馬 瑞 辰

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

論基本權利的限制及其審查原則

馬 瑞 辰

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

基本權利的限制是權利的內在機理與外在要求的統(tǒng)一,然二者均存在一定的弊端,一方面,內部限制理論過于保守,難以將新興的權利涵蓋在保護范圍之內;另一方面,以“公共利益”為核心的外在限制又難以描繪其外延,故通過“法律保留原則”與“比例原則”對“限制的限制”進行規(guī)制是重中之重。具言之,前者的適用規(guī)則為“個案法律之禁止”、“指明條款要求”以及“根本內容之保障”;后者則通過規(guī)制“立法裁量”與“行政裁量”來實現(xiàn)。基本權利的限制與保障在對基本權利的保護層面實則是“殊途同歸”,以“限制”的手段來實現(xiàn)權利之間的平等,在運行中保障公民權利的享有。

基本權利的限制；限制的限制；法律保留原則；比例原則

一、基本權利的限制的正當性依據

“人民基本權利的肯定及維護,是任何一個崇尚民主法治且實行憲政的國家所責無旁貸的任務,現(xiàn)代國家率皆在憲法內明文肯定基本權利的存在及價值”。[1]387但是,公民基本權利地位的至上性,也并不意味著其不受任何的制約,“憲政實踐亦表明,基本權利的受制約性與基本權利的不受侵犯性相伴而生”,[2]因此,各國憲法也或多或少同時規(guī)定了對基本權利的限制問題。當然,實踐中的限制做法并非“一意孤行”,我們亦可在應然層面找到相應的依據。

韓大元教授認為,限制基本權利的理由基于以下三點:第一,防止妨害他人的權利;第二,保證國家功能的實現(xiàn)和國家的生存;第三,維護公共利益。[3]這種宏大的視野為我們的論述指明了方向,但此處更希冀通過“解剖麻雀”式的挖掘來驗證限制基本權利的理論基礎。正如林來梵教授所言:“從規(guī)范意義上來說,基本權利本身就有兩種界限,一種叫作內在界限,另一種叫作外在界限。因為存在內在界限,因此它就可以受到內在限制;而因為存在外在界限,因此就相應可以受到外在限制。”[4]學界有關“基本權利雙重制約”論,即“內在制約”與“外在制約”的觀點與此說法不謀而合。同樣類似于德國憲政法院認為的對基本人權的“規(guī)定”與“限制”的區(qū)別。[5]

(一)內在制約

“內在制約說”,指任何權利按照其社會屬性都有一個“固定范圍”,所謂“權利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外的東西。[6]具言之,每一項基本權利都有其一定的構成要件,通過這些構成要件,可以對某種行為是否屬于該項基本權利的行使作出判斷。也就是說,基本權利的構成要件本身就是對基本權利的范圍的框定,從這種意義上講,基本權利的構成本身就是基本權利的限制。[3]158由于是從界定基本權利的內涵的角度去界定基本權利的限制,所以這種限制是基本權利的自我限制,體現(xiàn)了基本權利在本質上的有限性。似乎可以這樣理解——“權利的限制”甚至談不上是什么限制,而是權利按照其本性,本來就不應該達到的地方。

學界對“內在制約說”還存在另外一種看法,乃是將內在制約認為是基本權利相互之間的制約,即一種基本權利對另一種基本權利的制約,某一主體的基本權利對另一主體基本權利的制約。[7]487這種觀點是建立在“權利體系是一個相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體,某項權利與其他權利、某個人的權利與其他人的權利之間存在關聯(lián)性與互動性”的預設之上的。不得不說,由于我們無法否認這種預設性前提的正確性,故而,也不能對上述觀點采取“視而不見”的態(tài)度。兩種“內在限制說”的區(qū)別根源于對基本權利的范圍在認識上的差異,第一種觀點將單獨的基本權利視為一個整體;后一種觀點是將多個基本權利放在同一框架內進行討論,更恰當?shù)恼f法是,這種做法傾向于在多個基本權利之間互相沖突、對抗的范疇內討論。以“言論自由”為例,前者認為,言論自由本身的構成要件造成了其走不出自身的局限,猶如給自己畫了一個圈;后者以為,言論自由權的行使可能會侵犯他人的人格尊嚴、隱私權等權利,這種對其他權利產生的不利影響是基于言論作為權利本身難以消除的制約性因素。上述兩種思考的不同角度到底哪個更合理,此處我們暫且不議,因為不妨礙得出這樣的結論——基本權利本身總是有界的。

