商法思維法律適用性微觀辨析

段向坤

【摘要】無(wú)論“民商合一”的堅(jiān)持者，亦或“民商分立”的倡導(dǎo)者，都不可否認(rèn)商法和商法觀念在客觀上的獨(dú)立存在。然而在司法審判中，商法的獨(dú)立性體現(xiàn)的卻差強(qiáng)人意，簡(jiǎn)單的商事制度與傳統(tǒng)的民法思維相結(jié)合來(lái)解決商事問題的現(xiàn)象還相當(dāng)普遍，這不僅不利于商事糾紛的準(zhǔn)確判斷，也不利于商法為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的社會(huì)目標(biāo)之達(dá)成。因此，文章通過(guò)商法思維在法律適用中的微觀辨析，為法官的司法裁判提供理性而正當(dāng)?shù)呐袛嗷A(chǔ)及思維模式。

【關(guān)鍵詞】法律思維 商法思維 法律適用 商事審判

【中圖分類號(hào)】D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

法學(xué)是 “以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)”①，但在法律適用過(guò)程中，除了大量的法律規(guī)范問題，還存在著法律規(guī)范盲區(qū)以及由此引發(fā)的價(jià)值判斷問題。如何在司法實(shí)踐中正確適用法律、作出公正裁判，要求法官不僅具有扎實(shí)的法學(xué)功底還要有訓(xùn)練有素的法律思維。英美法系將法律思維概括為—‘Thinking like a lawyer’，即要求法律人“依法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”②。本文要討論的是商事案件裁判過(guò)程中，司法者應(yīng)尊重商事審判的獨(dú)立價(jià)值，并適當(dāng)運(yùn)用商法思維實(shí)現(xiàn)商事案件的合理解決。

商事審判的獨(dú)立性

自20世紀(jì)80、90年代，為了適應(yīng)建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，我國(guó)開始了大規(guī)模的商事立法，先后頒布了《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（1986年）、《中華人民共和國(guó)海商法》（1992年）、《中華人民共和國(guó)公司法》（1993年）、《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（1995年）、《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》（1995年）、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（1997年）、《中華人民共和國(guó)證券法》（1998年）、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）、《中華人民共和國(guó)信托法》（2001年）、《中華人民共和國(guó)投資基金法》（2003年），這些商事單行法無(wú)論在具體制度規(guī)則層面還是在其所包含的基本原則和理念層面都不同于傳統(tǒng)的民法，因此，無(wú)論我國(guó)將來(lái)是否制定統(tǒng)一的商法典亦或頒布商法通則，商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門在理論和制度上的獨(dú)立價(jià)值已然凸顯無(wú)疑。在理論上探討商法的獨(dú)立地位不是目的，商法獨(dú)立性研究的真正價(jià)值還應(yīng)體現(xiàn)為商事審判的獨(dú)立性。

2000年，最高人民法院進(jìn)行民事審判改革，將原來(lái)的民庭、經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭、交通庭等審判機(jī)構(gòu)納入大民事審判的范疇，并根據(jù)具體職能的不同分為民一庭、民二庭、民三庭、民四庭。經(jīng)過(guò)幾年的積淀，我國(guó)大民事審判格局仍未真正建立，除了民一庭外，其余三個(gè)庭有了特色鮮明的新稱謂，民三庭改用知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，民四庭改為涉外海事商事審判，民二庭則改為民商事審判。從民二庭的稱謂我們不難看出，在我國(guó)司法實(shí)踐中，存在著民事審判和商事審判的模糊界分，盡管有學(xué)者指出從職責(zé)范圍看民商事審判實(shí)質(zhì)上就是商事審判③。而實(shí)際上商事審判有別于民事審判，有其獨(dú)立性。

