李晏

(廈門大學(xué) 嘉庚學(xué)院 ，福建漳州，363105）

在我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展與當(dāng)下用人單位普遍要求大學(xué)畢業(yè)生具備工作經(jīng)驗與動手能力的大背景下，越來越多的在校大學(xué)生在課余投入到尋找兼職的行列中。通過兼職在校大學(xué)生既獲得了一些收入補貼日常生活，又使自身適應(yīng)社會的能力大大提高。然而，在兼職過程中大學(xué)生合法權(quán)益受到侵害的事件卻層出不窮，有新聞媒體統(tǒng)計過，在20個兼職大學(xué)生中居然有13個遭遇過侵權(quán)[1]。本文以廈門市在校大學(xué)生為調(diào)查對象，對他們在兼職過程中遭受到的各種權(quán)益被侵害的事實進行收集、整理、分析和研究，從法律上尋找切實可行的解決辦法，保障大學(xué)生的合法權(quán)益。

一、調(diào)查方法

本次調(diào)查采取問卷調(diào)查、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查和個案訪談等三種方式進行，采用隨機抽樣的方法選取調(diào)查對象，共選擇廈門市內(nèi)的五所高校（廈門大學(xué)、廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院、廈門理工學(xué)院、集美大學(xué)、集美大學(xué)誠毅學(xué)院）的部分大學(xué)生構(gòu)成本次調(diào)查的樣本。實際發(fā)放問卷1000份，回收有效問卷880份，有效回收率為88%。實際調(diào)查樣本的指標(biāo)分布的構(gòu)成情況見圖 1、圖 2、圖 3。

圖1 調(diào)查樣本性別分布情況

圖2 調(diào)查樣本年級分布情況

圖3 被調(diào)查學(xué)校發(fā)放及回收調(diào)查問卷情況

二、調(diào)查結(jié)果與分析

首先，高達78%的在校大學(xué)生在大學(xué)期間從事過兼職工作，兼職已成為絕大多數(shù)學(xué)生大學(xué)生活中一個不可或缺的組成部分。

其次，從具體從事的行業(yè)和工種來看；37%的學(xué)生選擇投遞和發(fā)放傳單，30%的學(xué)生選擇做家教，23%的學(xué)生選擇做促銷和服務(wù)人員，15%的學(xué)生選擇做校內(nèi)的勤工助學(xué)項目，這些崗位多集中在一些技術(shù)含量低、收入不高、體力勞動為主的崗位。與之相比，只有不到5%的學(xué)生獲得與自己專業(yè)相關(guān)、技術(shù)含量較高、收入相對較多的崗位，這些學(xué)生主要來自于藝術(shù)設(shè)計、外語、建筑等應(yīng)用性較強的學(xué)科。

第三，從兼職的目的來看，有一半以上的學(xué)生認為從事兼職可以積累工作經(jīng)驗、增加社會閱歷；有46%的學(xué)生認為兼職可以賺取一些生活費；有40%的學(xué)生表示可以通過兼職滿足自己的額外消費需求；另外“挑戰(zhàn)自我、實現(xiàn)自我價值”和“消遣閑暇時間”的分別有30%和28%。通過這組數(shù)據(jù)我們可以得出這樣的結(jié)論：在校大學(xué)生群體認為兼職既提高了自身的實踐能力又獲得了勞動報酬，一定程度上還使自己的社會價值提前實現(xiàn)，通過這一途徑獲得了在課堂學(xué)習(xí)中無法得到的經(jīng)驗和技能。

本次調(diào)查課題組還發(fā)現(xiàn)，由于不少在校大學(xué)生社會經(jīng)驗不足，兼職之前進行的各種準備并不充分，為將來與用工單位和雇主發(fā)生糾紛和矛盾埋下了伏筆和隱患。比如有49%的學(xué)生只會在應(yīng)聘前簡單了解用工單位和雇主的信息，12%的學(xué)生不會在事前了解，表示會詳細調(diào)查和了解的只有34%，約占1/3。另外，只有22%的在校大學(xué)生在兼職前考慮過有可能會發(fā)生自身權(quán)益被侵害的情況以及如何應(yīng)對；39%的學(xué)生雖然想到過權(quán)益會被侵害但不知如何應(yīng)對，30%的學(xué)生根本沒有考慮過類似問題。