(二)外在制約

所謂外在制約,是指為實現(xiàn)秩序、福利及公序良俗而對基本權利所必需設定的且為憲法價值目標所容許的制約。此處的“秩序、福利及公序良俗”可統(tǒng)稱為“公共利益”。[2]可見,“外在制約說”認為“公共福利”乃是基于基本權利之外的對基本權利的制約。[8]86根據這種理解,憲法所保護的利益除了私人享有的基本權利外,還包括公共利益,二者是不相同的法益?；谶@樣的預設,利用公共利益的公共價值對抗基本權利的個人價值,從外部限制公民的基本權利。這種觀點在“限制基本權利”正當性的領域中取得了壓倒性的優(yōu)勢,幾乎沒有哪篇文章在論證本課題之時不涉及公共利益問題,足以說明這是個難以回避的問題。

我國憲法中對基本權利的限制,有如《憲法》第10條第3款:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”第37條第2款,經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,公安機關可以對公民進行逮捕。第40條,為了刑事偵查的需要,公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序可以對公民的通信進行檢查等等?？梢姽竦幕緳嗬⒎菬o邊界的,不受任何管束的。對此,“存在即合理”的斷言并不能使我們“避而不究”,因為任何對基本權利的無正當理由的限制都是“權力的專制與暴政”。

表1 對日本學界關于限制基本權利的各種學說的歸整*本部分根據蘆部書整理,參見 [日]蘆部信喜.憲法[M]林來梵,等,譯.北京:北京大學出版社2006:85-91.

備注:日本國《憲法》第12條中規(guī)定,國民對基本人權負有“為公共福利”而利用的責任;第13條則就國民的權利,規(guī)定:“在不違反公共福利的限度內”,有必要在國政上予以最大程度的尊重。此外,還針對經濟自由(職業(yè)的自由、財產權),特別規(guī)定了可根據“公共福利”加以限制的意旨(《憲法》第22條、第29條)。

可見,無論是我國還是日本的各個階段的學說,都將“公共利益”(公共福利)作為限制基本權利的理由似乎具有“不證自明”的正當性。有如陳新民教授所言:“憲法對人民基本權利,以在公共利益的需要為前提下,許可國家以訂立法律之方式來限制之?！盵1]388-389

(三)對兩種學說的合理懷疑

在探討之前,我們必須承認這樣一個前提——憲法一方面肯定基本權利的存在及保有和行使這個權利所賦予私人之利益,另一方面也承認這個私益可能會對公共利益產生威脅,所以這兩者之間始終存在著一種隱秘的緊張關系。[1]389“外在制約說”顯然是看到了這一點,并向前“勇敢一躍”:公共利益是外在于基本權利的,而且構成限制個人利益的理由?；诙呋ハ鄬α⒌目捶?如若對二者進行取舍,則必然采取“利益衡量”的方法——表面上將“基本權利”和“公共利益”分別置于天平的兩端以區(qū)分“孰輕孰重”,進而“舍次而取重者也”。然而,現(xiàn)實情境是——以公共利益作為基本權利外在限制的觀念,它相對于基本權利而享有的優(yōu)先級似乎有著準公理的屬性——不證自明的必然性與合理性。[6]此外,“公共利益”長著一張“普羅米修斯之面”,其本身極為抽象,為典型的不確定法律概念,除了具有利益內容的不確定性及受益對象的不確定性外,更隨著國家任務范圍擴充甚至政策的轉變而發(fā)生變化,如我國的計劃生育政策的調整,必然會引發(fā)相關領域公益的變更,進而言之,這種抽象性使得“公共利益”與《刑法》上“罪惡滔天”的“流氓罪”有著剪不斷的“曖昧關系”。

在“公益優(yōu)先”及“公益”本身高度抽象的陰霾之下,以下的擔憂便不是“杞人憂天”了:公權力機關可能以公益為借口去隨意限制公民的基本權利,甚至直接掏空基本權利的內涵?，F(xiàn)實中,部分地方政府打著“公共利益”的旗號強拆屋舍、征用土地顯得那么隨意,不就是鮮活的例子嗎?

