官、民與法

提 要：延續(xù)唐、宋之制，元代國家對涉及違律為婚和義絕的婚姻予以強制離異，但在具體規(guī)定上產生了明顯變化，其解決婚姻沖突、救濟婚姻雙方的作用更加凸顯。在實踐中，判決離婚并不是國家對民眾婚姻的單方面干預，民眾往往主動尋求官府對婚姻進行判決。作為司法者的官府，則希望在“厚風俗”的同時能夠“免詞訟”，通過法律宣傳、民間調解以及提高司法效率等措施減輕訴訟壓力。在具體的判決中，官府并不一定完全按照法律規(guī)定判離，有時會出于現(xiàn)實的考量斷以“已婚為定”，體現(xiàn)出“法意”與“人情”的衡平。判決離婚所展現(xiàn)出的這一圖景正是元代官、民法律實踐的一個縮影。

關鍵詞：元代；判決離婚；違律為婚；義絕；法律實踐

隨著“法律儒家化”、“禮律合一”進程在唐代的完成，婚姻關系的解除被置于國家法律的全面調節(jié)之下。唐代以降，法律規(guī)范下的離婚制度呈現(xiàn)出這樣一種結構：一方面，給予民眾一定的離婚自由，丈夫可以“七出”休妻，夫妻雙方亦可以在意見達成一致的情況下“和離”；另一方面，當婚姻本身違律，或者婚姻中出現(xiàn)義絕行為，國家則主動對其干預，強制離異。相對于前者中法律的消極介入，后者需要進入正式的司法程序，即本文所謂的“判決離婚”。1由于史料所限，有關大蒙古國時期乃至更早期蒙古社會中的離婚制度我們了解很少。就忽必烈建元之后的離婚制度來看，很大程度上繼承了漢地舊制。大量案例顯示，判決離異的情況在元代十分常見，對婚姻關系進行審判成為元代地方官員日常司法的重要內容。尤其值得注意的是，在具體的判決過程中，并非表現(xiàn)為國家權力對婚姻關系的單方面干預，民眾往往扮演著十分積極的角色。作為司法者的元代官員，則需要經過情、理、法的復雜平衡做出合適的判決，或“斷離”，或“已婚為定”。元代判決離婚所呈現(xiàn)出的這一圖景，正是其日常法律實踐的一個縮影。

在現(xiàn)有研究中，有關元代判決離婚的討論主要見于元代婚姻法律制度的通論性論著，2其中龔恒超的博士論文對元代判決離婚進行了比較全面的論述，對筆者頗有啟發(fā)。此外，譚曉玲以《元典章》所載案例為中心對元代判決離婚的適用情形進行了考察，1曾代偉則主要關注到元代司法實踐中的義絕之制。2總的來說，元代的判決離婚雖已受到一定的關注，尚不夠深入，特別對其中的官、民實踐少有涉及。近年來，中國法律史的研究旨趣逐漸“從實體規(guī)范轉向程序和過程，從法典轉向審判，從表達轉向實踐，從大傳統(tǒng)轉向小傳統(tǒng)，從意識形態(tài)轉向日常生活，從國家轉向社會”，3法律秩序的實際運行狀態(tài)成為學者們關注的核心。4受此啟發(fā)，筆者嘗試采用一種實踐史的進路對元代的判決離婚進行更為細致地考察。在研究視野上，從法律文本的遞嬗擴展到具體的訴訟與審判過程，重點考察官與民在其中的行動及意義，希望能從一個側面揭示元代法律實踐的真實圖景。文中或有不當之處，請學界師友不吝指正。

一、接續(xù)與變奏

——元代判決離婚的制度設計

嚴格意義上來說，在元代無論以何種形式離

婚，都會受到官府不同程度的“裁斷”。如丈夫休

妻，除須遵循“七出”與“三不去”的限制外，還須

“分朗寫立休書，赴官告押執(zhí)照”。得到官府確認后，才允許妻子歸宗，“依理改嫁”。5對以“手?！贝鏁醯男袨椋瑒t嚴加禁治。6婦女雖亦有一定的離婚自由，但僅限于男方有嚴重過失且定婚未嫁的某些特殊情況，必須獲得官方批準才能離異，其所受到的限制和干預更遠過男方。7不過，從“意思決定”的角度來看，無論是丈夫休妻、妻子申告離異抑或夫妻“和離”，在符合法律規(guī)定的前提下，離或不離首先取決于夫妻本身，只是在官府按照一定程序確認后才具有合法性，這與取決于官府的判決離婚有本質的區(qū)別。元代的判決離婚主要為兩種情形：違律為婚斷離與義絕斷離。下文即對此分別予以論述。需要指出的是，由于元代是一個多元族群國家，蒙古統(tǒng)治者又奉行多俗并舉的政策，規(guī)定“諸色人同類自相婚姻者，各從本俗法，遞相婚姻者以男為主”，8許多有關判決離婚的制度規(guī)定針對的主要是漢人、南人，對其它族群則不一定適用。對此，筆者在行文中不再予以特別說明。