第四，從兼職過程中遭遇的侵權(quán)行為來看，主要有以下幾種類型：一是未與雇主簽訂任何形式的書面合同，與用工單位或雇主簽訂正式合同的不到8%，高達56%的學(xué)生從未想到過要與雇主簽訂合同，23%的學(xué)生考慮過要簽但在用工單位或雇主的要求下放棄了，13%的學(xué)生想與雇主簽合同但不知道合同如何草擬以及簽訂；二是被雇主拖欠工資報酬，有20%的學(xué)生經(jīng)常被拖欠工資，33%的學(xué)生偶爾被拖欠工資，只有不到一半的學(xué)生表示工資可以按時領(lǐng)取；除此之外，還有12%的學(xué)生被中介機構(gòu)騙取中介費，10%的學(xué)生在雇傭期間無故被辭退，96%的學(xué)生雇傭期間未購買任何社會保險，23%的學(xué)生經(jīng)常被無故延長工作時間等，甚至有極少數(shù)學(xué)生在兼職過程中遭遇到人身傷害、性別歧視等。

第五，從合法權(quán)益遭到侵害的解決方式來看，面對自身合法權(quán)益遭到侵害的情況，在校大學(xué)生的解決方式出人意料。調(diào)查結(jié)果顯示大學(xué)生在遭遇到不法侵害時居然有高達54%的選擇自認倒霉、吸取教訓(xùn)，19%的學(xué)生會選擇與雇主協(xié)商、溝通，而選擇向有關(guān)部門投訴、尋求法律援助、向人民法院起訴的分別只有14%、7%、2%。顯示了不少大學(xué)生一方面社會經(jīng)驗不足，維權(quán)意識缺乏，遭遇到不公正待遇時選擇忍氣吞聲、息事寧人；另一方面，因為欠缺基本的法律常識，即使想維權(quán)也找不到正確的方法。

三、在校大學(xué)生兼職權(quán)益受侵害的原因

為什么在道德素質(zhì)、知識水平等方面居于社會前列的大學(xué)生走入社會之后會面臨這樣的遭遇？有學(xué)者認為：“大學(xué)生法律意識淡薄，在合法權(quán)益受到侵害之后往往隨之任之，很少有人會想到運用法律來維護自身的合法權(quán)益?！盵1]還有學(xué)者認為：“學(xué)校管理松散，任由學(xué)生參加各種社會兼職，學(xué)校的放羊式管理使得很多大學(xué)生想去兼職卻不知道怎么去兼職?！盵2]另外，“公權(quán)部門不作為或弱作為導(dǎo)致保護失位，兼職大學(xué)生在權(quán)益受到侵害時求告無門”[3]也是一個重要原因。以上的說法都具有一定的合理性。的確，造成大學(xué)生兼職期間合法權(quán)益遭受損害的原因是多方面的，但筆者認為最為根本和主要的原因還是一個“法律缺位”的問題。

從目前調(diào)整大學(xué)生兼職的法律規(guī)范來看，實際上處于一個既無相應(yīng)的法規(guī)可以適用，也無一個明確的部門進行管理的放任自流的局面。在《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》中我們找不到任何關(guān)于大學(xué)生群體是否適用的規(guī)定，涉及到大學(xué)生群體的法律規(guī)范要不就是含糊其辭，抑或干脆給予否定性的回答。例如，1995年原勞動部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第十二條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。這個規(guī)定在措辭上模棱兩可、理解上讓人不明就里。其實這把兼職大學(xué)生推出了勞動法的保護范圍，同時變成了用工單位在遭遇到大學(xué)生維權(quán)時推卸責(zé)任的“尚方寶劍”，也讓各級勞動行政部門莫敢越雷池半步。而另外一部有關(guān)的規(guī)定是2007年教育部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》，但這個辦法只對學(xué)生在校內(nèi)參加由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理的勤工助學(xué)活動進行規(guī)范，而且還明確規(guī)定“學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列” 。模糊的法律規(guī)定甚至立法空白，是大學(xué)生兼職權(quán)益屢受侵害的法律根源[4]。