基本權利的“內在制約說”又如何呢?“內在制約說”確實可以避免“外在制約說”中由于公益泛濫導致的危險。因為“公共利益”與“基本權利”在憲法上并非“分封而治”的關系,公共利益不是外在于基本權利的法益,而是基本權利的構成要件自身。也就是說,“公共利益”并不是與“基本權利”對立的,更不是要實現(xiàn)對基本權利的統(tǒng)治。這里強調的是,基本權利不破壞其自身賴以存在的社會秩序就是“公益”的實現(xiàn),為達致此目的,基本權利就需要自我限縮。[6]正因為如此,“內在制約說”可以與“公益優(yōu)先”道別,也不必有基本權利被徹底否定的擔憂。

那么,“內在制約說”是不是就能夠為基本權利的限制提供足夠的正當性證明了呢?通過以上分析,我們知道“權利應在何種范圍內被保障”是其關注之核心,而“權利的限制”不過是在解決了“權利的保障范圍”問題后自然被解決的第二層次的問題。[6]看似完美的“內在制約說”正是在這個問題上出了大麻煩。因為“內在制約說”很可能會在基本權利構成之初,預先排除某一部分的內容,而該部分的內容本是正當?shù)?、合理的。在這種理念的指導下,我們可以預見某些基本權利的內涵極易被掏空,成為一種“徒有其表”的宣揚,當公民受到侵害請求國家救濟時,卻發(fā)現(xiàn)該項合理主張本就不屬于基本權利的范疇。可見,“內在限制說”不利于基本權利保障范圍的擴大,更有限制權利生成的威脅,這與人權發(fā)展的趨勢是不符的。[6]

綜上所述,“外在限制”的最大問題在于我們無法捉摸“公共利益”的真實面貌,這可能會帶來公益對基本權利的“專制與獨裁”,壓縮基本權利的生存空間;“內在限制”雖然內容確定,“一覽無遺”,可以排除“外在限制”的危險,卻又內在地、本質地限縮基本權利的內涵、外延,使之幾乎不可能突破自身的牢籠,更不可能擴大基本權利的保護范圍,這與不斷涌現(xiàn)的新興權利呼喚擴大憲法保護范圍的發(fā)展趨勢不相融合甚至相悖。如果將存在“公益優(yōu)先”危險的“外在限制”比作對基本權利的“直接暴力”的話,那么,畏首畏尾的“內在限制”就是對基本權利施加的“冷暴力”。有鑒于此,我們寧可接受可以施加控制的“外在限制”,也不愿承認對不斷涌現(xiàn)的新興的基本權利“不聞不問”的“內在制約”的主體地位,因為保守、僵化更難以忍受。從這個方面來看,限制基本權利并非完全基于公益的考量,亦是實現(xiàn)基本權利的必要的犧牲,是迂回的“曲線救國”式的選擇。

二、對基本權利“限制的限制”*有學者將其稱為"基本權利的限制的合憲性審查"，參見許育典著：《憲法》，元照出版公司2006年版，第147頁；有學者將其稱之為"基本權利限制違憲的阻卻事由"，參見張翔：《基本權利限制問題的思考框架》，載《法學家》，2008年第1期。

正如上文已經論及的那樣,我們接受基本權利的“外在限制”的主要地位(即認可“公共利益”成為衡量是否限制基本權利的理由)是基于“公共利益”的可控制性,即可以通過一定的手段或者方式將其“圈養(yǎng)”于憲法的視野之內。因此,在廣袤的法律的原野上挖掘一道道田壟便是接下來的首要任務。