（一）違律為婚

《吏學指南》釋“違律為婚”曰：“依法不許違律，其有故為之者，是名違律為婚?！?這與《唐律疏議》中之解釋大體一致，10即違反法律的禁止性規(guī)定結婚的情況。與前代一樣，元代國家對婚姻設置了諸多限制，防止不當的婚姻關系破壞社會倫理秩序，進而威脅國家統(tǒng)治的穩(wěn)定。結婚一旦違律，其本身便不具有合法性，在對當事者處以刑罰的同時須對既成事實的非法婚姻進行消滅，從而恢復被破壞的倫理秩序。根據《至正條格·斷例》，元代涉及違律為婚的罪行大致有12種，統(tǒng)計如表1。從內容來說，表1所列的元代違律為婚罪行可分為三類：一，婚姻雙方因有特殊的親緣關系或者社會身份，故而不合為婚，如同姓為婚、違律收繼、良賤為婚、官民為婚、與樂人婚；二，在結婚過程中有違背禮、法的不當行為，如居喪嫁娶、有妻娶妻、悔親別嫁、恐嚇強娶；三，一些特定群體被禁止結婚或者婚嫁受到嚴格的限制，如僧道娶妻、命婦再醮、廣官妻妾改嫁。究其緣由，不外乎宗法禮制的要求或社會管理的現(xiàn)實考量，這與前代是基本一致的。不過，就具體規(guī)定來說，元代與前代相比也出現(xiàn)了一些明顯的變化：

首先，對于婚姻雙方身份的限制有所松動，更加重視婚姻中是否有妄冒或者脅迫等不當行為，這一點主要表現(xiàn)在對官民為婚、良賤為婚的規(guī)制上。依《唐律》，嚴禁在任官員為自己或其親屬求娶其任所之女子，枉法娶人妻妾及女則更“以奸論加二等”，“各離之”。1蓋為防止官員欺凌民眾。元代考慮到外任遷轉官員時常不歸鄉(xiāng)里，若完全禁止其在任所求娶，或致子嗣缺乏，故其做法與前代有所不同。依大德八年（1304年）規(guī)定：“今后流官如委亡妻或無子嗣，欲娶妻妾者，許令官媒往來通說，明立婚書，聽娶無違礙婦女。如違，治罪離異，追沒元下財錢?！?也就是說，官員依法在任所求娶妻妾是被允許的，但若非法求娶，則要“斷罪離異”。對于良賤為婚，唐宋時期也是絕對禁止的。依《唐律》，無論是主人為奴婢娶良人還是奴婢自娶，都要斷罪離異，若以奴婢冒充良人，而與良人為夫婦，其刑罰更重。3與此不同，金代對于良賤為婚基本不予干涉，太宗天會十年（1132年）規(guī)定：“諸良人知情嫁奴者，聽其如故為妻，其不知情而嫁者，去住悉聽所欲?！?元代的規(guī)定大體沿襲金代，至元六年（1269年）規(guī)定，奴婢與兩人為婚，只要雙方自愿，寫立婚書，即可“許聽為婚”。5不過，若其中有妄冒行為，則仍被嚴令禁止。表1中的相關斷例，主要針對的并不是良、賤或者官、民之間的身份差別，而是為婚過程中的不當行為。

其次，婚姻中依然傾向于維護男方利益，但對女性利益也予以了更多地關注，最明顯的是對恐嚇、強娶等違背女性意愿行為的規(guī)制。在早期蒙古社會，掠奪婚曾一度盛行，魯布魯克出使蒙古的蒙哥時代，蒙古人的婚禮中仍然帶有武力搶奪的“儀式性”內容。6然而在中原王朝，是禁止在婚姻中使用恐嚇、威脅等方式強娶的。按《唐律》，若違律為婚而又“恐嚇娶”、“強娶”，要加等斷罪。即使應該為婚，“期要未至而強娶”，亦須“杖一百”，至于婚姻本身，則“依律不合從離”。7依照表1斷例，元代一旦出現(xiàn)恐嚇、強娶的行為，明確斷以離異，這對保護女性利益有著積極意義。

再次，出現(xiàn)了一些新的禁止性規(guī)定，主要是對僧道為婚、官員妻妾再嫁的限制。對于僧道娶妻，元代以前雖進行了法律規(guī)制，但未明確指出是否離異。如按唐代《僧道格》，僧、道婚娶，“以奸論加一等，僧道送五百里編管”。8宋代則規(guī)定“道士不得蓄養(yǎng)妻孥”，對于成家的道士，令其“出外居止”。9表1中斷例則明確規(guī)定，僧道娶妻，須予以離異。對于命婦改嫁，遼開泰六年（1017年）有“禁命婦再醮”之規(guī)定，10元代不僅限制命婦再醮，同時亦禁止改嫁婦人獲得封贈，延祐五年（1318年），元政府規(guī)定：“除蒙古色目外，漢人官員娶到寡婦根底，不合與封贈?！?1相對于一般婦女，命婦獲得榮譽和身份的同時也失去了再嫁的自由。對入廣官員妻妾改嫁的限制也是元代特有的。兩廣在元代被北人視為“煙瘴重地”，元政府為吸引官員任職兩廣，制定了許多優(yōu)待措施。禁止入廣官員妻妾擅自改嫁，主要是為保護入廣官員的利益，在一定程度上打消其顧慮。