四、在校大學(xué)生兼職存在的法律問題

通過上文分析得知，導(dǎo)致在校大學(xué)生兼職期間合法權(quán)益被侵害的原因五花八門，但根本上還是一個“無法可依”的問題。目前國內(nèi)沒有任何法律規(guī)范涉及到大學(xué)生兼職期間發(fā)生的法律糾紛的調(diào)整，立法出現(xiàn)空白。而我國的在校大學(xué)生的數(shù)量又與日俱增，根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的最新教育統(tǒng)計，2014年中國在校大學(xué)生有2468.1萬人 ，如果按廈門地區(qū)五所高校的調(diào)查結(jié)果，有兼職經(jīng)歷的在校大學(xué)生已經(jīng)超過1900萬人。在校大學(xué)生群體已經(jīng)發(fā)展成為一股不能也無法忽視的巨大力量，如果放任這種不穩(wěn)定的社會關(guān)系任意發(fā)展而不聞不問，今后終將釀成惡果。其實近幾年法學(xué)界特別是勞動法學(xué)界針對大學(xué)生兼職權(quán)益受到侵害的情況討論非常熱烈，論爭主要集中在兩個問題：一是在校大學(xué)生究竟是不是勞動法意義上的勞動者，該問題的要害在于若大學(xué)生無法成為勞動法意義上的勞動者，也就不能進入勞動法的調(diào)整范圍，對其專門立法調(diào)整也就成為空談；二是在校大學(xué)生與用工單位之間究竟是一種什么樣的法律關(guān)系，雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系。如果是雇傭關(guān)系可以直接適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）關(guān)于雇傭合同的相關(guān)規(guī)定，沒有立法的必要。勞務(wù)關(guān)系也可以比照雇傭關(guān)系適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，只有勞動關(guān)系才需要針對在校大學(xué)生和一般勞動者存在的區(qū)別進行單獨立法調(diào)整。而根據(jù)調(diào)查的情況來看，按照目前僅適用《合同法》對兼職大學(xué)生進行保護的模式無法達到保障大學(xué)生合法權(quán)益的目的，無法解決用工單位不與大學(xué)生簽訂合同、拖欠工資、延長工作時間、不購買社會保險等問題，只有大學(xué)生成為勞動法的調(diào)整對象才能從根本上保護大學(xué)生的合法權(quán)益，而要將大學(xué)生納入勞動法的調(diào)整范圍必須先對上面的兩個問題作出回答。

（一）在校大學(xué)生能否為勞動法意義上的勞動者

大學(xué)生究竟算不算勞動者，一直以來都是學(xué)者論爭的焦點，筆者先對支持與反對該議題的觀點進行梳理，以期去粗取精、去偽存真。

1.反對大學(xué)生成為勞動法意義上的勞動者的理由。知名勞動法專家王全興教授認為大學(xué)生的行為自由受到一定的限制，和一般勞動者有本質(zhì)區(qū)別，不認同大學(xué)生屬于勞動者范疇。他主張：“大學(xué)生一般不能成為招工的對象，大學(xué)生不是勞動者。”[5]董保華教授也認為大學(xué)生成為勞動者有諸多障礙，比如大學(xué)生兼職只能算作一種實踐能力的鍛煉，與就業(yè)和謀生的手段有本質(zhì)的區(qū)別；另外他還認為一旦把大學(xué)生納入勞動法的保護范圍，就會涉及到最低工資、最高工時、勞動保護、勞動紀律、福利待遇、社會保險等諸多問題，目前立法還不能解決如此復(fù)雜的問題[6]。還有學(xué)者認為：“在校大學(xué)生兼職的就業(yè)形式，不在勞動法調(diào)整保護的范圍內(nèi)，而對于在校大學(xué)生來說，他們的主要任務(wù)是在校園內(nèi)學(xué)習(xí)文化基礎(chǔ)知識，尚未進入就業(yè)領(lǐng)域，不能成為勞動法意義上的勞動者，因此在校大學(xué)生校外兼職行為不能適用勞動法的規(guī)定?！盵7]

2.支持在校大學(xué)生成為勞動法意義上的勞動者的依據(jù)。目前也有很多人支持將大學(xué)生納入勞動法的保護范圍，主要包括實務(wù)界諸如工會、司法部門的一些人士以及部分法律學(xué)者。他們的依據(jù)主要是近幾年來日益嚴重的大學(xué)生兼職維權(quán)無法可依導(dǎo)致權(quán)益受到損害的事實，這點也可以從筆者調(diào)查結(jié)論中得出：高達54%的學(xué)生在遭遇到相關(guān)侵害時只能自認倒霉，選擇尋求法律幫助的不到10%，即使尋求了法律幫助，因為目前相關(guān)法律的保護并不到位，真正能夠解決問題的又少之又少。一些法律學(xué)者也提出了在校大學(xué)生可以認定為勞動法意義上的勞動者的法律依據(jù)，主要是原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中只明確規(guī)定了家庭保姆、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、國家公務(wù)員、參照公務(wù)員制度管理的事業(yè)單位人員不適用勞動法的規(guī)定，并沒有說大學(xué)生不適用[8]。另外，原勞動與社會保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》中，并沒有對適用該意見的勞動者的范圍作為界定，反倒只是從工作時間的角度對這一問題進行了認定，凡是在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時累計每周工作時間不超過30小時的均可認定為非全日制用工關(guān)系，不論勞動者的身份如何[9]。

