內(nèi)地與香港特區(qū)民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行問題分析

于志宏

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)　法學(xué)院， 廣東　廣州　510320)

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內(nèi)地與香港特區(qū)民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行問題分析

于志宏

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院， 廣東廣州510320)

[摘要]

內(nèi)地與香港特別行政區(qū)進(jìn)行的民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行活動，屬于一國之下的區(qū)際司法協(xié)助問題，不宜參照“國際”做法，也不應(yīng)墨守成規(guī)。隨著社會的發(fā)展，兩地經(jīng)貿(mào)關(guān)系的密切交往，各法域的法律制度和傳統(tǒng)也會發(fā)生改革和變化。要使得判決在兩地自由流動，就要求對所承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的范圍更廣，對所承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的條件更為寬松。

[關(guān)鍵詞]

依據(jù)； 法域； 安排

2006年7月14日，最高人民法院代表和香港特別行政區(qū)代表在香港簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》(以下簡稱《內(nèi)地與香港判決安排》)，根據(jù)雙方一致意見，該安排自2008年8月1日起生效。據(jù)筆者了解，自安排生效以來兩地相互認(rèn)可和執(zhí)行的民商事判決并不多，我們有必要認(rèn)真思考安排產(chǎn)生前后及其安排本身內(nèi)容問題。

一、令人困惑的參照依據(jù)

香港回歸前，在民商事判決的相互認(rèn)可和執(zhí)行問題上，內(nèi)地與香港沒有建立起這方面的機(jī)制，雙方?jīng)]有共同的法律基礎(chǔ)。由于內(nèi)地與香港特區(qū)在法律制度方面分屬大陸法系和普通法系，從思維習(xí)慣到體制、具體制度都存在較大的差異。

香港方面早在2001年12月20日香港特區(qū)律政司第一次提交香港特區(qū)立法會討論香港特區(qū)與內(nèi)地交互執(zhí)行判決安排問題的事項(xiàng)中就明確表示：國際私法會議的民商事外國判決的海牙公約初稿和歐洲的有關(guān)民商事司法管轄權(quán)和執(zhí)行判決的布魯塞爾公約和盧加諾公約中有關(guān)規(guī)管選擇訴訟地條文的原則，以及根據(jù)選擇訴訟協(xié)定行使司法管轄權(quán)而產(chǎn)生的判決的執(zhí)行義務(wù)，對香港與內(nèi)地日后在民商事務(wù)交互執(zhí)行判決方面所作的安排，有寶貴的參考和楷模作用。香港特區(qū)立法會的另一份文件指出，香港特區(qū)與內(nèi)地相互認(rèn)可和執(zhí)行判決的《安排》參照多條國際公約的草擬慣例，這些國際公約包括：①《海牙法院選擇協(xié)議公約》(《海牙公約》)；②《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》；③《海牙國際貨物買賣合同法律適用公約》。條例草案中有關(guān)“ 指明合約” 的定義， 旨在反映《安排》第三條第二款的內(nèi)容，并且是參照《海牙公約》第2.1條擬寫的。

此外，香港還以1960年頒布的《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(即香港法例第319章)為重要依據(jù)。2007年3月9日香港立法會內(nèi)務(wù)委員會一份會議文件即《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例草案》法律事務(wù)部報(bào)告就明確指出：內(nèi)地判決的認(rèn)可和執(zhí)行機(jī)制，乃參照《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(第319章)所訂的機(jī)制制定，而該條例就在香港特區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行外地判決事宜訂定條文。時(shí)任香港特區(qū)律政司司長黃仁龍先生在2008年3月7日立法會動議二讀《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例草案》上就明確講到：我們與內(nèi)地討論《安排》的內(nèi)容時(shí)，已參考現(xiàn)行的《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(香港法例第319章)，草擬本條例草案時(shí)，我們亦以該條例作為參照模式。在香港特區(qū)立法會多份文件都明確提到內(nèi)地判決的認(rèn)可和執(zhí)行機(jī)制，乃參照《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(第319章)所訂的機(jī)制制定。該安排訂明拒絕執(zhí)行判決的理由，該等理由與普通法規(guī)則及《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(第319章)所訂者相若。

首先，在筆者看來，以國際上的做法為參照或出發(fā)點(diǎn)來考慮香港和內(nèi)地兩個(gè)法域的區(qū)際民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行活動是有問題的。