（二）義絕

《吏學指南》釋“義絕”曰：“伉儷之道義期

同穴，一與之齊終身不改，茍違正道是名義絕?！?2中國傳統(tǒng)法規(guī)范下的人倫秩序大致可分為基于血緣的親屬關系和非血緣的義合關系，夫妻關系即屬于后者。非血緣的人倫關系建立在“義”之上，若因某些行為導致“義”被損害，則關系終止，此為“義絕”。所謂“義者，宜也”，1這里的“義”指在非血緣人倫關系中互相所承擔的義務以及建立在此基礎上的“情義”。廣義上，義絕可泛指所有非血緣人倫關系的終止，不過自唐代以降，法律中的義絕一般特指婚姻?！短坡伞艋椤贰傲x絕離之”條曰：“諸犯義絕者離之，違者，徒一年?！北緱l“疏議”又曰：“官司判為義絕者，方得此坐，若未經官司處斷，不合此科。”2也就是說，夫妻一旦義絕必須強制離異，同時，是否義絕以官府斷決為準。正如元代判例中常說的，夫妻一旦義絕則“再難同處”，3這樣的婚姻關系繼續(xù)存在難免會有進一步的紛爭和摩擦，官府只有對其對其斷離才能維護整個社會穩(wěn)定。義絕的法制化，使得國家可以對婚姻關系予以主動干預，從而維護非血緣人倫秩序。

《唐律疏議》規(guī)定：“毆妻之祖父母、父母及殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺及妻毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及與夫之緦麻以上親、若妻母奸及欲害夫者，雖會赦，皆為義絕?！?相同的內容亦見于《宋刑統(tǒng)》。5據此，唐宋時期的義絕罪行主要有這樣四個方面：夫犯妻族、妻犯夫族、夫族妻族相犯、妻犯夫。在這里，法律規(guī)制的對象是婚姻雙方家族，對夫妻本身的關注反而很少，特別是妻子的利益幾乎沒有被提及。故滋賀秀三對此評論說：“與其說離婚重視夫妻個人的關系，莫如說更重視男女兩家的關系。”6

元代法律對何種行為屬義絕并沒有作統(tǒng)一規(guī)定，元代史料中提到義絕多是在具體的判例中，對此先行研究已有初步梳理。7筆者在前人基礎上詳考史籍，共檢得義絕罪行11種，現(xiàn)將每種罪行及相應的典型判例統(tǒng)計如表2。

根據表2所示，元代的義絕相比唐宋有著顯著差異。其一，夫妻侵害對方家族依然是義絕的重要原因，但在具體適用中更加靈活與變通。在侵害行為上，并不局限于毆、殺、奸非，婿放火燒妻家房舍比照“毆妻之母”加重斷罪，男婦誣翁奸或者婿誣丈人奸皆義絕離異。在侵害對象上，亦不拘泥于唐宋法律規(guī)定的范圍，共居生活的夫家或妻家親屬，如前妻兒女、妻家驅男等皆被納入法律規(guī)制的范圍。其二，許多傷害妻子的行為被納入義絕的范疇。嫁賣妻妾、逼令妻妾為娼在唐宋法律中已規(guī)定要斷離。如據《唐律疏議》，夫將妻子嫁賣與他人，同“嫁妻妾之罪”，應“二夫各離”，8又據宋《慶元條法事類》所引《戶令》，“諸令妻及子孫之婦若女，使為娼，并媒合與人奸者，雖未成立，并離之”。9但是否屬于義絕，皆未明言。丈夫虐待、損傷妻子以義絕斷離，則是唐宋時期完全沒有的新情況。元代義絕改變了唐宋完全以家族為中心、忽視妻子利益的狀況，夫妻關系本身開始受到更多的關注。

概言之，元代的判決離婚與前代一樣，不外乎兩種情形：先天違律或后天義絕。其本質為國家權力對婚姻關系的主動干預。不過，相比唐宋，元代的判決離婚制度出現(xiàn)了許多積極的變化：對雙方身份的限制有所松弛，更加重視婚姻中是否有妄冒、暴力、恐嚇等不當行為，女性利益開始受到關注。同樣是通過調整婚姻關系維護倫理秩序和社會穩(wěn)定，唐宋主要強調社會身份和家族利益，元代則更加強調婚姻生活本身應和諧、有序。如此，當婚姻中一方利益受到傷害，官府判決離婚成為一種救濟措施。特別對處于相對弱勢的妻子來說，其重要性更加凸顯。

二、告訴與應對

——官、民的立場與策略

在制度設計上，元代的判決離婚是在出現(xiàn)違律為婚或義絕罪行的情況下對當事人處以刑罰后附帶執(zhí)行的強制離婚，這種行為其實是統(tǒng)治者根據其對倫理秩序的想象對民眾婚姻所施加的干預。然而揆諸實踐層面，其圖景要復雜的多。元代史料中保存了許多判決離婚案例，從中可以發(fā)現(xiàn)，元代民眾不僅對判決離婚制度有著相當的認知，而且積極地利用這一制度達成自己的訴求。對于官府來說，婚姻所關系的人倫秩序與民眾的頻繁興訟都是其必須予以應對的。

（一）積極的告訴者

元代判決離婚的發(fā)生，除涉及官員時常由監(jiān)察機構糾舉，絕大多數情況下緣于民眾提起的訴訟。民眾在提起訴訟時，很多時候顯然是尋求官府對婚姻關系予以干預。根據起訴者的身份與動機的不同，民眾的訴訟行為又有以下幾種：