3.在校大學(xué)生可以成為勞動法意義上的勞動者?！吨腥A人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！备鶕?jù)該法條，具有我國國籍的大學(xué)生被認定為勞動者應(yīng)該沒有異議，目前爭論的焦點就是大學(xué)生需要具備什么樣的條件和資格才能被納入到勞動法的調(diào)整范圍。眾所周知，法律意義上的勞動者是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民。實踐中判斷勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的標(biāo)準主要有兩個，一是勞動者的年齡。我國《勞動法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。”從該條規(guī)定中我們可以得出，在我國年滿十六周歲的公民可以成為勞動者，如果與單位之間形成了管理與被管理的隸屬關(guān)系，即使雙方之間沒有簽訂勞動合同也會形成事實勞動關(guān)系。在校大學(xué)生的一般年齡在18至23周歲，完全達到勞動法對于勞動者年齡的要求。二是勞動者的智力因素，主要包括勞動者的精神狀況和智力發(fā)育水平，我國一般要求用人單位必須招聘具有初中及以上文化程度的勞動者，在校大學(xué)生的精神狀況和智力發(fā)育水平不應(yīng)該是限制其納入勞動法保護范圍的障礙。當(dāng)然在校大學(xué)生獲得勞動者資格還有一個需要考慮的因素就是勞動者的技能水平，因為大多數(shù)單位在招聘時都會要求勞動者具有一定的職業(yè)技能，有些特殊崗位還需要勞動者持有相關(guān)的職業(yè)技能證書。不過從筆者的調(diào)查結(jié)果來看，多數(shù)大學(xué)生兼職選擇的都是自身可以勝任的技術(shù)含量相對較低的體力勞動，比如37%的學(xué)生選擇發(fā)放傳單、30%的學(xué)生選擇做家教、23%的學(xué)生選擇做服務(wù)和促銷人員，真正選擇做與職業(yè)技能相關(guān)的工種的學(xué)生不到5%。反之，用人單位在招用大學(xué)生之前肯定也要進行面試，不可能招用一些不具備崗位所要求的技能水平的學(xué)生。綜上筆者認為，在校大學(xué)生滿足了我國現(xiàn)行相關(guān)法律對于勞動者資格的要求，可以成為勞動法意義上的勞動者。