許育典教授將基本權利“限制的限制”分為兩個層面,即先就形式的規(guī)范面,判斷是否存在憲法保留、法律保留或基本權利內在限制;再就實質的限制手段面,檢驗其限制手段是否符合比例原則,即判斷其限制目的是否正當及其手段是否必要。[9]147這兩個層面可以構建出一種立體的合憲性審查模式。進而,我們認為,就每個層面而言,亦不能對每個原則“等而視之”,必須有所側重,或以某個原則為主,輔之以其他原則?；谶@樣的考慮,為了避免“眉毛胡子一把抓”帶來的困惑,如果只對“作為形式規(guī)范面審查的法律保留原則”以及“作為實質限制手段之比例原則”作具體考察,相信能對解題有所益助,并且也能獲得諒解。

(一)基本權利的以法律限制——法律保留的原則

之所以選擇“法律保留原則”作為形式規(guī)范面審查的代表性原則,是因為其與公益條款有著極其密切的關系。公益條款是以憲法本身對一個涉及基本權利的限制方面,就目的上的許可性問題所作之規(guī)定,而法律保留原則則是涉及執(zhí)行這個目的的許可性方面的執(zhí)行工具之制度——即必須由法律來限制。

所謂“法律保留原則”是指如果憲法已將限制基本權的事項,保留給立法者,容許立法機關透過法律加以限制,而且“行政機關”的行為,也取得此形式上的法律限制依據,這里的基本權限制,就是合憲的法律限制?？梢?該制度強調任何情況下對基本權利的限制都必須以代議機關(國會)通過的法律為準,與之相適應的是,涉及一個(限制人權)的解釋時,應該采取最有利公民權之方式。[10]另外,需要說明的是,法律保留和憲法授權*“憲法授權”原則淵源于《法國人權宣言》第4條,是指涉及限制公民基本權利時,只能由憲法授權國家最高立法機關通過(嚴格意義上的)法律來實現(xiàn),否則須承擔違憲的后果。參見汪進元著:《基本權利的保護范圍:構成、限制及其合憲性》,北京:法律出版社2013年版,第55頁。是一個問題的兩個方面,可以說憲法授權討論的是法律保留的依據問題,而法律保留則是憲法授權的具體化,憲法授權主要是一項拘束立法機關的權利限制原則,而法律保留則是用來約束行政機關和司法機關的一項限制原則。法律保留原則源于分權結構模式下的法治理念,即對民意機關的信任和對行政權力的恐懼。[11]56

1.立法模式

那么,如何看清“法律保留”的臉龐呢?一般而言,憲法言明“依/通過/根據法律”或者“除法律另有規(guī)定外,不得……”。如前述我國《憲法》第13條第3款有關征收或征用公民私有財產的規(guī)定;又如第34條規(guī)定的“對公民政治權利的剝奪只能依靠法律”等等。在法律制度發(fā)達的國家對于法律保留的規(guī)定則更為精細,如德國根據規(guī)范限定的繁簡程度,德國學者將基本權利條款中的法律保留區(qū)分為簡單法律保留、特別法律保留與無法律保留。在簡單法律保留中,立法者所獲授權的彈性最大;在特別法律保留中,立法者進行利益衡量的權限,因為憲法的周延規(guī)定被大大限縮;而對于那些根本不受法律保留限制的基本權利,立法者的這種權力則被徹底排除了。[12]

2.重大性理論

德國聯(lián)邦憲法法院在審理一連串有關教育法中,提出“重大性理論”,意指任何涉及人權的事項,誠然是立法者的立法范圍,同時也是立法者的專屬權力,不得任意授權給行政機關或其他組織,對于牽涉人權之重大部分則必須保留予立法者為之,是權力與責任、權力與義務的統(tǒng)一。這一理論是對社會現(xiàn)實的關切:現(xiàn)代國家的職能不斷擴大,如果一切涉及基本權利的事項都必須由國家立法規(guī)定,就會造成立法的過重負擔和國家效能的低下,因此,現(xiàn)代國家普遍將大量的立法事項轉而授權行政機關為之,這其中也包括限制基本權利的立法權。可見,這一理論不僅是要求立法者對涉及人權之事項要不要立法的問題,也是如何立法的問題。其致力于遏制立法者的濫行授權行政機關為立法之行為,督促立法者在處理有關人民權利時,須如履薄冰地做仔細的考慮,而不可推向行政機關代為決定,[1]406-408這對于充分地、實質性地保障人權而言,有極重大的意義。