其一，由犯罪人、受害人之外的第三人向官府告發(fā)。據表3可見，告發(fā)的事由多為同姓為婚、服內成婚等嚴重違反社會倫理的情況，告發(fā)者與被告者之間大多為親屬、鄰居等密切關系。之所以呈現(xiàn)出這一圖景，概因只有關系密邇、同居共活才知曉其婚姻內情，這也顯示出元代民眾對于婚姻相關的法律規(guī)定是有相當的認知的。然而，元代繼承唐宋同居相容隱的制度，將“毆告夫及大功以上尊長、小功親屬”列入“十惡”之“不睦”，1又規(guī)定“諸親屬相告，并同自首”，2告發(fā)親屬婚姻違律的動機何在呢？在案例一中，胡千七將其小女元七娘與養(yǎng)子胡元一為妻，事先曾告知其兄胡元三，胡元三認為兄妹為婚“道理恐過不得”，但胡千七不聽勸告。胡元三最終向社長揭發(fā)，申告官府，因為“恐已后事發(fā)，必致負累”，3即害怕事發(fā)后會連累自己。在案例七中，繆緊孫（即繆阿賢）狀告房兄繆富二服內收繼已故房弟繆富六妻阿雇，經官府查實，繆緊孫當時其實曾同坐飲酒，“明見繆富三合親及書寫過房文約畫字事情”，4其之所以告發(fā)，可能事后懼事發(fā)受累而首告，亦可能與繆富二等有嫌隙。實際上，親屬、鄰居同居共處，平時難免有各種糾紛，埋下仇怨，當知曉對方有違法行為，很可能告發(fā)以作報復。

其二，相比告發(fā)，更多的案例是婚姻中遭受侵害的一方向官府告訴。遭遇侵害后訴諸官府是元代民眾的常見做法，在關漢卿名劇《包待制智斬魯齋郎》中，張珪被迫將妻子送于魯齋郎時，其妻言：“你何不撿個大衙門，告他去！”5這一元雜劇中常見的表述即為元人訴訟心態(tài)的一種生動反映。無論在婚姻締結過程中還是日?；橐錾钪?，一方侵害另一方利益從而使其遭受冤抑是十分常見的。據前述，元代法律對這些行為進行了規(guī)制，將其納入違律為婚或義絕范疇，予以強制離異。而檢視相關案例，民眾在遇到此種情形時往往主動告訴于官府，尋求官府對婚姻關系予以判決。以下為三個典型案例：

案例一：謝阿宋為平灤路軍戶謝黑兒之妻，謝黑兒死后，其異姓姑表弟傳興將謝阿宋收繼，伯伯謝昌又將謝黑兒產業(yè)占據，被謝阿宋告發(fā)到官。經禮部議擬，斷傳興與阿宋離異，謝昌所拘訖之謝黑兒事產還付謝黑兒之子僧家兒為主，令謝阿宋與子同居，津貼謝昌軍役。1

案例二：安陽縣人李伴姐父母主婚，立媒下財童養(yǎng)到高喚奴為妻，十三歲成婚，十五歲在逃。后滏陽縣人胡閏（即胡大安）憑朱阿唐作媒，下財娶高喚奴為妻，已有所生兒男。李伴姐得知后告發(fā)到官。彰德路擬判，于胡閏名下追還李伴姐元下財錢。中書省與戶部相商后，認為高喚奴確是李伴姐妻室，改判高喚奴依舊與李伴姐為妻。2

案例三：至元十五年（1278年）正月十二日，潭州路人戶杜慶病死，其妻阿吳于當月十八日將亡夫焚化，令夫表弟唐興分付趙百三將骸骨揚于江內。當月二十八日，憑陳一嫂作媒，阿吳改嫁彭千一為妻，得鈔兩、銀镮等物。杜慶表弟秦阿陳告發(fā)到官。潭州路判阿吳杖七十七下，聽離，與女真娘同居守服，以全婦道。3

在這三個案例中，告訴者的身份不同，所處境況也有很大差異，但明顯都在積極運用判決離婚這一法律途徑來維護自己的利益。案例一中，謝阿宋被違律收繼，家產又被奪占，其告訴的目的顯然是與傳興離異，同時要回家產；案例二中，高喚奴與李伴姐、胡閏皆有事實上的婚姻關系，李伴姐與胡閏之間出現(xiàn)元代常見的現(xiàn)象——爭婚，李伴姐欲奪回高喚奴，故將其與胡閏違律為婚的情況訴于官府，通過官府將高喚奴判與自己；案例三中，阿吳在其夫死后數日即將其尸骸焚燒，改嫁他人，在其夫家看來，這對家族的顏面甚至經濟利益都造成了傷害，故通過官府將其斷離。

其三，通過誣告從而使官府判離，其告訴者通常為女性。據前文所述，在元代離婚制度中，丈夫可以“七出”休妻，妻子通常情況下卻沒有單方面離婚的權利。換言之，元代的離婚制度沒有考慮女性正常的離婚訴求。但若假稱婚姻違律或義絕，告訴于官府，離婚則成為可能。在黑城文書中，《失林婚書案文卷》所反映的即是一件妾妻試圖通過誣告離異的具體案例。4其中編號為F116：W205的六紙殘頁為被告人失林的取狀，現(xiàn)將其中第二紙內容抄錄如下：