對于反對大學(xué)生成為勞動者的觀點雖具備一定的合理性，但也或多或少地存在漏洞和不足，深入探究起來均無法自圓其說。比如“大學(xué)生的行為自由受到一定的限制，和一般勞動者存在本質(zhì)的區(qū)別”的觀點，指出了大學(xué)生具有學(xué)籍，工作時間也有限，與正常勞動者有區(qū)別。這個說法沒有錯，但不能因為大學(xué)生和一般勞動者有區(qū)別就把這個群體推出勞動法的調(diào)整范圍。我們承認在校大學(xué)生確實無法從事全日制用工制度下的工作，但非全日用工制度的制度設(shè)計卻完全適合在校大學(xué)生，既解決了法律適用的難題，又保護了大學(xué)生的合法權(quán)益。還有學(xué)者認為：“一旦把大學(xué)生納入勞動法的保護范圍，就會涉及到最低工資、最高工時、勞動保護、勞動紀律、福利待遇、社會保險等諸多問題，目前立法還不能解決如此復(fù)雜的問題。”這樣的觀點筆者無法茍同，不能因為立法無法解決如此復(fù)雜的問題就敬而遠之，放任大學(xué)生受到侵害而不管不問，這不是法律學(xué)者該有的態(tài)度。我們可以循序漸進地先解決一些相對容易的問題，原先勞動法中沒有非全日制用工制度，解決在校大學(xué)生兼職的問題確實比較困難，現(xiàn)在有了這項可以保護在校大學(xué)生合法權(quán)益的制度，我們?yōu)槭裁催€要回避？還有學(xué)者認為：“在校大學(xué)生兼職的就業(yè)形式，不在勞動法調(diào)整保護的范圍內(nèi)，而對于在校大學(xué)生來說，他們的主要任務(wù)是在校園內(nèi)學(xué)習(xí)文化基礎(chǔ)知識，尚未進入就業(yè)領(lǐng)域，不能成為勞動法意義上的勞動者，因此在校大學(xué)生校外兼職行為不能適用勞動法的規(guī)定。”這樣的說法與我們的調(diào)查結(jié)果有很大的出入，據(jù)調(diào)查有48%的學(xué)生平均每天兼職時間為2－4小時，有21%的學(xué)生平均每天兼職時間為1－2小時，還有31%的學(xué)生平均每天的兼職時間為4個小時以上。不能因為在校大學(xué)生的主業(yè)是學(xué)習(xí)就對他們的副業(yè)放手不管，實際上在校大學(xué)生投入在兼職上的時間還是非常可觀的，法律放棄對這一部分的法律關(guān)系進行調(diào)整讓其自生自滅是非常不負責(zé)任的。另外還有一些學(xué)者反對把大學(xué)生納入勞動法調(diào)整范圍的主要依據(jù)是原勞動部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第十二條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。不過仔細研讀該條文我們會發(fā)現(xiàn)從頭至尾未找到“兼職”二字，那么“勤工助學(xué)”是否可以代替“兼職”呢？從另外一部相關(guān)的法律規(guī)范即教育部與財政部聯(lián)合制定的《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》第四條可以得知“本辦法所稱勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬,用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐活動?！边@與我們在本文中所討論的兼職有本質(zhì)區(qū)別，實際上大多數(shù)學(xué)生所從事的兼職活動并不是學(xué)校組織或通過學(xué)校聯(lián)系的，我們調(diào)查之后也發(fā)現(xiàn)只有15%的學(xué)生從事勤工助學(xué)活動，因此利用該法條反對將大學(xué)生納入勞動法調(diào)整范圍是不可取的。

（二）大學(xué)生兼職與用人單位形成的是否為勞動關(guān)系

上文中我們解決了在校大學(xué)生能否作為勞動法意義上的勞動者這樣一個身份上的障礙，當(dāng)然也不能簡單地認為只要解決了這個問題大學(xué)生兼職就可以納入勞動法的調(diào)整范圍，事實上具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的勞動者參加社會勞動與用工單位之間不一定都形成勞動關(guān)系，還可能是形成勞務(wù)關(guān)系，后者也不在勞動法的調(diào)整范圍內(nèi)。勞務(wù)關(guān)系，一般指勞動者與用工者口頭約定，由勞動者向用工者提供一次性的或特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系［10］。勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系有著重大的區(qū)別，一是勞務(wù)關(guān)系雙方當(dāng)事人是平等主體，適用民事法律調(diào)整。勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人是具有隸屬關(guān)系的上級和下級，主體地位上存在明顯的強弱之分，二者之間的關(guān)系受勞動法調(diào)整。二是勞務(wù)關(guān)系中的勞動者享受不到勞動法關(guān)于最低工資、最高工作時間、勞動保護和條件、福利待遇、社會保險等對于勞動者進行保障的各種措施，雙方的權(quán)利義務(wù)完全按照約定進行。三是勞務(wù)關(guān)系的甲方也就是用工者也沒有勞動法關(guān)于用工單位資質(zhì)的諸多要求，任何個人、家庭、團體、組織都可以與勞動者簽訂勞務(wù)合同。既然勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系存在如此顯著的區(qū)別，我們當(dāng)然不能把大學(xué)生兼職一概而論地認為是與用工單位形成勞動關(guān)系。因此，大學(xué)生兼職與用人單位一方既可能形成勞務(wù)關(guān)系也可能形成勞動關(guān)系，不能以偏概全將之全部定義為某一種關(guān)系，究竟屬于哪一種我們需要具體情況具體分析。根據(jù)我們的調(diào)查，大學(xué)生的兼職類型中以發(fā)放傳單、家教、服務(wù)和促銷人員居多（見圖4），針對這三類主要的兼職類型筆者進行一些分析。