商事審判強(qiáng)調(diào)營(yíng)利利益的保護(hù)。理論上下述觀點(diǎn)很容易達(dá)成共識(shí)—經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，商事審判作為上層建筑，理應(yīng)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，并不斷發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)規(guī)律而遵從之。然而，在具體的商事審判中，法官往往忽略這一共識(shí)。很多法官在處理商事糾紛時(shí)，往往不愿看到一方受益一方受損，以社會(huì)公平替代經(jīng)濟(jì)公平，作出違背市場(chǎng)規(guī)律的判決。實(shí)際上，民事審判強(qiáng)調(diào)通過(guò)民事主體的一般利益保護(hù)達(dá)到社會(huì)公平，這種社會(huì)公平帶有一定的倫理性；而商事審判則側(cè)重于商事個(gè)體的營(yíng)利保護(hù)以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平，經(jīng)濟(jì)公平更多地體現(xiàn)在對(duì)市場(chǎng)規(guī)律的尊重和商業(yè)經(jīng)營(yíng)營(yíng)利性的平等保護(hù)上。如果任意通過(guò)商事裁判改變商事經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，顯然有違市場(chǎng)規(guī)律，損害商業(yè)經(jīng)營(yíng)的可預(yù)期性，不利于促進(jìn)商人商業(yè)經(jīng)營(yíng)的積極性。

商事審判以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象。商事審判的獨(dú)特性還體現(xiàn)在其調(diào)整對(duì)象—商事關(guān)系的獨(dú)特性，商事審判應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分商人和普通的民事主體（在商事關(guān)系中往往以消費(fèi)者的身份出現(xiàn)）、商行為和普通的民事行為。對(duì)商主體規(guī)定更為嚴(yán)格的義務(wù)，對(duì)消費(fèi)者給予法律上的特殊保護(hù)；對(duì)商行為適用商事特別法進(jìn)行規(guī)范，對(duì)于普通的民事行為適用民法一般原則和規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。商事關(guān)系的最大特點(diǎn)還在于 “至少一方當(dāng)事人具有營(yíng)利動(dòng)機(jī)”④，商事審判雖不能給商事經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)利益，但是可以為商事經(jīng)營(yíng)提供公平的法治環(huán)境。

商事審判充分尊重商人自治。商人是以商業(yè)經(jīng)營(yíng)為業(yè)的人，商人對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)的規(guī)律和營(yíng)利性的判斷更為精準(zhǔn)，法律理應(yīng)尊重商人的充分自治。商人自治的一個(gè)典型表現(xiàn)是在法無(wú)明文禁止的情況下承認(rèn)和保護(hù)商人的經(jīng)營(yíng)自由。商業(yè)經(jīng)營(yíng)形式繁雜多變，法律的前瞻性不足以及時(shí)跟進(jìn)，要求商人“依法經(jīng)營(yíng)”，實(shí)際上是對(duì)商人一種苛求。商人在商事經(jīng)營(yíng)過(guò)程中最為關(guān)注的是如何獲得利益最大化，對(duì)于商事經(jīng)營(yíng)的方式，只要不違反國(guó)家的強(qiáng)行法規(guī)范，不違背善良風(fēng)俗，理應(yīng)得到法律的認(rèn)可和保護(hù)。商事審判中應(yīng)充分尊重商人自治，如不隨便否定商事合同（包括其部分條款）的效力，對(duì)商主體的內(nèi)部約束充分尊重其章程或相關(guān)協(xié)議的約定。

商事審判優(yōu)先適用商事特別法和商事自治規(guī)范。所謂法律適用，其實(shí)“是一個(gè)尋找可以被運(yùn)用的法律的過(guò)程”⑤。商法適用過(guò)程中，由于傳統(tǒng)的民法觀念根深蒂固，而很多法官又缺乏商法的邏輯和思維，在選擇法律規(guī)則的過(guò)程中往往用民法規(guī)則解決商事糾紛。如此裁判，不僅使得我國(guó)的商事法律規(guī)則中體現(xiàn)的營(yíng)業(yè)自由、保護(hù)營(yíng)利、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的價(jià)值和理念沒辦法通過(guò)商事審判進(jìn)行彰顯，而且使得商事審判的公信力大打折扣，因此，在商事審判法律適用的選擇中，應(yīng)優(yōu)先適用商事特別法。此外，商事自治規(guī)范的適用亦應(yīng)得到足夠的重視，它能夠有效地彌補(bǔ)商事立法的滯后與不足，同時(shí)能夠最大限度地迎合商業(yè)活動(dòng)的需要，促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展。