1. 黑帖木將失林并貨物

2. 要往回回地面去以此失林恐怕

3. 驅使喚不曾隨順要行赴官

4. 黑帖木卻行寫立合同婚

5. 林于婚書畫字訖得到亦集乃

6. 今告夫阿兀中統(tǒng)鈔二十

7. 與本人為妾妻有本人失林

8. 亦集乃本家住坐次后有夫阿

9. 林不行看管常時打罵好生

10. 以過遣以此失林思想阿兀將失林

11. 肯看管若將阿兀元娶失林合同

12. 燒別無執(zhí)把赴官□告夫阿

13. 良為驅與阿兀相離別行改嫁

14. 便本處又無親戚人等□□如與夫

（后缺）5

根據這段取狀同時參照其它文書可知，失林本為回回人脫黑兒過房與脫黑帖木之義女，因脫黑帖木回返回回，以中統(tǒng)鈔二十錠嫁與亦集乃路商人阿兀為妾?；楹笫Я殖Ｔ馐艽蛄R，故而萌發(fā)離異的念頭。其計劃是，先將婚書燒毀，然后狀告阿兀壓良為驅，從而離異。其后，阿兀外出經商，失林與鄰居閆小亮相識，二人商議將上述計劃付諸實施，然后失林再嫁與閆小亮。不過二人皆不識字，不得不在街上托史外郎幫忙識認，并謊稱買柴時拾得。阿?；貋砗?，恰好遇到史外郎，被告知有人撿到他的婚書。阿兀生疑，告至官府。經審訊，失林、閆從亮供認不諱，失林被斷笞四十七下，由阿兀帶回嚴加看管。在這一戲劇性的案件中，當失林因婚姻不如意而欲離異時，正常途徑無法達成，不得不試圖通過誣告達到目的，這種做法在元代絕不是個案。趙素《為政九要》中提到：“民間夫婦不和，婦尋出路，往往誣誤許媒翁伯大人加淫之事?！?在元代，婦人通過誣告奸事從而尋求以義絕判離的現(xiàn)象是比較常見的。

當然，即使出現(xiàn)違律為婚或者義絕情形，民眾告訴于官府并不意味著一定以解除婚姻關系為訴求。特別在涉及義絕的案例中，民眾之所以告訴往往是由于遭受侵害而又無力反抗，希望借助官府的力量改變處境，懲罰施暴者。官府最后雖然以義絕判離，卻不一定是告訴者的主觀意圖。在有的案例中，受害者甚至明確表示希望不予判離。如至元四年（1267年）發(fā)生于濟南路棣州的“打死定婚夫還活”一案，孫歪頭定婚妻慈不揪先是與蘄留往通奸，后二人謀劃將孫歪頭殺害，于至元四年三月初八日將孫歪頭在城外用磚棒打死。孫歪頭于次日復活，慈不揪、蘄留往被告至官府。蘄留住以“謀殺人已傷”被判處死，而慈不揪則因定婚未嫁“同凡人”，又“從而不行”，被判杖刑一百零七下，“將元受財定追還，別求妻室”。其后孫歪頭父孫福向官府申言無錢另求新婦，仍將慈不揪與孫歪頭為妻。2對于男方來說，娶妻的花費是巨大的經濟壓力，而再娶的成本是很多普通民眾難以承受的。在受到侵害后，固然希望官府為自己“伸冤”，然而離異卻并非是最好地選擇。這同樣表明，民眾在訴訟過程中在積極地表達自己的訴求，進而影響最終的判決。

（二）“厚風俗”、“免詞訟”

相比民眾的積極興訟，元代官府對于判決離婚其實是相當矛盾的。對于婚姻的重要性，元人有深刻的認知，如王結《善俗要義》中曰：“人倫之道，始于夫婦；夫婦之本，正自婚姻?！?正因婚姻關乎人倫秩序和社會的穩(wěn)定，為確保其和諧、有序，官府有時不得不對予以斷離。特別是當發(fā)生嚴重違背社會倫理的案件時，若官府不予干預，其示范效應必將對整個社會產生十分消極的影響。如許有壬在《至正集》中提到的“廖所瞻娶祖母之妹陳酉娘為妻”一案，時禮部認為“終是各姓未有服制，成婚年遠，生子見孫，難議離異”，許有壬則指出：“愚民雖出于無知，明法不可以少貸，茍行姑息，恐愈澆漓?！?

然而就官府來說，干預到民眾的婚姻之中并非沒有顧慮。一方面，在傳統(tǒng)觀念里人們并不崇尚離婚。如《周易》中所言：“夫婦之道，不可以不久也?！?至元十二年（1275年），汶上縣尹杜閏亦在其上書中亦言：“夫婦者，人倫之始，以永久為常?！?另一方面，干預民眾的婚姻肯定要消耗行政成本，這對地方官府來說會造成巨大的壓力。對于官府來說，最理想的狀態(tài)莫過于“厚風俗”的同時能夠“免詞訟”，許多法令的制定過程中都表達出這一期待。如至元七年（1270年），針對于父母及夫喪內成婚的現(xiàn)象多發(fā)，尚書省、戶部認為“若不明諭禁約，引訟不已，寔敗俗亂政”，規(guī)定自至元八年（1271年）正月起渤海人、漢人再有居喪嫁娶者“斷罪離異”，“如此庶免詞訟，似望漸厚風俗”。7大德三年（1299年），海北廣東道肅政廉訪司提議對在廣官員妻妾擅自改嫁的行為予以禁約，對違犯者“斷罪聽離”，指出此“可以絕訴訟之源，亦正人倫、厚風俗之一端”。8不過，據史料來看，現(xiàn)實情況遠沒有理想。所謂“諸民訟之繁，婚田為甚”，9涉及婚姻的訴訟比比皆是，官府也就被不斷的引入到對民眾婚姻的審斷之中。面對這一情況，元政府采取了以下策略：