圖4 被調(diào)查學(xué)校發(fā)放及回收調(diào)查問卷情況

1.在校大學(xué)生從事家教屬于勞務(wù)關(guān)系。有30%學(xué)生選擇家教作為自己兼職的主要形式，這主要是因為家教相對容易，工作穩(wěn)定且收入不菲，也未要求大學(xué)生具備相關(guān)的職業(yè)技能。聘用大學(xué)生從事家教的自然人或者家庭并不屬于現(xiàn)行勞動法允許的用人單位的范圍內(nèi)，而且家庭或自然人與大學(xué)生之間很明顯不具備上級和下級之間的人身或財產(chǎn)的隸屬關(guān)系，他們是平等主體之間的關(guān)系，與勞動關(guān)系的性質(zhì)和特征不相符合，二者之間應(yīng)該形成勞務(wù)關(guān)系。而且從實踐中來看，從事家教的大學(xué)生權(quán)益受到侵害的情況相對較少，運用目前的民事法律體系就可以達到保護的目的，勞動法律體系對于勞動者的保護措施在從事家教的大學(xué)生身上并不適用。

2.在校大學(xué)生從事服務(wù)行業(yè)屬于勞動關(guān)系。

與家教相比，從事服務(wù)行業(yè)的大學(xué)生所占比例更大，從調(diào)查的數(shù)據(jù)來看有60%的學(xué)生兼職的形式為服務(wù)行業(yè)的相關(guān)工作，包括發(fā)放傳單、促銷商品、為顧客提供服務(wù)等。這些工種技術(shù)含量低、對勞動者體力要求高、人員流動性大、勞動者獲得的報酬少，大學(xué)生與正常勞動者相比由于性價比高而深受這類用工單位的青睞，這類工作也因為相對容易獲得而備受大學(xué)生歡迎。大學(xué)生與用工單位相比處于相對弱勢的地位，這類體力勞動者也因為工種的技術(shù)含量低、可替代性高而部分甚至完全喪失與用人單位討價還價維護自身權(quán)益的能力。調(diào)查中顯示的不簽訂合同、克扣、拖欠勞動報酬、任意延長工作時間和出現(xiàn)勞動傷害概不負責(zé)的情形，大多出現(xiàn)在這類服務(wù)行業(yè)的兼職中。故而有學(xué)者提出，兼職大學(xué)生與這類用工者（企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織）之間的關(guān)系是勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受勞動法相關(guān)法律的調(diào)整[11]。

從勞動法的相關(guān)理論來看，兼職大學(xué)生與這類用工單位之間確實形成了勞動關(guān)系，論據(jù)如下。第一，用工單位和大學(xué)生之間均符合勞動者的資格條件。大學(xué)生是否屬于勞動者前文已經(jīng)述及，這里不再重復(fù)。而用工單位完全符合《中華人民共和國勞動合同法》第二條的相關(guān)規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！庇纱丝梢婋p方均是勞動關(guān)系的適格主體。第二，大學(xué)生在兼職過程中與用工單位形成了上級和下級之間財產(chǎn)和人身上的隸屬關(guān)系，大學(xué)生按照雙方的約定和用工單位的要求完成各項工作，滿足數(shù)量和質(zhì)量的要求，用工單位為大學(xué)生提供必要的工作條件和勞動保護措施，并發(fā)放勞動報酬，雙方之間的關(guān)系實質(zhì)上就是一種勞動關(guān)系。在原勞動和社會保障部2005年頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中有明確規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！贝髮W(xué)生在這類單位兼職與單位之間形成關(guān)系符合上述法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)該屬于勞動關(guān)系，由于雙方之間沒有簽訂勞動合同，可以認定為是事實勞動關(guān)系。

五、大學(xué)生兼職合法權(quán)益保護的法律思路

通過上文的分析并結(jié)合調(diào)查所得的數(shù)據(jù)，筆者有以下幾個認識：一是大多數(shù)在校大學(xué)生都有兼職打工的經(jīng)歷，其中相當(dāng)一部分在兼職打工的過程中遭遇過不公平、不公正的對待甚至出現(xiàn)過合法權(quán)益被侵害的現(xiàn)象；二是目前勞動法領(lǐng)域的法律規(guī)范并沒有把大學(xué)生納入調(diào)整范圍，依靠民事法律進行保護又難以起到應(yīng)有的作用；三是我們不能再對在校大學(xué)生兼職權(quán)益受損的現(xiàn)實采取忽視、漠視甚至無視的態(tài)度，必須在思想上統(tǒng)一認識，實踐中采取積極有效的措施來解決這一問題。