商法思維在商事審判中的法律適用

如上所述，商業(yè)審判有著不同于一般民事審判的獨(dú)立性，因此在商事審判中就“不能憑著簡(jiǎn)陋的商事制度、用民法的基本意識(shí)甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來(lái)解決商事問題”⑥。

商法思維具有獨(dú)特的“有償性”判斷標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)民法理論對(duì)法律行為“有償性”的判斷是以是否給付對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，于是，有償法律行為是指一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的條件是對(duì)方給付相應(yīng)對(duì)價(jià)的法律行為，無(wú)償法律行為是指一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)不需要對(duì)方給付相應(yīng)對(duì)價(jià)的法律行為。對(duì)法律行為進(jìn)行有償性區(qū)分的目的在于，有償法律行為和無(wú)償法律行為對(duì)義務(wù)人的要求是不一樣的，如有償保管合同的保管人承擔(dān)的責(zé)任就比無(wú)償保管合同的保管人承擔(dān)的責(zé)任要重。

對(duì)于民事行為，“有償性”的判斷以是否給付對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)沒有問題。但是對(duì)于商事行為“有償性”的判斷如果仍然沿用是否給付對(duì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，則顯然有失公允。眾所周知，商人從事商事行為的目的是追求利益最大化，從這一常理出發(fā)，商人的所有經(jīng)營(yíng)行為理應(yīng)被推定為有償行為，而不論行為當(dāng)時(shí)是否有明確對(duì)價(jià)，商事審判中貫徹商事思維對(duì)“有償性”的認(rèn)定，不僅符合商事交易的內(nèi)在邏輯，而且有利于明確類似“表面無(wú)償實(shí)則有償?shù)纳绦袨椤敝胸?zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

商法思維更加強(qiáng)調(diào)“意思自治”。意思自治，是指任何自然人、法人只是依據(jù)自己的真實(shí)意愿參加法律關(guān)系并承受其后果，此外不受他人（包括國(guó)家）強(qiáng)制或限制。意思自治在民法上主要表現(xiàn)為合同自由原則。近代民法采取的是絕對(duì)的意思自治，充分尊重當(dāng)事人的契約自由，其結(jié)果一方面促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面也造成了諸多嚴(yán)重的社會(huì)問題?，F(xiàn)代民法總結(jié)以往的經(jīng)驗(yàn)，在尊重契約自由的基礎(chǔ)上，通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則對(duì)意思自治、契約自由進(jìn)行限制，如顯失公平的法律行為可以撤銷，再如違約金如果超過(guò)損失的30%，法院可以認(rèn)為違約金約定過(guò)高而進(jìn)行變更。

意思自治在現(xiàn)代民法領(lǐng)域受到限制，緣于民法中對(duì)人的理解的變化。傳統(tǒng)民法上的人被認(rèn)為是“善良家父”、“理性人”，法律用“人”這一概念夷平和剔除自然人之間的所有差異，但是現(xiàn)代民法理論對(duì)“人”的假定逐漸發(fā)生了變化，立法者眼中的“人”不再是一個(gè)理性自足的“強(qiáng)者”，而是一個(gè)“弱而愚的人”，容易輕率行事，急需法律的扶持和關(guān)切。因此，盡管“意思自治”仍然是現(xiàn)代民法的一大基石，但是其已不再具有完全的絕對(duì)性了。然而，商事領(lǐng)域卻不盡然，現(xiàn)代商法對(duì)“人”的假定有別于民法，商法中的人是“經(jīng)濟(jì)人”⑦，是以營(yíng)利為目的而存在的一個(gè)職業(yè)群體，這個(gè)群體具有充分的理性和職業(yè)常識(shí)，能夠合理地分析和正確規(guī)避商業(yè)經(jīng)營(yíng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)商事交往中只要不違背強(qiáng)行法的規(guī)定，不違背善良風(fēng)俗，應(yīng)充分尊重商人的意思自治。

商事思維更加重視“外觀主義”。在審判實(shí)踐中由于當(dāng)事人意思表示不明確，法官到底是遵循意思主義還是外觀主義對(duì)案件的判決結(jié)果影響深遠(yuǎn)。外觀主義強(qiáng)調(diào)交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)；意思主義則要求透過(guò)行為外觀追尋當(dāng)事人的內(nèi)心真意。在司法實(shí)踐中，內(nèi)心真意和外觀表現(xiàn)不一致的場(chǎng)合時(shí)有出現(xiàn)，對(duì)法律行為效力的判斷到底是依據(jù)外觀還是內(nèi)心真意，民法思維與商法思維存在較大差異。

