李君花

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧810000）

非法證據(jù)排除規(guī)則被視為遏制刑訊逼供的有效路徑而被給予高度評價(jià)，但適用狀況卻不容樂觀，盡管提出排除非法證據(jù)的申請有所增加，但法官啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序以及最終排除非法證據(jù)的情況依舊，對非法取證行為仍表示無奈。

一、從法看非法證據(jù)排除規(guī)則適用

新《刑事訴訟法》第50、54、121 條都對刑訊逼供做了相應(yīng)限制，特別是后兩條，但都存在漏洞，因而排除非法證據(jù)的路程不易。

第54 條第一款“……應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。 ”此中“合理解釋”沒有作出具體說明，而由法官自由裁量進(jìn)行價(jià)值判斷與取舍，其完全可以配合公安機(jī)關(guān)情況下而裁定“解釋”合理。

第121 條第一款 “……在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。 ”其前半句中“可以”的言外之意就是“可以不對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像”。 后半句中“可能判處無期徒刑、刑訊或者其他重大犯罪案件”如何判定，若按照偵查人員的角度出發(fā)，即使是法律規(guī)定的“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”，偵查人員仍可對此否認(rèn)而不對訊問過程進(jìn)行錄音錄像。并且法律只規(guī)定“應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像”，若不對訊問過程錄音錄像又如何呢？ 欠缺硬性規(guī)定而步履維艱。 第二款“錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性”。此“全程”是在特定訊問的全程，而非所有的，偵查人員可在這特定的訊問之外訊問， 錄音錄像機(jī)制的不健全必然不能保證錄音錄像的合法性。

二、案例分析

2014 年度西寧市某區(qū)法院（至11 月底）共收刑事案件352 件，提出非法證據(jù)排除的有2 件，一為非法實(shí)物證據(jù)，二為非法言詞證據(jù)（此文只對非法言詞證據(jù)的排除情況進(jìn)行分析），另外，多數(shù)案件的當(dāng)事人雖未提出非法證據(jù)排除但明確表示存在誘騙、威脅地取證行為。

案例一：2014 年某日凌晨1 時(shí)許， 被告人陳某駕駛青A32*** 車輛行至本市某路某會所門口時(shí)， 看見被害人柳某攔車便停下車， 被害人柳某上車后告知陳某要去麒麟灣， 被告人陳某開車將柳某拉至本市某區(qū)某路一公交車站時(shí)， 將車門鎖閉以暴力手段強(qiáng)行欲與柳某發(fā)生性行為，但因被害人強(qiáng)烈反抗而未能得逞。后被告人陳某又搶得被害人現(xiàn)金300 元后，讓被害人下車，自己開車逃離現(xiàn)場。 公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)有：報(bào)案材料、被害人陳述3份、被告人供述、2 位間接證人的證言各一份，辨認(rèn)筆錄（辨認(rèn)筆錄、指認(rèn)筆錄、辨認(rèn)照片）、體檢表、審訊視頻、錄音視頻、戶籍證明。

此案訊問筆錄共6 份，前3 份作有罪供述，后3 份都否認(rèn)犯罪事實(shí)并稱前3 份均系公安機(jī)關(guān)刑訊逼供、 誘供所致。辯護(hù)人認(rèn)為：1、第二、三份訊問筆錄在內(nèi)容上和格式上是一模一樣；且第三份筆錄是在x 日凌晨2:30—3:00 形成的， 而拘留證上所示送往看守所的時(shí)間亦是當(dāng)日3 時(shí)，二者在時(shí)間上相互矛盾，故第三份筆錄為違法取得。 2、A醫(yī)院出具的體檢表的影像形成時(shí)間是凌晨1:35，但第二份筆錄時(shí)間是0:45-01:45，表明被告人此時(shí)正在刑警大隊(duì)被訊問作第二份筆錄，二者在時(shí)間上亦存在沖突，故第二份筆錄存在非法取證的現(xiàn)象。

公訴人認(rèn)為：1、 第三份筆錄的時(shí)間與拘留證上的時(shí)間二者應(yīng)該是一種包含的關(guān)系， 而非相互沖突。 且被告人在公安機(jī)關(guān)的第一份筆錄都有被告人的簽字捺手印予以確認(rèn)，每一份筆錄都有公安機(jī)關(guān)訊問被告人是否有對被告人刑訊逼供的行為，被告人皆回答“沒有”，第一份筆錄還有全程的錄音錄像。 2、A 醫(yī)院影像形成時(shí)間是中午的1:53，也就是13:53。 如果按照24 小時(shí)制的話，凌晨的1:53 應(yīng)書寫為01:53， 故影像形成時(shí)間與被告人做筆錄的時(shí)間是不沖突的，并非非法取證。