（一）完善現(xiàn)行法律法規(guī)，將大學(xué)生納入勞動法的保護范圍

筆者建議將《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條廢除，主要原因在于該條頒布的時間距離現(xiàn)在已有20年，當(dāng)時的在校大學(xué)生參加兼職和打工的比例與當(dāng)下已經(jīng)無法同日而語，該條文已經(jīng)落后于時代和經(jīng)濟社會的發(fā)展。另外該條文在邏輯上模棱兩可，對于“可以不簽訂勞動合同”的理解五花八門，什么情況下要簽什么情況下不簽沒有一個權(quán)威的解釋，導(dǎo)致實踐中一旦用工單位和兼職大學(xué)生發(fā)生爭議就把這一條拿出來作為擋箭牌，該條文不經(jīng)意間已經(jīng)成為某些肆意侵害兼職大學(xué)生合法權(quán)益的幫兇。另外，可以把符合勞動關(guān)系成立要件的大學(xué)生兼職行為通過立法納入勞動法的保護范圍。具體做法是由勞動部和教育部聯(lián)合出臺一個行政規(guī)章，對大學(xué)生兼職行為進行分門別類的細化，將符合條件的納入到勞動法的保護范圍，將其視為一種特殊的勞動關(guān)系，給予兼職大學(xué)生這一弱勢群體應(yīng)有的法律保護。

（二）將大學(xué)生兼職納入非全日制用工制度進行規(guī)范

大學(xué)生兼職與學(xué)業(yè)相比畢竟還是副業(yè)，從調(diào)查來看大多數(shù)大學(xué)生平均每日的兼職時間均在4個小時以內(nèi)，納入到全日制用工制度進行保護顯然不符合實際，在實踐中也會受到用人單位的抵制，還會出現(xiàn)一些無法解決的難題，反而不利于增加大學(xué)生尋找兼職的機會。我國的用工制度中除了全日制用工以外還有一種非全日制用工制度，區(qū)分二者的標(biāo)準主要是勞動者的工作時間，平均每天工作4個小時以內(nèi)，每周累計工作24個小時以內(nèi)的屬于非全日制用工制度 ，絕大多數(shù)大學(xué)生兼職的情況都符合這一要求，將其納入到非全日制用工制度中進行保護是合理可行的措施。由于在校大學(xué)生與正常勞動者相比有一定的區(qū)別，完全照搬非全日制用工制度適用大學(xué)生兼職并不合適，實踐中也難以周全保護大學(xué)生的合法利益，故而需要對目前的非全日制用工制度的規(guī)定應(yīng)因大學(xué)生實際情況進行調(diào)整，既能有效地保護大學(xué)生的合法權(quán)益，也能體現(xiàn)這一“特殊勞動關(guān)系”的內(nèi)涵。

關(guān)于勞動合同訂立的形式?！秳趧雍贤ā返诹艞l規(guī)定非全日制用工合同雙方當(dāng)事人可以簽訂口頭協(xié)議。這一立法的初衷主要是為了解決未就業(yè)人口的就業(yè)問題，對用人單位作出一些讓步，鼓勵用人單位以非全日制用工的形式雇傭勞動者。但針對大學(xué)生兼職這一勞動行為明顯不合適，主要原因在于大學(xué)生相較于用人單位較為弱勢，加上兼職時常會受各種因素的制約而難以穩(wěn)定化和長期化，沒有書面合同一方面助長了用人單位不遵守約定的投機冒險意識，另一方面也給大學(xué)生將來維權(quán)帶來重重困難，增加對兼職大學(xué)生進行保護的力度將成為一紙空文。因此，筆者建議應(yīng)該在法條中明確大學(xué)生兼職應(yīng)該簽訂書面勞動合同。