國際上，海牙國際私法會議為了謀求建立統(tǒng)一的相互承認(rèn)與執(zhí)行判決的國際制度，對此曾作出努力，并于1971年制定了一項(xiàng)《民商事案件外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行公約》，迄今為止，只有塞浦路斯、荷蘭和葡萄牙三國參加，原因就在于其管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)方面是不成功的。此后，海牙國際私法會議從1993年5月又開始著手制定一項(xiàng)全球性的管轄權(quán)與判決執(zhí)行公約。經(jīng)過多年努力，于1999年10月形成了一項(xiàng)《民商事管轄權(quán)及外國判決公約(草案)》，供海牙國際私法會議第19次大會討論。遺憾的是，該草案在2000年10月召開的海牙國際私法會議第20次會議上未獲通過。2002年10月至2003年3月海牙國際私法會議非正式工作組又舉行了三次會議，就公約問題進(jìn)行了討論。鑒于通過一個(gè)混合性公約難度非常大，工作組不再在原來草案的結(jié)構(gòu)上起草全面的混合公約(“大公約”)，而是縮小公約范圍，集中就可以達(dá)成共識的規(guī)則起草，工作組進(jìn)一步認(rèn)為可能形成共識的管轄依據(jù)只有一項(xiàng)，即基于當(dāng)事人意思自治達(dá)成的“選擇法院協(xié)議”(choice of court agreement)，并于2003年提出《排他選擇法院協(xié)議公約工作組草案》。這樣“大公約”正式變成一項(xiàng)“小公約”，并經(jīng)過2005年6月海牙國際私法會議第二十屆外交大會通過。由于大會一致同意將公約草案名稱中的“排他性”(Exclusive)一詞予以刪除，公約最終定名為《協(xié)議選擇法院公約》。

《協(xié)議選擇法院公約》的適用范圍是很小的。該公約是海牙國際私法會議最初起草的“大公約”——《管轄權(quán)及承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事判決公約(草案)》，最終走向“小公約”——《協(xié)議選擇法院公約》的一種知難而退、正視現(xiàn)實(shí)的做法。這一結(jié)果表明，判決畢竟是一國司法主權(quán)的體現(xiàn)，涉外管轄權(quán)與各國司法主權(quán)密切相關(guān)，其背后代表著各國的重大經(jīng)濟(jì)利益。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人之間訂立排他性法院選擇協(xié)議的情形并不多見。因此，以當(dāng)事人之間的選擇法院協(xié)議為基礎(chǔ)確定管轄權(quán)以及承認(rèn)和執(zhí)行被選擇法院作出的民商事判決的《協(xié)議選擇法院公約》在當(dāng)前的實(shí)踐中含有多大的用武之地，不無疑問。

內(nèi)地與香港兩地之間判決與承認(rèn)所涉及的區(qū)際管轄權(quán)沖突問題，并非國家之間司法管轄權(quán)沖突，不存在國際上的主權(quán)因素，也就沒有司法主權(quán)不能相讓、不可相互尊重的問題。與公民的利益相比法域本身的司法管轄權(quán)的尊嚴(yán)是次要的。傳統(tǒng)的國際民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行制度主要偏向注重于國家利益而輕視當(dāng)事人的利益，在區(qū)際民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行制度上，保障當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該是放在首位的。世界上有些多法域國家在區(qū)際之間判決承認(rèn)與執(zhí)行的立法和實(shí)踐中，管轄權(quán)問題并不是那么重要的條件和標(biāo)準(zhǔn)。如英國1868年《判決擴(kuò)張法》就規(guī)定在英國本土法域間判決的承認(rèn)與執(zhí)行不能以判決無管轄權(quán)為理由，拒絕對該項(xiàng)判決的承認(rèn)和執(zhí)行。英國《1982年民事管轄權(quán)及判決法》規(guī)定，關(guān)于英聯(lián)合王國本土判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行，各登記法院不得以原判決法院不符合其國際私法上的管轄權(quán)規(guī)定為由，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)判決。即只要在英國境內(nèi)任一法院所作的判決，其他各法域的法院均不能再質(zhì)疑其管轄權(quán)。在澳大利亞，根據(jù)該國憲法和聯(lián)邦立法《州和地區(qū)法律與記錄承認(rèn)法》相關(guān)規(guī)定，一州或地區(qū)法院對另一州或地區(qū)法院作出的判決必須予以承認(rèn)和執(zhí)行，而無須考慮管轄權(quán)要求規(guī)則。

其次，以《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(即香港法例第319章)為參考依據(jù)也是值得商榷的。