其一，向民眾特別是媒人曉諭結婚的有關法律規(guī)定，防止違律行為的發(fā)生。按至元八年所定婚姻禮制，“為婚必先使媒氏往來通言”，1媒人作為婚姻雙方溝通的橋梁是必不可少的。而據至元十九年（1282年）的規(guī)定，元代媒人須由地方官府根據人數多寡，通過向社長詢問，推舉“年高信實婦人”擔任，2在很大程度上具有“官方性”的身份。通過媒人，官府其實間接地干預到結婚的過程中。在至元二十八年（1291年）頒布的《至元新格》中，要求各處有司“凡媒人各使通曉不應成婚之例”，同時寫下“甘結文狀”，“以塞起訟之原”。3根據相關案例來看，若發(fā)生違律為婚的情況，媒人也要承擔責任，處以刑罰。如前述“阿吳焚夫尸嫁”一案中，阿吳改嫁彭千一時的媒人陳一嫂即被判以笞四十。4

其二，通過非正式的司法渠道調解婚姻糾紛，減少訴訟。自至元七年頒布《勸農條畫》，大致以五十戶為單位的社會基層組織——“社”在元代農村廣泛建立起來。每一社中皆以一名“年高通曉農事”者為社長，其職責除勸課農桑外，還負責勸善懲惡、維護風紀與治安，是國家進行地方控制的“末梢”。至元二十八年，元政府頒布《至元新格》，規(guī)定：

諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法重事，并聽社長以理諭解，免使妨廢農務，煩紊官司。5

在這里，社長被明確賦予調解民事糾紛、處理輕微違法案件的職權，可視為國家正式司法機構之外的非正式司法人員。由于社長居于村社，對于社眾之間的日常沖突熟知原委，其本身又有一定威望，若婚姻糾紛本身沒有嚴重的違法情形，由其調?；馐且环N比較理想的結果。雖然這類案例由于大多沒有進入正式司法程序，官府不會對其予以注意，很難見到相關記載。但《元典章》中一些判決離婚案例顯示，在進入官府審判之前，告訴者確實首先向社長言告。如前述“胡元一兄妹為婚”案，胡元三首先是將其弟不法行為向五都第十六社長胡信甫告發(fā)，“乞與申官”，由社長申至新喻州。6又如延祐二年（1315年）發(fā)生于永平路撫寧縣的“燒烙前妻兒女”一案，郝千驢后妻韓端哥對前妻所生女丑哥、男罵兒虐待拷打，郝千驢母親老郝娘娘及弟郝乂先是告至辛寨社長張元，大概張元自覺案情比較嚴重，又“呈告到官”。7

其三，督促各級官府依例判決，提高司法效率，避免“積訟”。按元制，無論何種案件，告訴人都不得越訴，須“先從本管官司，自下而上，依理陳告”。8根據刑罰輕重，不同案件又須由相應級別官府做出判決，“諸杖刑，五十七以下，司、縣斷決；八十七以下，散府、州、軍斷決；一百七下以下，宣慰司、總管府斷決；配流、死罪，依例勘審完備，申關刑部待報，申札魯火赤者亦同”。9涉及違律為婚或義絕的案件，除少數案情嚴重，刑罰不過笞、杖，如胡祗遹所言，“非難問、難斷、可疑之大事”。10其中大多數在司、縣，最多至府、州，即應結案判決。至元十年（1273年），中書省明確規(guī)定，類似理斷婚姻等事，“除關礙上司必合申覆者，須要勘會完備，照依擬定申呈。其余事務并聽各路依條處決，其或所擬不完、所申不當，定將判署官吏依例責罰”。11以免長時間無法斷決，給民眾和官府都造成不必要的負擔。此外，為了保證婚姻案件盡快斷決，元政府規(guī)定：“告爭婚姻事理，如不妨農，隨時歸結?！?2即婚姻類案件不再受“停務”的限制。13不過，根據相關史料來看，民眾發(fā)生婚姻糾紛時常越訴，甚至“往往徃輒便接駕”，1告至御前，而婚姻案件“稽遲”的現(xiàn)象亦比較嚴重。吳福孫至正元年（1341年）任上海縣主簿時，“諭止婚姻之訟積數歲不決者”。2這種“積數歲不決”的婚姻訴訟恐怕不是上海一地獨有?？偟膩碚f，元政府雖然做了許多努力，但現(xiàn)實情況與“厚風俗”、“免詞訟”的理想仍有較大距離。

三、“已婚為定”

——判決實踐中的“曲法伸情”

關于元代官府在判決離婚中的法律實踐，還有一個不能忽視的現(xiàn)象是，其判決實踐中往往有“已婚為定”的傾向。

所謂“準已婚”或“準已婚為定”，在元代的法律表達中指對事實婚姻關系的承認，維持現(xiàn)有婚姻關系。元代在頒布有關婚姻的禁令時，一般遵從不溯及以往的原則，對法令生效前的違律婚姻不予追究。如至元八年有關“服內成婚”的條畫中規(guī)定“至元八年正月一日為始，已前有居父母夫喪內嫁娶者準已婚為定，格后格者依法斷罪聽離”，3即承認至元八年正月一日前的服內為婚合法。在具體判決中，官府對于民眾不合理的離婚請求一般不予以支持，4有時婚姻即使有違禮法，但因缺乏明確的法律規(guī)定，亦不予離異。如前文已經提到的阿耿服內改嫁李斌一案，因當時“服制未定”，最終被判“已婚為定”。5然而值得玩味的是，在有些案例中，依照法律明明應予以判決離異，最終卻“已婚為定”，對于這一現(xiàn)象又該如何理解與評價呢？

