)域之中，理順?lè)梢?guī)范體系和法治實(shí)施體系之間的關(guān)系，健全法治體系的內(nèi)部機(jī)制，具有重要意義。

十八屆四中全會(huì)的《決定》一再?gòu)?qiáng)調(diào)司法要“嚴(yán)格”，要“推進(jìn)嚴(yán)格司法。加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”?！读⒎ǚā穼?duì)司法解釋界碑的劃定、對(duì)法律續(xù)造可能的禁絕、對(duì)立法回應(yīng)司法的強(qiáng)化，和這一《決定》精神是完全一致的，是著眼于立法和司法之間的有機(jī)關(guān)聯(lián)，對(duì)該要求的具體落實(shí)和剛性規(guī)定。這一對(duì)司法解釋、對(duì)法律續(xù)造的正反兩方面的規(guī)定、限定和禁定，促進(jìn)了司法復(fù)歸“定紛止?fàn)帯钡谋驹?。?jiǎn)言之，嚴(yán)格禁止法律續(xù)造，是嚴(yán)格司法、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的必然要求和必要保障。這在一定程度上，也可謂是對(duì)于相當(dāng)時(shí)段以來(lái)的司法能動(dòng)主義進(jìn)行了制度上的糾偏，因?yàn)樗痉軇?dòng)主義的主要表現(xiàn)就是司法解釋文件及個(gè)案審判中的規(guī)范補(bǔ)足或規(guī)則創(chuàng)建。而釋法、釋明的義務(wù)和職責(zé)必須履行，釋法不同于“造法”、不流于“續(xù)法”、不滑向“無(wú)法”，司法的節(jié)制本質(zhì)、克制本性必須堅(jiān)守。所以，《立法法》第一百零四條這一規(guī)定作為司法實(shí)踐中的重要前提、制度準(zhǔn)則和行為標(biāo)尺的同時(shí)，理應(yīng)同樣成為根植于本土法治的、富有理論自信、道路自信和制度自信的司法學(xué)理念更新與研究深化的新契機(jī)。

注釋?zhuān)?/p>

①金振豹：《論我國(guó)私法領(lǐng)域的司法續(xù)造——司法在我國(guó)私法秩序中地位和作用的重新界定》，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2011年，第53頁(yè)。另有學(xué)者在比較法的角度強(qiáng)調(diào)參考瑞士民法典的成熟做法，在民法典中明示其續(xù)造的權(quán)力與遵循的原則和限制。史廣龍：《法官作為補(bǔ)充性的立法者——比較法視野下〈瑞士民法典〉的百年歷程及其對(duì)中國(guó)的啟示》，載陳金釗等：《法律方法》（第13卷），山東人民出版社2013年版，第266-276頁(yè)。

②2006年《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第17條確定了“解釋”、“規(guī)定”、“規(guī)則”、“意見(jiàn)”、“批復(fù)”等形式作為司法解釋?zhuān)?007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條確定了“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”等四種形式作為司法解釋。

③趙素禎：《受賄款可劫富充公》，載《法制早報(bào)》2006年9 月7日。孟慶華、王法：《“意見(jiàn)”是否屬于刑事司法解釋表現(xiàn)形式問(wèn)題探析》，《臨沂師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期，第72-74頁(yè)。孟慶華、王法：《“座談會(huì)紀(jì)要”是否屬于刑法司法解釋問(wèn)題探析》，《新疆石油教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期，第39、41頁(yè)。該作者主張，“意見(jiàn)”屬于刑事司法解釋?zhuān)白剷?huì)紀(jì)要”不應(yīng)屬于司法解釋表現(xiàn)形式，但可歸入“規(guī)范性文件”范疇。

④對(duì)此，有學(xué)者將法律規(guī)范沖突界定為“調(diào)整同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)以上的法律規(guī)范在內(nèi)容上不一致,適用于個(gè)案時(shí)所獲得的法效果不能兼容的情形”，并按照沖突的兩個(gè)及以上的法律規(guī)范是否均具有其在法律體系中的成員

資格及其合法效力，將法律規(guī)范沖突劃分為“合秩序性沖突和反秩序性沖突”。參見(jiàn)董書(shū)萍：《論法律規(guī)范沖突——以同一部憲法下的法律規(guī)范為分析對(duì)象》，《法學(xué)論壇》2010年第5期。

⑤嚴(yán)格地基于文本分析，“提出法律解釋的要求”，難以類(lèi)比為行政許可法等規(guī)定的申請(qǐng)，或者訴訟程序法規(guī)定的請(qǐng)求，這種“要求”的職權(quán)屬性及全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其予以回應(yīng)的作為義務(wù)由此難以清晰界定。我們姑且將其統(tǒng)稱(chēng)為“請(qǐng)求權(quán)”之中。