審判庭意見： 被告人及其辯護(hù)人提出的非法證據(jù)排除，被告人及其辯護(hù)人未提交相關(guān)材料，公安機(jī)關(guān)提交的同步錄音錄像可證實(shí)對被告人的訊問合法有效，故對被告人及其辯護(hù)人提出的非法證據(jù)排除不予采信，偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)收集合法。

案例二：犯罪嫌疑人周某（退役前為某團(tuán)團(tuán)長），因喝了酒不能自己開車而打了一輛黑車(私家車)，行進(jìn)中與一輛出租車相碰，見一時(shí)半會兒不能解決問題，于是給一朋友打了個(gè)電話（讓其來接他），跟朋友一起來的還有另外幾個(gè)不認(rèn)識的人，結(jié)果正是這幾個(gè)不認(rèn)識的人將被害人出租車司機(jī)打成了輕微傷，當(dāng)時(shí)周某還勸不要?jiǎng)邮执蛉?，此有被害人自己可作證，后周某積極賠償了被害人并得到被害人的諒解。 偵查人員在最開始訊問犯罪嫌疑人時(shí)說“你說了就沒事兒了”、“你說了就可以回家”；而在犯罪嫌疑人誓死不承認(rèn)自己打電話叫其他人來打被害人時(shí)，便喊道“我一定要把你送進(jìn)監(jiān)獄”等。

通過以上案例， 不難發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則適用存在以下問題：

第一，公訴人過分依賴偵查機(jī)關(guān)提供的材料。在案列二中，關(guān)于第三份筆錄與拘留證、第二份筆錄與體檢在時(shí)間上是否沖突的問題，公訴人根本沒有去調(diào)查與核實(shí)相關(guān)問題，而只是單純地想當(dāng)然，有失欠妥。另外在庭審中，當(dāng)詢問筆錄與庭審回答不一致時(shí)，公訴人的態(tài)度就會很強(qiáng)硬地喊道 “你之前在公安機(jī)關(guān)作的訊問筆錄屬實(shí)嗎？什么都得講求證據(jù)，你可是在訊問筆錄上簽字捺了手印了的，得以這個(gè)為準(zhǔn)。 ”

第二，偵查機(jī)關(guān)過分依賴口供。由于偵查人員自身的偵查能力的欠缺，導(dǎo)致懲處犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)不足，而口供是“證據(jù)之王”，因其是證明犯罪的直接證據(jù)且獲取成本低，其證明力相對于其他證據(jù)而言又更強(qiáng)一些，故偵查機(jī)關(guān)更愿意不折不扣獲取口供。

第三，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人一方。 “被告人及其辯護(hù)人提出的非法證據(jù)排除， 被告人及其辯護(hù)人未提交相關(guān)材料……”無形中使證明責(zé)任從公訴方轉(zhuǎn)移到被告人一方。 被告人及其辯護(hù)人所處的環(huán)境和地位限制了 “相關(guān)線索或材料”提出，導(dǎo)致非法證據(jù)不易排除。

另外，經(jīng)過走訪，還發(fā)現(xiàn)存在以下問題：

第一，功利主義的存在以及“無罪推定”的觀念還未普遍形成。 案件能否被破關(guān)系到偵查人員的前途， 故在訊問時(shí)易采取誘騙、威脅等非法手段，如：從“你說了就沒事兒了”、“你說了就可以回家”到“我一定要把你送進(jìn)監(jiān)獄”等。 當(dāng)被訊問者不承認(rèn)犯罪時(shí)，偵查人員都普遍認(rèn)為對方太狡猾、想逃避罪責(zé)。

第二，面對適用非法證據(jù)排除規(guī)則，法官都表示很無奈。 由于法律明確規(guī)定被告人及其辯護(hù)人、 訴訟代理人有責(zé)任提出非法證據(jù)的“相關(guān)線索或者材料”，在實(shí)踐中被告人一方往往因提交不出證據(jù)而認(rèn)定“非法證據(jù)”不是非法的。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的落實(shí)

非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺是為了維護(hù)法治尊嚴(yán)，是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)及其他合法權(quán)益，是為了遏制刑訊逼供與違法取證， 是為了促進(jìn)案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)而防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。 同時(shí)非法證據(jù)排除規(guī)則能否有效適用體現(xiàn)著一個(gè)國家和社會的文明和進(jìn)步程度，故保障非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用具有重大意義。 立足調(diào)研情況，本文提出如下建議：

第一，偵查人員偵查能力的提高。由于偵查人員自身偵查能力不足，導(dǎo)致其他證據(jù)欠缺而過分依賴口供，而不得不鋌而走險(xiǎn)非法收集證據(jù)， 故應(yīng)提高偵查能力。 注重定期的能力培訓(xùn)， 注重培養(yǎng)邏輯推理能力， 注重理論聯(lián)系實(shí)際、研究最新偵查技術(shù)，多開展訓(xùn)練活動(dòng),切實(shí)加強(qiáng)業(yè)務(wù)素養(yǎng)。 加強(qiáng)科技人才和專業(yè)精英的培養(yǎng)， 提高偵查能力，實(shí)現(xiàn)偵查人員由蠻力型轉(zhuǎn)向技能型。