要理解官府判決“已婚為定”的判決邏輯，須對案件中的具體案情以及官府的判決表達等信息進行詳細的考察?！对湔隆匪d至元九年（1272年）的一道中書省札付中，反映了一件發(fā)生在輝州路的將犯奸妻轉賣為驅的案例，十分典型。鄧嫌兒本為捕戶鄧移山親女，聘與軍戶周璘為妻。起先，鄧嫌兒背夫私逃，與他人通奸，捉住被斷笞四十七下后，依舊與周璘共同生活。其后，周璘別娶到孟大姐為妻，聽其教唆，暗地將鄧嫌兒賣與周都運之子周二為驅口，嫁與驅口小蘇（即蘇老）為妻，得鈔一千一百兩。鄧嫌兒與小蘇一起生活十四年，生有兒女。十四年后，鄧嫌兒與周璘之子周禿當將此事告發(fā)到官，汲縣斷周璘贖取鄧嫌兒為良，輝州路總管府卻斷鄧嫌兒依舊為周都運驅口。經按察司勘核，認為輝州路所判“事屬違錯”，重新擬判：“雖是鄧嫌兒與蘇老為妻，至今一十余年，亦有所生男女，終是不應。合行聽離，改正為良，別適他人。如不愿招嫁，合令伊男周禿當奉養(yǎng)以送終年?！鄙晁托滩亢?，刑部支持了按察司所擬判決，但中書省卻又將其改判：“周璘因妻鄧嫌兒在逃犯奸斷訖，賣與周二，配與伊驅蘇老為妻，經今一十四年，已有所生兒男，難議斷離。擬令鄧嫌兒與所生男為良給據，隨夫住坐。若蘇老身故之后，另戶名收系當差。”6

此案案情其實并不復雜，但審判過程卻一波三折，從汲縣一直到中書省，對于“斷離”還是“已婚為定”各級官府持不同意見。早在此案之前的至元六年，元政府曾規(guī)定，除至元六年正月初一以前婚聘且“經官斷者”外，以后奴婢不得嫁娶良人，除非雙方著實自愿，則“各立婚書，許聽為婚”。至于丈夫嫁賣妻子，此時雖沒有

明確的法律規(guī)定，但根據前文所述，元代的態(tài)度與唐、宋是一樣的，即妻子與前夫、后夫都須離異。此案中周璘暗地將本為良人的妻子賣與周二，又與驅口小蘇匹配為婚，顯然與法不合，汲縣所斷其實并無不妥。因周二恰為輝州路總管，其判阿鄧與蘇老依舊住坐，難脫以公謀私之嫌。那么，為何在按察司、刑部都認定輝州路“違錯”，改判離異后，中書省又斷“難擬斷離”呢？其給出的理由有兩點：一是為婚已有十四年之久，二是已生有兒男。原其本意，大概考慮到判離不僅拆散成婚已久的夫妻，更使其子女的養(yǎng)育無法保證，與其將這個家庭拆散不如“已婚為定”。在元代，因類似原因而被判“已婚為定”的情況是最常見的。如在另一個發(fā)生于大德元年（1297年）平江路的案例中，楊千六先是將女楊福一娘許嫁陸細一男陸千五，后將女楊福一娘改嫁與陳千十二為妻，顯然是屬定婚女悔親別嫁。大德元年正月，陸千五在路上遇到楊福一娘，將其奪去，陳告至官。理問所指出，“理合斷付先夫”，但因楊福一娘與陳千十二成親已有十年之久，二人生有男女二人，最后斷“已婚為定”，“免致子母離散”。為了彌補前夫的損失，“若楊福一娘有未定婚親妹，令陸千五依理下財求娶，如無，令陳千十二等出備財禮，與陸千五別娶妻室”。1

除上述原因外，維護婦女貞節(jié)也是促使官府做出“已婚為定”判決的另一個重要因素。下面的“丁慶一爭婚”案便是一典型案例：

皇慶元年（1312年）二月，平江路吳江州民徐千三憑周千二為媒，定娶丁慶一女丁阿女與男徐伴哥為妻，徐千三卻將女徐二娘許嫁丁慶一男丁阿孫為婦，各受聘財，交門換親，未曾成親。延祐元年（1314年），因遇水災，雙方立合同文字休棄。延祐三年（1316年）九月，丁慶一將丁阿女定與倪福一為妻，未曾過門。當年十二月初七日，徐千三同妻阿丘、男徐伴哥等駕船將丁慶一女丁阿女強抱上船還家，違理成婚。理問所認為，若依至元二十一年（1284年）三月中書省戶部擬白玉告胡興強抱伊女白滿兒與胡回斤為妻斷令離異，皇慶二年（1313年）七月中書省、禮部卻又有規(guī)定，今后許嫁女受財而輒悔者依例斷罪女歸前夫。吳江州認為，徐伴哥強取丁阿女媾合不應依悔親斷令完聚，若依白滿兒例擬合離異，則丁阿女不免再醮他人。最后，禮部指出：“若擬離異，必致一女連適二夫，甚非所宜，”令兩家依舊換親。2