我們知道，香港執(zhí)行外地判決制度是英國相同制度的翻版，成文法方面與英國《1933年外國判決(互惠執(zhí)行)法》如出一轍?，F(xiàn)行的香港《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(香港法例第319章)是依據(jù)1933年英國同名法例[Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act]而制定的香港本地條例，適用于承認(rèn)和執(zhí)行某些特定外地國家高級法院作出的最終及不可推翻的判決。該條例適用對象獨(dú)特，適用范圍有限。適用的對象是英聯(lián)邦國家及其他地方和香港有實(shí)質(zhì)互惠關(guān)系的少數(shù)幾個(gè)國家，適用范圍僅為金錢判決，不包括非金錢判決以及具有稅款或罰款性質(zhì)的金錢判決。不難看出，將適用于外地國家的第319章法例作為適用于內(nèi)地的條例草案的參照物是不合適的，會有水土不服的情況出現(xiàn)。

值得注意的是：英國加入關(guān)于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際公約《1968年布魯塞爾公約》及《1988年洛迦諾公約》，上述兩個(gè)公約給英國國內(nèi)法制帶來挑戰(zhàn)，英國國會參照上述公約精神及相關(guān)規(guī)定，制定了《1982年民事管轄權(quán)及判決法》和《1991年民事管轄權(quán)及判決法》，上述兩個(gè)國內(nèi)法將公約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，從而承諾其國際義務(wù)。1982年法和1991年法對以往的成文法規(guī)作了若干修正。由于1991年法對1982年法內(nèi)容修改不大，因此本文以1982年法為敘述重點(diǎn)。英國國會于1982年頒布的《民事管轄權(quán)及判決法》對以前的相關(guān)內(nèi)容和了較大的修改。主要體現(xiàn)在：

一是擴(kuò)大了給予承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的國家范圍(包括上述兩個(gè)公約的歐共體成員)，并放寬了對外國法院及判決的適用范圍，包括外國各法域的最高法院作出的判決及外國下級法院作出的判決，適用的外國判決范圍從金錢判決延伸到非金錢判決以及中間給付的判決和可執(zhí)行的仲裁裁決等；《1982年民事管轄權(quán)及判決法》關(guān)于執(zhí)行非金錢判決的條款規(guī)定在表七中，“非金錢條款”被定義為“不支付金錢的任何救濟(jì)或措施”，這包括禁令、特定履行令和宣告產(chǎn)權(quán)的命令。

二是承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的條件較寬松，如《1982年民事管轄權(quán)及判決法》將公約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，使英國的管轄權(quán)制度發(fā)生了變化。在歐盟成員國內(nèi)，英國法院行使管轄權(quán)時(shí)，不以被告在英國的“出現(xiàn)”而行使管轄權(quán)，在審查歐盟成員國的判決是否能得到承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，也依據(jù)被告的住所作出管轄權(quán)是否合格的判斷?！?968年布魯塞爾公約》采取的直接管轄權(quán)規(guī)則旨在取代共同體內(nèi)所有有效的關(guān)于判決承認(rèn)與執(zhí)行的雙邊條約，從而建立一套統(tǒng)一、高效的判決承認(rèn)與執(zhí)行程序，只有依據(jù)公約本身行使管轄權(quán)的法院作出的判決才易于被承認(rèn)和執(zhí)行。英國傳統(tǒng)的管轄規(guī)則并不利于判決在國家間的自由流動，公約的直接管轄權(quán)規(guī)則，為判決在締約國間自由流動創(chuàng)造了寬松的條件。

三是在對待本國不同法域之間判決上更為寬松，《1982年民事管轄權(quán)及判決法》第19條規(guī)定不得對英聯(lián)合王國的本土判決以管轄權(quán)不適格為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行對方判決，該法還排除了英聯(lián)合王國本土法域判決相互承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)適用公共政策的抗辯。

隨著香港該制度的主要來源地英國制度的變化，香港的這方面制度并沒有跟隨變化，顯然，香港法例第319章關(guān)于執(zhí)行外地法院判決制度會落后于當(dāng)今時(shí)代發(fā)展潮流。