⑥還有學(xué)者認(rèn)為附則中的是“非規(guī)范性條文”，除上述之外，還有“實(shí)施性立法條文”、“參照解釋條文”等部分。對(duì)此我們認(rèn)為，將附則規(guī)定的內(nèi)容稱(chēng)之為“非規(guī)范性條文”似乎以偏概全，并且會(huì)弱化附則部分應(yīng)有的效力。而其中實(shí)施性立法條文的表述過(guò)于生硬和含混。參見(jiàn)徐向華主編：《立法學(xué)教程》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第337頁(yè)。

⑦另，既然在本法調(diào)整對(duì)象上的職權(quán)職責(zé)及其權(quán)限邊界，實(shí)體權(quán)利義務(wù)與行為程序規(guī)范和法律責(zé)任的認(rèn)定與追究等，不宜規(guī)定于附則之中，那么就《立法法》新版和舊版均將有關(guān)軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的創(chuàng)制權(quán)限、主體及其效力等規(guī)定在其中如何看待？容另文考察。

參考文獻(xiàn)：

［1］姜福東.擴(kuò)張解釋與限縮解釋的反思［J］.浙江社會(huì)科學(xué)，2010（7）：50-56.

［2］劉翀，龔?fù)⑻?美國(guó)制定法解釋中的想象性重構(gòu)［J］.江海學(xué)刊，2014（4）：201-208.

［3］宮冬冬.司法過(guò)程中的法律續(xù)造［C］//陳金釗，謝暉.法律方法：第4卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005：183-195.

［4］趙鋼，王杏飛.論民事司法權(quán)中的司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)［J］.中國(guó)法學(xué)，2011（3）：21-30.

［5］趙鋼.我國(guó)司法解釋規(guī)則的新發(fā)展及其再完善［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2008（4）：180-186.

［6］廖中洪.一種值得商榷的立法傾向——對(duì)《民事訴訟法》公益訴訟立法規(guī)定方式的質(zhì)疑［J］.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（5）：28-35.

［7］哈特.法律的概念［M］.張文顯，鄭成良，杜景義，等，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2006：126.

［8］梁慧星.裁判的方法［M］.北京：法律出版社，2003：106-108.

［9］楊春福.法官應(yīng)該是司法能動(dòng)主義者——從李慧娟事件說(shuō)起［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2009（2）：158-167.

［10］楊世建.法制統(tǒng)一的反思：中央與地方立法權(quán)限的節(jié)分及沖突解決——以“洛陽(yáng)種子案”為例［J］.南京大學(xué)法律評(píng)論，2006（秋季號(hào)）：46-54.

［11］廖奕.立法審查的實(shí)踐邏輯與理念反思：司法法及其中國(guó)未來(lái)［J］.唯實(shí)，2010（7）：64-68.

［12］梁興國(guó).法律續(xù)造：正當(dāng)性及其限制［C］//葛洪義.法律方法與法律思維：第4輯.北京：法律出版社，2007：188-204.

［13］孫笑俠.司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別［J］.法學(xué)，1998（8）：34-36.

［14］胡建淼.公權(quán)力研究［M］.杭州：浙江大學(xué)出版社，2005.

［15］唐豐鶴.論司法判斷的性質(zhì)［J］.前沿，2013（8）：69-71.

［16］張榕.司法能動(dòng)性何以實(shí)現(xiàn)？——以最高人民法院司法解釋為分析基礎(chǔ)［J］.法律科學(xué)，2007（5）：42-51.

［17］賀日開(kāi).司法解釋權(quán)的復(fù)位與憲法的實(shí)施［J］.中國(guó)法學(xué)，2004（3）：5-13.

［18］信春鷹.全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于司法解釋集中清理工作情況的報(bào)告［EB/OL］. （2013-07-18）. http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2013-07/18/content_1810980. htm.

［19］武增. 2015年《立法法》修改背景和主要內(nèi)容解讀［J］.中國(guó)法律評(píng)論，2015（3）：210-216.

［20］周旺生.立法學(xué)教程［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006：530.

［21］黃文藝.立法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2008：155.

責(zé)任編輯：劉伊念

（Email：lynsy@ jhun. edu. cn）

作者簡(jiǎn)介：石東坡，男，河北無(wú)極人，浙江工業(yè)大學(xué)文化與法制研究中心主任、教授，發(fā)展規(guī)劃處副處長(zhǎng)。

基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“立法審議行為及其法律規(guī)則研究——以《立法法》的修改為指向”（12YJA820059）；浙江省高校中青年學(xué)科帶頭人入選計(jì)劃及學(xué)術(shù)攀登項(xiàng)目“文化權(quán)利的國(guó)家義務(wù)及其立法進(jìn)路”（PD2013033）

收稿日期：2015 - 04 - 15

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.04.003