關(guān)于勞動報酬。大學(xué)生兼職的勞動成果與正常勞動者還是有一定的區(qū)別，畢竟大學(xué)生還未完全具備正常勞動者的勞動技能和工作經(jīng)驗，所以大學(xué)生的勞動報酬可以較正常勞動者略為降低。在適用最低工資制度時也可以略為調(diào)低適用于大學(xué)生的標(biāo)準，這樣既維護了用人單位雇傭大學(xué)生的熱情，也使大學(xué)生通過兼職提高適應(yīng)社會能力之路不被法律阻斷。另外關(guān)于加班費的問題，目前我國在非全日制用工制度方面沒有規(guī)定加班費的適用，實踐中大學(xué)生兼職大多數(shù)以小時計薪，大學(xué)生以實際的工作時間按照之前約定的工資標(biāo)準獲得工資收入，一般也不會產(chǎn)生加班費的爭議。唯一需要解決的問題就是法定節(jié)假日工作是否可以獲得加班費的問題，法定節(jié)假日有不少大學(xué)生放棄休息的機會參加服務(wù)、促銷等兼職活動，理應(yīng)獲得與正常勞動者同樣的待遇，筆者建議法律應(yīng)該明確規(guī)定大學(xué)生在法定節(jié)假日兼職可以獲得三倍的報酬。

關(guān)于工作時間。大學(xué)生在校期間應(yīng)該以學(xué)業(yè)為主，兼職為輔。當(dāng)下有些大學(xué)生把學(xué)習(xí)作為副業(yè)，醉心于賺錢和搞兼職，荒廢了學(xué)業(yè)，國家有關(guān)部門和學(xué)校對此要積極作為、主動干預(yù)。筆者建議在法律中明確規(guī)定大學(xué)生兼職的工作時間上限，完全適用于非全日制用工制度的上限，即每周累計不超過24個小時，平均每天不超過4個小時，違反規(guī)定的學(xué)?？梢越o予減少兼職時間直至完全停止兼職的處理，也可以要求用人單位不能與大學(xué)生簽訂超過法定工時上限的勞動合同。

關(guān)于大學(xué)生兼職的勞動傷害。由于與大學(xué)生發(fā)生勞動關(guān)系的用工單位有服務(wù)行業(yè)、體力勞動、小微企業(yè)等特征，致使大學(xué)生在勞動過程中發(fā)生人身傷害的可能性較高，而用工單位承擔(dān)責(zé)任的能力有限，因此不少大學(xué)生在發(fā)生勞動傷害后出現(xiàn)各方推諉、無人承擔(dān)的情況。筆者建議從以下幾個方面來解決：一是將大學(xué)生納入《工傷保險條例》的保護范圍，要求用工單位為與其建立勞動關(guān)系的兼職大學(xué)生繳納工傷保險費，在大學(xué)生發(fā)生勞動傷害時得以享受工傷保險待遇。二是鼓勵高校、用工單位為學(xué)生購買商業(yè)保險，包括意外傷害保險、學(xué)校責(zé)任保險和用工單位的責(zé)任保險。商業(yè)保險可以保障大學(xué)生受到勞動傷害時得到充分的賠償，正常的學(xué)習(xí)生活不受影響，也大大減輕了學(xué)校和用工單位需要承擔(dān)的責(zé)任，有利于糾紛的解決，一舉多得。三是高校應(yīng)該對大學(xué)生兼職盡到相應(yīng)的管理責(zé)任，建立大學(xué)生兼職勞動傷害預(yù)警制度。具體做法是學(xué)校對大學(xué)生兼職集中的行業(yè)、單位進行調(diào)研，通過對調(diào)研數(shù)據(jù)分析整理并結(jié)合本地區(qū)其他高校的調(diào)研情況列出兼職風(fēng)險較高、以往發(fā)生傷害事件較多的行業(yè)和單位，指導(dǎo)學(xué)生謹慎選擇兼職工作，預(yù)防傷害發(fā)生。

關(guān)于勞動糾紛解決的途徑。目前大學(xué)生與用人單位發(fā)生勞動爭議常常處于投訴無門的尷尬境地，把大學(xué)生兼職納入勞動法的保護范圍之后這一問題可望得到徹底的解決。筆者建議首先需要明確目前的勞動爭議調(diào)解機制、勞動爭議仲裁機制均應(yīng)適用受理大學(xué)生的相關(guān)案件；其次可以創(chuàng)設(shè)條件，方便大學(xué)生在發(fā)生糾紛時能夠得到及時的處理和解決。例如，在學(xué)校設(shè)立勞動爭議調(diào)解中心，在勞動爭議仲裁機構(gòu)專門設(shè)立大學(xué)生兼職糾紛的快速仲裁機構(gòu)，因為大學(xué)生與用工單位之間產(chǎn)生的糾紛與一般勞動者與單位之間的糾紛相比涉案金額少、案情較為簡單、處理難度相對較低，通過簡易方式可以快速解決，節(jié)約司法資源的同時也保障了大學(xué)生的合法權(quán)益。

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