傳統(tǒng)民法很注重意思表示，究其原因在于民事法律行為生效的一個(gè)核心要件就是意思表示真實(shí)，在司法實(shí)踐中法官在案件審理上也往往注重“探究真意”，對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心真意的發(fā)掘是民事糾紛審理的核心，在真意模糊的情況下，無(wú)疑給裁判者帶來(lái)了較大的自由裁量的空間，導(dǎo)致案件的審理存在著很大的不確定性。而商事活動(dòng)中尊重商事行為的外觀，一旦商事行為達(dá)成就不能輕易撤銷，法官亦不能基于其樸素的公平觀念調(diào)整商事行為的利益分配。只有如此，才能真正發(fā)揮市場(chǎng)的調(diào)控機(jī)制，促進(jìn)商事主體間信用機(jī)制的建立，同時(shí)也免去了商事糾紛中對(duì)內(nèi)心真意探究所需的繁瑣的證明環(huán)節(jié)，以維護(hù)商事交易的確定性、時(shí)效性和可預(yù)見性，促進(jìn)商事交易安全和效率目標(biāo)的達(dá)成。如“情勢(shì)變更”在民事審判中可以成為違約方免責(zé)的有效抗辯，但在商事審判中則不能如此輕易認(rèn)定，因?yàn)樯谭ㄋ季S有一個(gè)簡(jiǎn)單的共識(shí)“既然作出承諾，就不能像沒有作出承諾那樣簡(jiǎn)單對(duì)待”⑧，這也解釋了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》沒有將情勢(shì)變更作為違約方的抗辯事由，而改為更為嚴(yán)格的“非所能控制的障礙”，以維護(hù)國(guó)際貿(mào)易的可預(yù)見性。

商法思維對(duì)商人規(guī)定了更嚴(yán)格的義務(wù)。商事審判比民事審判對(duì)行為主體的義務(wù)和責(zé)任要求更為嚴(yán)格，理論上稱為商主體的“加重責(zé)任”，具體表現(xiàn)為特殊的注意義務(wù)和嚴(yán)格責(zé)任。之所以對(duì)商主體規(guī)定加重責(zé)任，概言之無(wú)外乎以下原因：一是商主體作為理性“經(jīng)濟(jì)人”，理應(yīng)具有較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)決策能力，并承擔(dān)較高的注意義務(wù)；二是出于公平的考量，也要求商法在維護(hù)商行為的營(yíng)利性同時(shí)，賦予商主體嚴(yán)格的法律義務(wù)和責(zé)任，傾向性保護(hù)商事交易相對(duì)人。

無(wú)論是商行為還是一般的民事法律行為，都對(duì)債務(wù)承擔(dān)者規(guī)定了相應(yīng)的注意義務(wù)，否則將為自己的故意或過(guò)失行為承擔(dān)責(zé)任。其區(qū)別在于，傳統(tǒng)民法在處理民事交往時(shí)以“賣方自慎，買方自慎”為原則，即要求買方在民事交往中也要同樣審慎，否則也要為自己的疏忽承擔(dān)后果。而商事交易中則更強(qiáng)調(diào) “賣方自慎”，即商事交往的債務(wù)承擔(dān)者往往要承擔(dān)更重的注意義務(wù)，而且這種注意義務(wù)的表現(xiàn)形式是法定的注意義務(wù)，如保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人的說(shuō)明義務(wù)，當(dāng)然在某些場(chǎng)合這種注意義務(wù)也可能以默示的形式推定，如出售的商品應(yīng)具有適銷性。