二、嚴(yán)格的條件

由于在依據(jù)來源上的問題，必然導(dǎo)致相互承認(rèn)與執(zhí)行條件上的問題。

(一)書面管轄協(xié)議為先決條件

根據(jù)《內(nèi)地與香港判決安排》第3條，雙方當(dāng)事人為解決其已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議須以書面形式達(dá)成明確約定內(nèi)地或香港法院具有唯一管轄權(quán)的協(xié)議。除非雙方另有約定，合同中的管轄協(xié)議獨(dú)立存在，其效力不受合同的變更、解除、中止或無效的影響而獨(dú)立存在。此外，當(dāng)事人的書面管轄協(xié)議只能限于解決“特定法律關(guān)系”的爭議，即除雇傭合同、自然人消費(fèi)、家庭事宜及其他非商業(yè)合約之外的因民商事合同產(chǎn)生的爭議。安排借鑒了海牙《協(xié)議選擇法院公約》，在當(dāng)事人協(xié)議應(yīng)為唯一管轄權(quán)選擇及必須使用書面形式等要求都與《協(xié)議選擇法院公約》相同或相似。顯然這一先決條件是很嚴(yán)格的，因?yàn)閷?shí)踐中雙方當(dāng)事人在簽訂經(jīng)貿(mào)合同時(shí)就要選定好未來準(zhǔn)備打官司時(shí)管轄案件的法院，這是較困難的，也不多見。這意味著適用《內(nèi)地與香港判決安排》的機(jī)會從一開始就是不會很多的。

(二)關(guān)于判決“終局性”問題

在內(nèi)地與香港特區(qū)簽訂判決安排之前，香港法院在有關(guān)的判例中拒絕承認(rèn)內(nèi)地法院判決的最主要原因是因?yàn)橄愀鄹叩确ㄔ悍ü僬J(rèn)為“內(nèi)地的判決并不是終局性判決”。

為了避免紛爭，《內(nèi)地與香港判決安排》并沒有使用“終局性判決”或“確定性判決”等容易產(chǎn)生歧義的用語，而是以是否“具有執(zhí)行力的終審判決”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中既包括了內(nèi)地正常判決程序中的兩審終審和一審后當(dāng)事人未上訴形成的生效判決，也包括了依審判監(jiān)督程序再審后的生效判決。

從內(nèi)地角度看，《內(nèi)地與香港判決安排》以“具有執(zhí)行力的終審判決”改變了內(nèi)地以往“發(fā)生法律效力的判決”作為判決確定性的表述，這是其一。另外一個(gè)改變是與現(xiàn)行的內(nèi)地《民事訴訟法》允許原審法院對案件進(jìn)行再審有所不同，《民事訴訟法》規(guī)定了原審法院對案件進(jìn)行再審的制度。而《內(nèi)地與香港判決安排》相互認(rèn)可和執(zhí)行的案件不包括這一種情形判決，安排第2條規(guī)定對在香港認(rèn)可和執(zhí)行的案件依法再審必須由作出生效判決的上一級人民法院提審。第三個(gè)不同是《內(nèi)地與香港判決安排》第12條規(guī)定允許當(dāng)事人對執(zhí)行地法院關(guān)于認(rèn)可和執(zhí)行的裁定提出復(fù)議或上訴，這在內(nèi)地《民事訴訟法》是沒有的。

從香港角度看，《內(nèi)地與香港判決安排》符合其現(xiàn)行制度的基本要求。2006年7月14日最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府正式簽署《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》后，香港特別行政區(qū)通過立法程序?qū)才呸D(zhuǎn)化為《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》在香港特區(qū)內(nèi)實(shí)施，從此，香港特區(qū)有外地判決和內(nèi)地判決之分。在香港特區(qū)實(shí)施的《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》第5(2)(c)條規(guī)定：申請?jiān)谙愀鄣怯浀膬?nèi)地判決，該判決對判決各方而言，是最終及不可推翻的判決。第6條規(guī)定了內(nèi)地判決的終局性情形包括：(a)是由最高人民法院作出的；(b)是由高級人民法院、中級人民法院或認(rèn)可基層人民法院作出的第一審判決，而——(i)按照內(nèi)地法律，該判決是不準(zhǔn)上訴的；(ii)按照內(nèi)地法律，該判決的上訴期限經(jīng)已屆滿，并且沒有上訴提出；(c)是由不屬認(rèn)可基礎(chǔ)人民法院的指定法院作出的第二審判決；(d)是由指定法院在因下級法院所作判決而引致的再審中級人民法院作出的，則為施行第5(2)(c)條，該判決對判決各方面而言，是最終及不可推翻的判決。