第二，無罪推定觀念的形成。由于偵查人員法律素養(yǎng)不足、法律觀念的欠缺，“有罪推定”的觀念作祟，將犯罪嫌疑人、 被告人視為罪犯而對立之， 而不能客觀分析問題，因此培養(yǎng)偵查人員法律素養(yǎng)、法律觀念至關(guān)重要。 定期輔以法學(xué)知識，正所謂“少而好學(xué)，如日出之陽；壯而好學(xué)，如日中之光；老而好學(xué)，如炳燭之明。 ”學(xué)習(xí)可啟迪智慧，學(xué)法可校正價(jià)值觀，可打開視野，能更好地辨清是非曲直，尊重法治、人權(quán)，形成無罪推定觀念。

第三，法官在庭審中確保中立性。 在庭審中，法官要平等對待被告人及其辯護(hù)人， 不因被告人是被起訴對象而將其推定為犯人，不因辯護(hù)人為其當(dāng)事人辯護(hù)而將其視為罪犯的同黨。 充分保障被告人一方行使訴訟權(quán)利，不因控辯雙方地位不同而偏聽偏信，兼聽則明，才能全面審查事實(shí)和客觀分析證據(jù)材料。 另外， 適用非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，要詳述其適用過程，不可以“經(jīng)查明”、“經(jīng)查”、“查明”等簡單的兩三個(gè)字予以概之，切實(shí)做到以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，不因一己喜惡和外界干預(yù)而妄斷，客觀、獨(dú)立、公正地裁判。

第四，公訴機(jī)關(guān)自偵一套證據(jù)材料，不完全依賴偵查機(jī)關(guān)。 法律規(guī)定，在需要補(bǔ)充偵查時(shí)，公訴機(jī)關(guān)可將案件退回偵查機(jī)關(guān)偵查， 亦可自行偵查。 但實(shí)踐表明公訴機(jī)關(guān)過分依賴偵查機(jī)關(guān)，以致在庭審中面對辯護(hù)人的疑問時(shí)顯得理由牽強(qiáng)，有損司法公正和權(quán)威。

第五，證明責(zé)任的分配。一旦被告人一方對證據(jù)提出質(zhì)疑時(shí)，證明“證據(jù)”合法性的責(zé)任就應(yīng)由公訴方承擔(dān)。一旦不能排除證據(jù)的非法性， 就不可采用此證據(jù)。 對于公訴方來說，承擔(dān)舉證責(zé)任明顯比被告人一方來得容易得多，其可任意調(diào)查、收集證據(jù)而無限制，因被限制人身自由的被告人以及權(quán)限較多的辯護(hù)人無偵查機(jī)關(guān)或公訴方同等的條件來證明“證據(jù)”的非法性。

第六，落實(shí)全程錄音錄像制度。 《刑事訴訟法》第121條第二款“錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性”。在實(shí)踐中，此“全程”是在特定訊問的全程，而非所有的，訊問往往在這特定的訊問之外進(jìn)行，錄音錄像制度的不健全導(dǎo)致了“打時(shí)不錄、打后錄”的非法現(xiàn)象。 為了杜絕這一現(xiàn)象，作者認(rèn)為應(yīng)該建立兩套錄音錄像方案：第一，在偵查人員第一次接觸犯罪嫌疑人、被告人到被送到看守所之前，由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)全天24 小時(shí)錄音錄像；第二，在被送到看守所后， 由看守所負(fù)責(zé)全天24 小時(shí)錄音錄像，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)進(jìn)入看守所訊問犯罪嫌疑人、 被告人時(shí)，可自行錄音錄像，當(dāng)在法庭上對此錄音錄像有質(zhì)疑時(shí)可調(diào)取看守所的錄音錄像進(jìn)行核實(shí)，如此，錄音錄像制度才不至被虛設(shè)。

[1]陳光中，張小玲：論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用，載于《政治與法律》2005 年第1 期P100-P110.

[2]林則奘：非法證據(jù)排除規(guī)則的迷失及破解，載于《東方法學(xué)》2009 年第6 期P41-54.

[3]陳瑞華：非法證據(jù)排除規(guī)則的理論解讀，載于《科學(xué)證據(jù)》2010 年第18 卷（第5 期）P552-568.

[4]陳衛(wèi)東，程雷，孫皓，陳巖：“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”實(shí)施情況調(diào)研報(bào)告—側(cè)重于三項(xiàng)規(guī)定的研究， 載于 《證據(jù)科學(xué)》2012 年第20 卷（第1 期）P76-87.