3.法律保留原則在具體適用中的規(guī)則

德國《基本法》第19條的內容*德國《基本法》第19條(1)只要依《基本法》之規(guī)定,可以依法律或經法律授權來限制基本人權者,該法律必須是廣泛的,而非只對個案適用之法律。此外,該法律必須指明該(被限制)基本權利的條款號數(shù);(2)在任何情況之下,基本權利的根本內容皆不可侵犯?？梢苑譃槿齻€規(guī)則:個案法律之禁止、指明條款要求以及根本內容之保障。所謂“個案法律之禁止”即要求限制人權的法律必須具有普遍性、抽象性與延續(xù)性,使得適用該法律的當事人及案件具有對象上的一般性、數(shù)量上的不確定性以及效力上的持續(xù)性?？梢钥闯?此規(guī)則,主要是基于憲法上平等權的考慮,以保證某些人民不會額外享受法律所賦予的特別利益或者不會遭到由法律所加諸的特別不利益之待遇。所謂“指明條款要求”指立法者對人權的限制應明確無疑,以避免在日后的法律適用過程中出現(xiàn)爭議——被任意地擴大或縮小法律的本來意圖。如果違反此規(guī)則,則會導致法律違憲之后果?！案緝热葜Ｕ稀币?guī)則是指任何人權之根本內容(即核心)不得侵犯,否則法律將被宣布違憲。正如黑塞所言“當某項措施使受到限制的基本權在共同體生活中再也無法發(fā)揮其功效時,那么則完全是無視上述(基本權,筆者注)內容了”。[5]267但究竟如何尋找基本權利的核心成為我們新面臨的問題。也許T. Maunz的辦法能夠給予我們一些啟示:每個人權的規(guī)定,至少須保留起碼的內容,作為人類尊嚴的內容之表征。而且,立法者在立法時,也要受到比例原則的拘束,不立不必要之法律限制人權。[1]451

(二)基本權利限制的比例原則

如上文所提及,臺灣學者許育典教授認為,對基本權利的限制的合憲性審查之第二方面乃是“從實質手段面看限制的合憲性”,概括為三點:特定公益目的的檢驗*具體包括“防止妨礙他人自由”、“避免緊急危難”、“維持社會秩序”和“增進公共利益”。、必要性的檢驗*具體包括適合性檢驗、必要性檢驗。以及合比例性原則?？梢钥闯?許教授所言之“實質手段面”即為一般意義上的“比例原則”內容之詳盡化。我們認可許教授的觀點,即比例原則構成對基本權利的“限制的限制”之實質審查標準。*需要說明的是，對"限制的限制"之實質審查標準，除以德國"比例原則"為代表的一元標準外，還有以美國"雙重基準論"為代表的多元標準。后者認為各種基本權利的地位并不相同，某些具有"基礎性"和"優(yōu)先性"的權利應該受到更嚴格的保障，而對其他的一些權利的立法限制則只是受到較為寬松的審查，從而形成了以基本權利分類為基礎的審查限制基本權利的立法的一系列、多層次的標準。本文限于主題對此且不予展開。

所謂憲法的比例原則,就是審視一個涉及人權的公權力主體的主觀目的與其采行的手段之間有一定的比例,即是否滿足妥當性原則、必要性原則以及狹義的比例原則三個要件。“妥當性原則”即“目的符合性”及“目的切合性”。需要指出的是,根據聯(lián)邦德國憲法法院的見解,即使只有部分能達成目的,也算是符合這個原則的要求。[1]416“必要性原則”即“盡可能最小侵害原則”;“狹義比例原則”即指手段與目的符合必要性原則的同時,應當將對人民權利的侵害風險降至最低。比例原則作為司法審查的標準,主要體現(xiàn)為對立法裁量及行政裁量之限制。