顯然，《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》的上述規(guī)定，與香港普通法要求外地判決是“最終及不可推翻”的判決和香港成文法《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(第319章)第3(2)(a)條規(guī)定可以在香港強(qiáng)制執(zhí)行的有關(guān)外地判決必須是最終及不可推翻的條件完全沒有兩樣，而且，《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》對什么是“最終及不可推翻”的判決作了更為具體詳盡的規(guī)定，比普通法和原來成文法的要求更加嚴(yán)格。如《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》第6(2)條要求內(nèi)地原審法院發(fā)出證明書，證明某內(nèi)地判決在內(nèi)地是最終并且是可以在內(nèi)地執(zhí)行的判決。而這樣的要求在《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(第319章)里就沒有出現(xiàn)，并且第319章第3(3)條規(guī)定，就本條而言即使在原訴訟法院的國家的法院中，針對有關(guān)判決的上訴仍未了結(jié)，或仍有可能針對有關(guān)判決提出上訴，該判決仍須當(dāng)作最終及不可推翻。相比較而言，內(nèi)地判決就沒有享受到如此優(yōu)厚、寬松的待遇。內(nèi)地判決的條件比外地判決的條件更為嚴(yán)格的情形表明：內(nèi)地判決仍是香港法律上的“外地判決”，甚至某些條件上還不如其原來成文法上的“外地判決”。

此外，還要特別指出的是，“最終的”、“終局性的”提法在國際上并不流行，香港特區(qū)立法會2006年2月27日一份文件也明確認(rèn)識到，最近訂立的《海牙法院選擇協(xié)議公約》已開放供各國包括中國簽字，根據(jù)公約，一個(gè)公約國的判決是否能于其他公約國執(zhí)行視乎有關(guān)判決是否能在原審國獲得執(zhí)行。由于“最終判決”或“終局判決”這個(gè)概念在民法及普通法司法管轄區(qū)沒有一致的含意，公約因此沒有采用這個(gè)概念。《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》第6(1)條規(guī)定的內(nèi)地判決的終局性定義僅僅是針對內(nèi)地判決而言的，它不必迎合普通法中“終局”的概念。用于直接處理由于內(nèi)地民事訴訟法規(guī)定的審判監(jiān)督制度造成的奇特情形的規(guī)定亦不必如此。也就是說，這個(gè)“終局”的概念是專為內(nèi)地判決設(shè)置的，香港普通法中原“終局”的概念依然如故。如是《內(nèi)地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》范圍之外的內(nèi)地判決要向香港特區(qū)法院請求認(rèn)可和執(zhí)行，只能按香港普通法的規(guī)定來認(rèn)定該內(nèi)地判決的終局性問題。

(三)關(guān)于欺詐問題

《內(nèi)地與香港判決安排》第9條第4款和第5款規(guī)定了兩種不予認(rèn)可和執(zhí)行的條件：一是根據(jù)原審法院地的法律，未曾出庭的敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚或者雖經(jīng)合法傳喚但未獲依法律規(guī)定的答辯時(shí)間，但原審法院根據(jù)其法律或者有關(guān)規(guī)定公告送達(dá)的，不屬于上述情形。二是判決是以欺詐方法取得的。

這兩款規(guī)定中的一款即判決是以欺詐方法取得的，對內(nèi)地法域來說是全新的內(nèi)容。內(nèi)地以往與有關(guān)國家之間的雙邊司法互助條約沒有這個(gè)內(nèi)容，在對臺灣和澳門的司法協(xié)助活動中也沒有這一條內(nèi)容。但對香港法域來說卻不是新的內(nèi)容。根據(jù)香港特區(qū)的國際私法規(guī)則，特區(qū)可基于該判決是在違反自然公正原則下取得的、該判決是以欺詐手段取得的為由拒絕執(zhí)行外地判決。根據(jù)普通法，自然公正的概念通常涉及為維護(hù)司法公正和公平的基本原則而在程序上訂立的保障。在強(qiáng)制執(zhí)行外地判決的訴訟中，可以使用這個(gè)概念作為抗辯。香港的《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(第319章)亦訂明，如果在取得外地判決的法律程序中，被告人沒有接獲給予適當(dāng)時(shí)間的通知，也沒有到法院應(yīng)訊，則有關(guān)的外地判決不會獲得登記。

《內(nèi)地與香港判決安排》第9條第5款規(guī)定了判決是以欺詐方法取得的不予認(rèn)可和執(zhí)行,筆者對此有如下看法：首先，安排第9條第5款“判決是以欺詐方法取得的”規(guī)定與香港的《外地判決(交互強(qiáng)制執(zhí)行)條例》(香港法例第319章)第6條第(1)款(9)項(xiàng)的“判決是以欺詐手段取得的”提法相同。其次，香港法例第319章，也沒有對欺詐的含義及方法手段作出具體規(guī)定，實(shí)踐中如何確定欺詐的存在，香港法沿襲英國法的傳統(tǒng)，即英國法院依據(jù)自身的標(biāo)準(zhǔn)判斷欺詐的含義和范圍，確定外國法院是否依據(jù)欺詐取得。由于英國法院依據(jù)自身的標(biāo)準(zhǔn)判斷欺詐的含義和范圍,因此英國法院對欺詐抗辯的審查彈性很大，在“遵循先例”的條件下仍然形成和發(fā)展了一批不同裁判結(jié)果的判例。在司法實(shí)踐中，欺詐的構(gòu)成較為復(fù)雜，表現(xiàn)形式也多樣化。再次，在這樣的背景下，使用欺詐條款是較為有利香港一方運(yùn)作和解釋的，其結(jié)果是將內(nèi)地判決擺在比外地判決還要嚴(yán)格的地位。