傳統(tǒng)民法理論的追責(zé)原則以過(guò)錯(cuò)責(zé)任、單一責(zé)任為原則，即民法要求責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的前提不僅是責(zé)任人行為的違法性還應(yīng)確認(rèn)其行為動(dòng)機(jī)的可責(zé)性，而且不搞“連坐”，要求“一人做事一人當(dāng)”。而商法對(duì)商事交易規(guī)定了更為嚴(yán)格的責(zé)任，即嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任要求商事交易中，債務(wù)人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)，如商事保管中，出現(xiàn)被保管貨物毀損滅失，保管人對(duì)被保管人承擔(dān)責(zé)任，而不論其在履行保管義務(wù)時(shí)是否有過(guò)錯(cuò)。連帶責(zé)任在民法中是作為特例存在的，而在商事交易中則普遍適用，如公司設(shè)立失敗，全體發(fā)起人對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

商法思維更加注重保護(hù)交易效率。NIT（新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)）指出，法律制度不僅僅是一系列的行為規(guī)則，而且應(yīng)被視為一種重要的生產(chǎn)要素，因此，商事立法不僅要為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供必要的制度安排，而且這種制度安排應(yīng)該能夠促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高效交易。商事裁判的價(jià)值不在于權(quán)利義務(wù)分配是否對(duì)等，而側(cè)重于裁判的結(jié)果是否能夠促進(jìn)商業(yè)發(fā)展，是否具有經(jīng)濟(jì)合理性。這一理念在具體的商事制度中表現(xiàn)為商事行為的要式性、文義性和商事請(qǐng)求權(quán)的短期消滅時(shí)效制度。

商事行為具有大量性、反復(fù)性、同一性的特點(diǎn)，使得商事行為的要式性和文義性得到了合理解釋。商事行為的要式性是指商事行為的有效成立需要符合法定的形式，如票據(jù)上須有必要記載事項(xiàng)；商事行為的文義性是指商行為的效力以行為外觀為依據(jù)，如提單的記載事項(xiàng)對(duì)第三個(gè)有終極證明力，而不論基礎(chǔ)法律關(guān)系中是否有瑕疵。相對(duì)于民事行為關(guān)注權(quán)利義務(wù)的均衡對(duì)等、崇尚平等公正而言，商事行為的要式性和文義性在簡(jiǎn)略當(dāng)事人的磋商內(nèi)容，減少交易成本，保證交易便捷方面具有重要價(jià)值。

商法思維追求交易效率的另一個(gè)例證就是商事請(qǐng)求權(quán)的短期消滅時(shí)效制度，即為了促進(jìn)交易的迅速達(dá)成，將商事交易產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)期間予以縮短。各國(guó)立法對(duì)于商事請(qǐng)求權(quán)的行使多規(guī)定了短期消滅時(shí)效，如法國(guó)民法規(guī)定一般請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效是30年，而對(duì)于特定合同債權(quán)則規(guī)定了6個(gè)月到5年不等的短期時(shí)效；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定一般債權(quán)消滅時(shí)效是15年，而對(duì)特定商事債權(quán)規(guī)定了兩年的短期時(shí)效。需要注意的是，由于我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)商法思維和理念的認(rèn)識(shí)不足，對(duì)一般民事請(qǐng)求權(quán)消滅時(shí)效的規(guī)定與商事請(qǐng)求權(quán)消滅時(shí)效的規(guī)定差別不是很大，在此不足為證。

綜上所述，筆者強(qiáng)調(diào)商事審判中商法思維的法律適用，是希望法官在審理商事糾紛時(shí)尊重和發(fā)現(xiàn)商事審判的特殊性，并運(yùn)用商法思維對(duì)商事糾紛作出準(zhǔn)確的判斷，進(jìn)而推進(jìn)商法研究和商事立法的科學(xué)化、合理化，為建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。

（作者單位：寧夏大學(xué)政法學(xué)院）

【注釋】

①[徳]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2004年。

②王澤鑒：《法律思維與法治實(shí)例》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年。

③李后龍：“中國(guó)商事審判的演進(jìn)”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2006年第1期。

④王保樹：“商事審判的理念和思維”，《山東審判》，2010年第193期。

⑤梁葉林：“商法理念與商事審判”，《法律適用》，2007年第258期。

⑥慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，1998年。

⑦王小能，郭瑜：“商法獨(dú)立性初探—從票據(jù)法與海商法的角度”，《中外法學(xué)》，2002年第5期。

⑧[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1997年。

責(zé)編/