此案中，丁阿女雖與徐伴哥有婚約，但已立合同休棄，丁阿女再嫁不存在違律，而徐千三等將丁阿女強搶回家成婚卻不合律法。前文指出，元代與前代不同，對于“恐嚇、強娶”往往判離。本案中亦提到，至元二十一年有胡興強抱白滿兒與胡回斤為妻被斷離的先例。不過吳江州以及禮部都考慮到如果判離則丁阿女“一女連適二夫”，做出了不同的判決。審判者顯然認為，相比于懲罰強娶這一行為，確保丁阿女的貞節(jié)更加重要，兩家既然以往有換親之約，莫若仍然依舊約。這也表明，元代雖然不禁女性再嫁，但在司法中亦盡量避免出現(xiàn)“一女連適二夫”。

就上述案例來說，元代官員在婚姻關系的審判中，國家法律的規(guī)定顯然不是決定其判決結果的唯一因素，“酌情”也是非常重要的一個方面。在做出“已婚為定”判決的元代官員來看，這種判決有時雖不盡“合法”，卻“合情”。判決離婚的目的是為了維護倫理秩序和社會穩(wěn)定，承認事實婚姻則主要出于現(xiàn)實的考量，二者并不矛盾。此外，值得注意的是，“已婚為定”皆是發(fā)生在違律為婚的案例中，涉及義絕的案例卻沒有這一現(xiàn)象。前文已經指出，在元人的理解中，一旦義絕則婚姻存續(xù)的基礎已經存在，“再難同處”、“再難同活”。這也在一定程度上反映了元代官府干預民眾婚姻關系的一個基本考量：婚姻本身是否和諧、是否有存續(xù)的現(xiàn)實基礎。

當然，這種曲法伸情的判決并非沒有代價。如前文所言，官府對民眾違律為婚的行為不予以嚴懲，法律的威懾力也就不復存在，難免使眾心存僥幸。如此一來，不良風氣蔚然成風，社會秩序也就受到極大的挑戰(zhàn)?；蕬c二年，晉寧路總管在針對民間悔親別嫁的一道上書中指出，因訴訟到官后長時間難以判決，違律為婚者已生有子女，官府往往斷“已婚為定”，“啟僥幸之路，成貪鄙之風，不惟紊煩官府，實為有傷風化”。1其言正切中此弊。

結 語

《周易》曰：“人倫之道，莫大乎夫婦?！?對于傳統(tǒng)中國社會來說，婚姻的意義遠超出夫妻本身，更多的是維系雙方家族，進而穩(wěn)固整個社會，是倫理秩序的基石。正由于認識到婚姻的重要性，元代法律對婚姻的締結與解除都予以了規(guī)制，而判決離婚則是元代國家規(guī)范婚姻關系的最后一道防線：通過國家權力的主動干預，對違律或者義絕的婚姻強制離異，從而維護倫理秩序和社會穩(wěn)定。從長時段的眼光來看，元代的判決離婚制度無疑是在唐代以降的制度框架上建立起來的，但其變化也很明顯：對婚姻雙方身份的限制有所松弛，對婚姻中侵害行為的規(guī)定趨于嚴格，女性的利益開始受到重視。如果說唐宋時期判決離異主要基于社會、家族的考量，元代則開始將夫妻關系作為判決的出發(fā)點。

相比唐、宋，元代的判決離婚制度在解決婚姻沖突、救濟婚姻雙方等方面的作用更加明顯，這對于民眾來說有著重要意義。深入具體的案例可以發(fā)現(xiàn)，元代的判決離婚絕不是國家對民眾婚姻的單方面干預，更多的是民眾主動尋求官府對婚姻關系進行調整，有時女性甚至試圖通過誣告的方式判決離異。在“七出”、“和離”之外，判決離婚成為民眾解除婚姻關系的又一重要途徑。同時，元代許多判決離婚的法律規(guī)定正是由于民眾的興訟才產生判例，進而制定針對性的條格，最終完善起來。3很大程度上，民眾的訴訟是元代國家完善法律制度的源動力。

對于元代國家來說，雖然制訂了許多判決離婚的法律規(guī)定，但涉入民眾的婚姻之中并不是最優(yōu)選項。所謂“刑期于無刑”，4其初衷其實是希望能在“厚風俗”的同時“免詞訟”。在法律實踐中，國家試圖通過一批深諳婚姻法律制度的媒人來防止違律為婚的發(fā)生，通過廣泛設置于基層社會的社長對婚姻糾紛進行調解，從而減輕地方官府的訴訟壓力。即使訴訟已經發(fā)生，只要不涉及重罪，盡量在司、縣等低級官府予以判決，避免耗費更多的行政資源。在具體的判決中，司法者亦不傾向于判決離異，不僅在法律沒有明確規(guī)定判離的情況下往往“已婚為定”，有時候即使按照法律規(guī)定應判離，考慮到夫妻感情、子女撫養(yǎng)以及婦女貞節(jié)等因素，亦維持現(xiàn)有的婚姻關系。其判決實踐體現(xiàn)出“法意”與“人情”之間的衡平與兼顧。從制度變遷到具體的訴訟與審判，判決離婚所展現(xiàn)出的這一圖景正是元代官、民法律實踐的一個縮影。

[作者鄭鵬（1986年—），武漢大學歷史學院博士研究生，湖北，武漢，430072]

[收稿日期：2015年3月23日]

（責任編輯：劉波）