(四)關(guān)于公共秩序問題

《內(nèi)地與香港判決安排》第9條規(guī)定，內(nèi)地人民法院認(rèn)為在內(nèi)地執(zhí)行香港特別行政區(qū)法院判決違反內(nèi)地社會公共利益，或者香港特別行政區(qū)法院認(rèn)為在香港特別行政區(qū)執(zhí)行內(nèi)地人民法院判決違反香港特別行政區(qū)公共政策的不予認(rèn)可和執(zhí)行。

公共秩序是國際判決與執(zhí)行中的重要制度，其基本做法是：如果外國判決不符合被請求國公共秩序要求，被請求國即可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該外國判決。然而，國際并沒有一個(gè)統(tǒng)一的公共秩序的概念。依據(jù)一般理解，公共秩序指一個(gè)國家的重大社會或經(jīng)濟(jì)利益、法律的基本原則或者基本道德標(biāo)準(zhǔn)。這種理解比較抽象，反映了公共秩序具有不確定性與模糊性的特征。在國家之間判決承認(rèn)與執(zhí)行活動中，在國際私法上，公共秩序是一個(gè)國家在特定時(shí)期內(nèi)特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在。公共秩序是一個(gè)不確定的概念，它指的是對國家和社會整體來說明顯具有根本意義的那些事情。

從公共秩序制度的產(chǎn)生、基本含義、內(nèi)容及范圍上看，在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決中，這一條件與其他條件相比，它主要涉及國家或整個(gè)社會的利益而絕非某個(gè)具體個(gè)人的利益。公共秩序制度的存在有其合理性和必然性，其產(chǎn)生與國家主權(quán)的理念是密不可分的。這一制度體現(xiàn)了對各國主權(quán)及不同政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度的相互尊重，體現(xiàn)了對一國家重大的國家利益和道德觀念的認(rèn)可和保護(hù)，在國際判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上還將長期具有重要的地位。

在區(qū)際法院判決承認(rèn)與執(zhí)行中，對于公共秩序的使用，有關(guān)多法域國家有不同的認(rèn)識和做法。在澳大利亞，根據(jù)該國憲法第118條和聯(lián)邦立法《州和地區(qū)法律與紀(jì)錄承認(rèn)法》第18條的規(guī)定，一州或地區(qū)法院對另一州或地區(qū)法院作出的判決必須予以承認(rèn)和執(zhí)行，不能根據(jù)公共政策加以拒絕。英國《1982年民事管轄權(quán)和判決法》排除了英聯(lián)合王國本土判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)適用公共政策，其主要原因是由于英聯(lián)合王國的各個(gè)組成部分雖然被稱為外國判決，但畢竟英聯(lián)合王國是一個(gè)統(tǒng)一的主權(quán)國家，因此與海外的判決存在顯著的區(qū)別，對英聯(lián)合王國的相互之間的判決的承認(rèn)和執(zhí)行應(yīng)限制當(dāng)事人的抗辯，降低英聯(lián)合王國判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行的難度，促使英聯(lián)合王國內(nèi)的判決自由流通。由于公共政策是一個(gè)國家性質(zhì)意義上的概念，因此英格蘭法院不得依據(jù)本身的公共政策去適用于蘇格蘭和北愛爾蘭判決。美國法的基本看法是：公共秩序例外在州際判決承認(rèn)與執(zhí)行問題上的適用，應(yīng)受到嚴(yán)格限制，原則上只有在被請求法院州的基本政策被侵犯的情況下，才能主張公共秩序例外。根據(jù)法院的司法判例，公共秩序例外適用的條件，僅限于某外州法律違反了“某些正義的基本原則、某些主導(dǎo)的道德觀念以及某些根深蒂固傳統(tǒng)”的情況。在我國目前開展的區(qū)際法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動中，各法域之間都以“公共秩序”作為承認(rèn)和執(zhí)行對方法域判決的條件，這看上去似乎與國家之間開展法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動沒有什么兩樣。