1.立法裁量之維——目的性之審查

由于目的與手段之間的關系,是一種假想式的因果關系。為了達成目的,才采取手段。于此相關的問題是,一個立法者所預期的目的能否在客觀上達成目的?如上文論述的那樣,“法律保留”原則是基于人民對立法機關的信任,那么,立法機關是如何表明對人民的“忠心”的呢?方法是——制定良法。根據傳統(tǒng)分權理論,立法機關針對社會發(fā)展狀況,擁有決定預期目的的權限,法院似乎應當肯定立法者擁有相當程度的政策決定權。正如學者所言,“司法在一定程度上尊重立法的選擇,符合現(xiàn)代憲政的權力分立和民主諸原則,但這又確實在一定的程度上導致了一種不確定性的后果。”[13]224那么法院如何適用比例原則審查立法機關的立法裁量行為,以避免將一個法律的合憲性問題轉換成法院對該法律合憲性的確信問題呢?*聯(lián)邦德國憲法法院早期的見解認為，只要立法者在立法時，認為這個目的有經由所采取的手段可以達成的確信存在時，即使以后到憲法法院裁判時，該立法目的仍無法由其采納之方式達成時，或只一部分達成時，該法律并不當然違憲。這種審查態(tài)度的出發(fā)點，是偏向肯定立法者主管的立場，承認立法者對將來事件發(fā)展的預估可以容有錯誤之余地，顯然是過度維護立法裁量權，實際上是將一個法律的合憲性問題轉換成法院對該法律合憲性的確信問題。參見陳新民：《德國公法學基礎理論》，北京：法律出版社2010年版，第432-433頁?！傲⒎ㄕ卟划旑A期”標準乃值得采納的標準。此標準有兩重含義:第一是在立法時,就是明顯錯誤的考慮,如基于錯誤的數(shù)據、認識等,即預期錯誤。法院對此種立法可以直接宣布無效,或是命令立法者予以改善;另一種不當?shù)念A期是立法者當時的考慮完全無誤,只不過由于客觀情況的變化,使得立法者非可預料的后果產生,使法律已不符合當初之立法要求,可以稱之為“不良預期。對于此種立法,憲法法院只能要求改進,無直接宣告違憲之權限。正如德國R. Stettner教授所稱,這種區(qū)分法,主要是著眼于避免對立法者作太大的鉗制,以免立法者喪失立法勇氣,而且,任何立法總不免有瑕疵,可由政治的方式予以改進,不必完全由法院來矯正。[1]434

2.行政裁量之度——對行政裁量行為的必要性及比例性審查

“憲法是靜態(tài)的行政法,行政法是動態(tài)的憲法”,比例原則在行政領域的出現(xiàn)頻率遠高于憲法領域。一般認為,行政主體依據法律作出行政行為之時,不得違反法律規(guī)定,包括不得違反授權之目的及限度等。“在選擇裁量之情況下,一個行政措施,雖然在法律所許可(授權行政機關選擇)之范圍內,原則上,其妥當性較不致發(fā)生問題(否則立法者不會制定該法條),但是,對于必要性(有無絕對必要)或是比例性(不成比例的負擔)的原則,則非可非可由行政機關自由裁決?！盵1]437易言之,對于行政裁量的必要性及比例性的審查任務自然落在了法院的手中,成為法院審查行政裁量行為有無侵犯基本權利的法寶——同能達成目標之手段是否較為溫和?是否采取了“殺雞取卵”式的粗暴行為?

三、代結語:權利保障與權利限制殊途同歸

現(xiàn)代社會的治理方式正在由傳統(tǒng)的“壓制—服從型”向“服務—協(xié)商”型轉變,這種轉變暗示著深刻的社會變革,其核心理念便是強調權力與權利的良性互動。在權利與權力之間,權利是目的和靈魂,權力是手段和工具。不論是權力對權利的積極保護,還是權力對權利的消極限制,皆以人權保障為終極價值取向;如果說權力對權利的保障是權力對權利“無處不在”的眷愛,那么權力對權利的限制則是權力對權利“于無聲處”的關懷;權利限制與權利保障也正是在人權光輝的普遍照耀下實現(xiàn)了二者的趨同歸一。立法,作為國家權力行使之重要領域,在法治、憲政已成歷史主旋律的當代,其勢必得以人權保障為權力運行之基線,以權利實現(xiàn)為權力前行之航標;公民基本權利限制立法也只有在人權明燈的指引下,才能始終沿著憲政軌道有序行駛,并不斷促進人類福址之增長。[2]