在中國區(qū)際法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動中，在中國區(qū)際私法上，公共秩序是本法域社會整體利益所在，并不具有國家之間的“主權(quán)”因素，對各法域而言中華人民共和國國家的根本利益與各法域利益是一致的。各法域社會利益是國家整體利益的一部分，因此，各法域的公共秩序也是國家公共秩序的一部分，在“一國兩制”原則下不同的法律制度和社會利益并存于一體之中，共同維護(hù)國家主權(quán)和民族利益。在憲法統(tǒng)帥下，不同的社會制度和法律制度相互尊重和協(xié)調(diào)。這些基本情況就須使得中國各法域之間開展法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動中所使用的公共秩序與國家之間開展法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動時(shí)所使用的公共秩序區(qū)別開來。然而，就目前的情況來看要做這樣的區(qū)別是困難的。

中國各法域之上有著共同的國家整體利益，受制于同一個(gè)憲法，共處于一個(gè)國家的法律體系之下，有共同的經(jīng)濟(jì)利益。中國區(qū)際法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動中使用公共秩序制度就要充分考慮到本法域的社會利益和國家的整體利益的關(guān)系。各法域有維護(hù)國家整體利益的責(zé)任和使命，處理好本法域局部利益和國家整體利益的關(guān)系是各法域在使用公共秩序制度需要考慮的問題。

三、解決問題的思考方向

(1)香港和澳門分別于1997年7月1日和1999年12月20日回歸中國，意味著中華人民共和國已由一個(gè)單一法域國家轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)多法域國家或復(fù)合法域國家。在這種新的情形下如何開展相互認(rèn)可和執(zhí)行法院判決活動，這是新的課題，對各方都沒有經(jīng)驗(yàn)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》明確規(guī)定了“一國兩制”原則。這表明在中國各法域進(jìn)行法院判決承認(rèn)與執(zhí)行有獨(dú)特之處，而其他多法域國家都是在一國一制下進(jìn)行法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動的。在一國兩制下進(jìn)行區(qū)際法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動是人類歷史未有過的現(xiàn)象?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第95條規(guī)定在司法協(xié)助領(lǐng)域，通過協(xié)商并依據(jù)法律，特別行政區(qū)可以和全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)保持司法關(guān)系，并向?qū)Ψ教峁﹨f(xié)助。該規(guī)定是中國內(nèi)地和特別行政區(qū)之間進(jìn)行司法協(xié)助的基礎(chǔ)，但它過于原則，缺乏具體指導(dǎo)性，這是這部基本法的一大缺陷。這也就給內(nèi)地與香港開展相互認(rèn)可和執(zhí)行法院判決活動留下極大的空間，依據(jù)什么進(jìn)行，怎樣進(jìn)行都有很大的伸宿度。

我國著名學(xué)者肖蔚云指出：“香港特別行政區(qū)法院與各省、自治區(qū)、直轄市法院之間的關(guān)系以及兩地的法律沖突，都是‘一國兩制’下的問題，它既不能采用兩個(gè)國家之間訂立司法協(xié)助協(xié)定和國際沖突法的方式來解決，也不能采用一個(gè)國家內(nèi)一種統(tǒng)一的解決法律，第95條強(qiáng)調(diào)的是平等協(xié)商，在協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，這是一個(gè)重要的考慮是尊重‘兩制’，因?yàn)閮煞N司法制度、法律制度不同，所以香港基本法第95條沒有規(guī)定統(tǒng)一的全國性法律，1997年后也不能再制定一個(gè)全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法?！毕愀厶貏e行政區(qū)律政司專員黃繼兒先生也認(rèn)為：“兩地屬同一主權(quán)國的不同區(qū)域，不同于國際間的司法互助，互相尊重對方法制和理念的相異之處，不謀求消除不同司法區(qū)域的差異，而是要找到能解決問題的方法。司法互助應(yīng)當(dāng)以有助港澳發(fā)展、繁榮和進(jìn)步為原則。”筆者認(rèn)為，參照“國際”的做法，“區(qū)際”特色是不可能明顯的，也不利于實(shí)際問題的解決。