個人權利不加限制地行使勢必會引發(fā)其與公共利益或其他人權利之間的沖突。解決權利沖突的關鍵所在,就是通過一種方式盡量清晰地明確權利權能,從而有效地確定權利界限。因此,協(xié)調個人權利與公共利益的沖突以及個人權利之間的沖突是憲法公民基本權利限制的正當性基礎。[14]雖然“內在限制”與“外在制約”理論均存在難以克服的障礙,但對基本權利的限制是權利本身內在與外在的共同要求,因此,更重要的是如何對“限制”進行“限制”。因此,歸結到我國的憲法,不應當對限制權利的規(guī)定“三緘其口”,遮遮掩掩,反而應當明需要對權利進行限制,同時確定對各權利進行限制的適用情形,以保證權利領域“霸王條款”的逐漸消逝。在具體規(guī)定上,雖然我國憲法已經表明“基于公共利益”可以限制財產權,但這樣的規(guī)定顯然過于簡單,在現(xiàn)實中帶來的弊端可能遠遠大于收益,因此,有必要將“法律保留原則”與“比例原則”的精神貫徹到文本之中,從而增強法律與操作的統(tǒng)一性,才能真正推動“國家尊重和保障人權”向前邁進。

[1]陳新民.德國公法學基礎理論[M].北京:法律出版社，2010.

[2]胡肖華,徐靖.論公民基本權利限制的正當性與限制原則[J]. 法學評論,2005(6).

[3]韓大元.憲法學[M].北京:高等教育出版社，2006.

[4]林來梵.憲法學講義[M].北京:法律出版社，2011.

[5]黑塞.德國聯(lián)邦憲法綱要[M].李輝,譯.北京:商務印書館，2007.

[6]張翔.公共利益限制基本權利的邏輯[J]. 法學論壇,2005(1).

[7]張千帆.憲法學導論[M].北京:法律出版社，2008.

[8]蘆部信喜.憲法[M].林來梵,等，譯.北京:北京大學出版社，2006.

[9]許育典.憲法[M].臺北:元照出版公司，2006.

[10]秦前紅.論我國憲法關于公民基本權利的限制規(guī)定[J]. 河南省政法管理干部學院學報,2005(2).

[11]汪進元.基本權利的保護范圍:構成、限制及其合憲性[M].北京:法律出版社，2013.

[12]趙宏.限制的限制:德國基本權利限制模式的內在機理[J]. 法學家,2011(2).

[13]徐繼強.加拿大最高法院之“奧克斯標準”:基本權利的限制與反限制[J]. 廈門大學法律評論,2008(2).

[14]毛俊響.國際人權公約權利限制的基本原則及其對我國的啟示[J]. 政治與法律,2010(9).

[責任編輯:岳林海]

On Restrictions of Basic Rights and Their Review Principles

MA Rui-chen

(Wang Jian Law school, Suzhou University, Suzhou 215006, China)

The restrictions of basic rights are the unity of the inner mechanism and the extrinsic demand of rights. However, they both have some abuses. On one hand, the inner restriction theory is too prudent to restrict new rights in the scope of protection. On the other hand, the outside restriction taking “public interests” as its core is hard to depict its epitaxial. It is very important to regulate the “Restriction’s restriction” by “the principle of legal reservation” and “the proportion principle”. Specifically, the principles of the former are “the forbid of the law for a case”, “the specified term claims” and “the insurance of essential elements”; while the latter is realized by “the legislative discretion” and “the administrative discretion”. The restriction and the guarantee of basic rights are the same thing on the level of basic right protection. That is: we can realize the equality of different practical rights by “restriction” and guarantee the citizens to enjoy their rights in operation.

restriction of basic right；restriction’s restriction；principle of legal reservation；proportion principle

2015-06-02 作者簡介: 馬瑞辰(1991-),女,江蘇揚中人,蘇州大學王健法學院憲法學與行政法學專業(yè)2013級碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

1671-5977(2015)03-0041-06

D921

A