(2)香港、澳門回歸后，中央政府極為重視與兩個(gè)特別行政區(qū)的經(jīng)貿(mào)往來關(guān)系。分別于2003年6月29日和2003年10月17日與香港特區(qū)和澳門特區(qū)簽訂了“更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排”協(xié)議(CEPA)。內(nèi)地與香港特區(qū)、澳門特區(qū)簽訂的CEPA所調(diào)整的一國國內(nèi)不同關(guān)稅區(qū)之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，實(shí)際上是一國國內(nèi)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化安排，是在WTO體制下區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化中自成一類的新模式。這種史無前例的獨(dú)創(chuàng)性的模式，也給在特定模式下不同法域之間進(jìn)行法律協(xié)商和解決區(qū)際法院判決承認(rèn)和執(zhí)行問題帶來新的挑戰(zhàn)和契機(jī)。隨著社會的發(fā)展，全球化時(shí)代的到來，各地經(jīng)貿(mào)關(guān)系的密切交往，各法域的法律制度和傳統(tǒng)也會發(fā)生改革和變化。給兩地經(jīng)濟(jì)一體化對區(qū)際司法合作提出新的要求”。所以兩地對于法律中的不同認(rèn)識也會得到一定程度上的統(tǒng)一。正如香港特別行政區(qū)高等法院首席法官陳兆愷先生曾指出：“香港的法律制度和傳統(tǒng)，隨著社會的發(fā)展，已逐漸有所改變……在香港回歸祖國后，基本法成為香港的憲法及法律的一部分，法庭應(yīng)否同時(shí)參考成文法制度的若干原則及概念，亦逐漸成為一個(gè)具有爭議性的問題。由此可見，香港的普通法制度因?yàn)闀r(shí)代和主權(quán)的轉(zhuǎn)變，也作出了適當(dāng)?shù)母淖儭！敝袊ù髮W(xué)校長黃進(jìn)教授指出：“香港和澳門回歸中國后，其社會制度和生活方式50年不變，法律基本不變，而且到50年后也不會變，那么，50年后香港和澳門特別行政區(qū)的法律制度‘不會變’意味著什么呢？我理解的50年后‘不會變’，是一國兩制的體制和法律框架不會變，香港和澳門的法律地位不會變，香港和澳門的基本法律制度不會變。這樣，50年后，香港和澳門在中國領(lǐng)域內(nèi)仍然是一個(gè)相對獨(dú)立的法域，而中國仍然是一個(gè)多法制國家、多法域國家和復(fù)合法域國家。當(dāng)然，‘不會變’不是指特別行政區(qū)的法律不會自然演變，比如，特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)修改有關(guān)法律帶來的變化?！粫儭膊皇侵柑貏e行政區(qū)的法律不會應(yīng)對外部關(guān)系而發(fā)生變化，比如，特別行政區(qū)在處理國際法律事務(wù)和區(qū)際法律事務(wù)時(shí)必然要分別同合作對象建立共同的國際法律規(guī)則和區(qū)際法律規(guī)則。所以說，‘不會變’是指大的格局不會變，特別行政區(qū)的法律制度自然而然地發(fā)展演變則是再自然不過的事情了?！鼻迦A大學(xué)法學(xué)院院長王振民教授也表達(dá)了同樣的看法：港澳回歸中國從制度層面看，既有“不變”的地方，又有“變”的地方。我們既要擁抱那些“一國兩制”允許“不變”的方面，我們同樣要擁抱那些“一國兩制”要求我們必須“變”的方面。

(3)歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們：在區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化過程中，只有判決的自由流動，才能確實(shí)保證貨物、人員、服務(wù)、資本的自由流通。要使得判決能自由流動，就要求對所承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的范圍實(shí)行最大化，對所承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的條件給以寬松待遇，對所承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的程序進(jìn)行簡便處理。如果不是這樣，法制的保障作用就會大打折扣。從而也將無法在經(jīng)濟(jì)區(qū)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)貨物、人員、服務(wù)、資本的自由流通。

內(nèi)地與香港開展區(qū)際法院判決承認(rèn)與執(zhí)行活動，是一國之內(nèi)的司法互助問題。一國之內(nèi)主權(quán)是統(tǒng)一的，經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)是一致的，因而民商事判決在一國內(nèi)自由流動以適應(yīng)一國政治、經(jīng)濟(jì)需要則是非常自然的事。如此才是我們所講的“區(qū)際特色”。

[責(zé)任編輯李晶晶責(zé)任校對王治國]

【國際法研究】

[作者簡介]

于志宏(1960—)，男，天津人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，中國國際私法學(xué)會常務(wù)理事；廣東省法學(xué)會港澳法學(xué)研究會副會長,主要從事區(qū)際私法、港澳法學(xué)研究。

[收稿日期]

2015-05-16

[中圖分類號]

D99

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]

A

[文章編號]

1000-5072(2015)11-0031-08