鄭佳寧

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

一、美國判例法中經(jīng)營判斷規(guī)則的形成與發(fā)展

經(jīng)營判斷規(guī)則（Business Judgment Rule），是美國法院在長期的司法實踐中形成的一項關于董事的注意義務的判例法規(guī)則，系指免除公司管理者承擔公司責任的一個規(guī)則，只要其從事的公司業(yè)務在公司權力和管理者的權限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務是以善意的方式為之Black's Law Dictionary，9 edition，West Publishing Co．，2009，p．226．。其中，以特拉華州法院的司法判例為代表。特拉華州將經(jīng)營判斷規(guī)則視為一種推定，即推定公司董事是在充分獲得信息的前提下，善意并誠實的相信其所作所為是為了公司利益的最大化。如果董事沒有濫用決策權，法院將尊重該決策；反之，如果有證據(jù)推翻該判斷，則可以要求董事承擔相應的責任。除了判例法的規(guī)定，學者們也對經(jīng)營判斷規(guī)則進行了總結(jié)和歸納。董事的經(jīng)營決策必須滿足以下要求才能獲得經(jīng)營裁判規(guī)則的保護：（1）有充分信息根據(jù)的決策（inf or med decision）；（2）公司決策者應當避免利益沖突（no conflict of interest）；（3）合理的認為該決策有利于公司利益最大化（Rational Basis）A．James Barnes，Terry Morehead Dworkin，Eric L．Richards，Law for Business，9 edition，Mc GrawHill／Ir win，2006，p．530．。經(jīng)營判斷規(guī)則，是指只要董事所做出的商業(yè)決策是基于合理的信息進行的理性判斷，即使該商業(yè)決策最后導致公司受到損失，董事對此亦無須承擔責任Robert W．Ha milton，Richard D．Freer，The Law of Cor poration，6 edition，West Publishing Co mpany，2011，p．163．。

從企業(yè)商業(yè)經(jīng)營的角度分析，經(jīng)營判斷規(guī)則確實有其存在的現(xiàn)實意義?！案呤找妗⒏唢L險”，商業(yè)風險是任何一個高明的董事都無法回避的，在很多情況下，即使董事已經(jīng)完全盡到了其應盡的義務，也不可能阻止某些商業(yè)風險的發(fā)生。如果一旦公司遭受經(jīng)營損失，就動輒要求董事承擔賠償責任，會使董事陷入一種不安的消極狀態(tài)，縮手縮腳，原地踏步，從而錯過了公司發(fā)展的商業(yè)計劃。顯然，要求董事對所有公司經(jīng)營的不利后果承擔責任是不合理的，并不利于公司事業(yè)的長期發(fā)展。所以經(jīng)營判斷規(guī)則有利于實現(xiàn)公司的最大利益和吸引優(yōu)秀人才。如果法律要求董事必須保證公司經(jīng)營活動的成功，動輒對其過失進行懲罰，則任何理智之人都不會接受這一職位William L．Cary，Melvin Aron Eisenberg，Cases and Materials on Corporations，5 edition，F(xiàn)oundation Press，Inc，1980，p．553．。

同樣對于法院來說，經(jīng)營判斷規(guī)則是解決注意義務判斷標準的簡單易行的辦法。法官不是商人，并沒有受過專業(yè)的商業(yè)訓練，很難還原當時董事所處的商業(yè)環(huán)境進行準確判斷，司法效率和成本也不允許法官對某個商業(yè)案件耗費大量時間進行調(diào)查。此時，不如采用經(jīng)營判斷規(guī)則，假定董事符合注意義務標準，把舉證責任分配給原告。另外，商業(yè)活動本身就存在很大的風險和變數(shù)，法院不可能在事后，對每一個董事的決定做出正確的判斷?！半m然用事后的眼光可能發(fā)現(xiàn)某些商業(yè)決策存在不當，但是經(jīng)營判斷規(guī)則排除對誠實的商業(yè)判斷錯誤的歸責?！?span id="j5i0abt0b" class="footnote_content" id="jz_3_171" style="display: none;">Richar d A．Mann，Barry S．Roberts，Business Law，15 edition，Sout hWester n，2011，p．724．經(jīng)營判斷規(guī)則的合理性之一，即為避免司法對商業(yè)決策的干預，更有評論者認為公司治理機制和市場本身的激勵機制，足以對董事的行為進行規(guī)制，而無須強制執(zhí)行注意義務標準Alan R．Pal miter，Cor porations，5 edition，Aspen Publishers，2006，p．204．。

當然，經(jīng)營判斷規(guī)則是一個權宜之計，適用時應謹慎。經(jīng)營判斷規(guī)則事實上減輕了董事在經(jīng)營判斷時的注意義務，如果盲目使用，將會成為董事怠于履行注意義務的安全借口。適用經(jīng)營判斷規(guī)則，需要把握這么幾個方面：忠實義務不受經(jīng)營判斷規(guī)則保護；只有屬于經(jīng)營判斷的行為才主張該規(guī)則；經(jīng)營判斷行為不得違反法律和章程；重大過失排除經(jīng)營判斷規(guī)則的適用。

所以，在存在巨大利益背離的公司收購中，經(jīng)營判斷規(guī)則被十分謹慎的對待。1964年美國特拉華州法院審理的Cheff v．Mathes案開了在收購領域適用經(jīng)營判斷規(guī)則的先河，同時對經(jīng)營判斷規(guī)則做了必要的修正。Cheff案中，荷蘭公司董事為了阻止動產(chǎn)產(chǎn)品公司的收購，采用反收購措施溢價回購155000股本公司的股份。法院最終以經(jīng)營判斷規(guī)則為由，認為董事的反收購行為合法。不過在本案中，法官提出要求目標公司董事承擔證明其行為符合經(jīng)營判斷規(guī)則的舉證責任。本案判決在以后的判例中得到加強，作為對傳統(tǒng)經(jīng)營判斷規(guī)則的修改，并進一步結(jié)合公司收購的特殊情形，發(fā)展成適用公司收購的嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則。

二、目標公司董事注意義務違反之判斷的瓶頸

注意義務是一項較為抽象的義務，因為公司經(jīng)營的全程都需要董事兢兢業(yè)業(yè)恪盡其守，履行合理的注意義務，很難通過立法技術加以類型化整理作為判斷的標準。注意義務是對董事能力的要求，與忠實義務之道德要求不同，違反注意義務須有董事的主觀過錯，并且須公司因董事之行為受有實際損害。

這一判斷標準似乎可以納入傳統(tǒng)的大陸法系侵權責任體系。大陸法系立法者和學者一般采用侵權責任體系來探討董事的注意義務，追究董事的主觀過錯。根據(jù)行為人之行為應達到而未達到的注意程度將過失分為具體的過失、抽象的過失、重大過失。具體的過失，是指以行為人平時處理自己事務所用的注意為標準，來測定其是否盡了注意義務，如欠缺此注意，則為具體的過失；抽象的過失，是指欠缺日常生活必要的注意，即以有相當思慮經(jīng)驗之人為標準，抽象的言之。重大過失，是指善良管理人之注意有顯著之欠缺。

董事的注意義務在大陸法系又被稱為董事的“善管注意義務”。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“公司法”第23條第1項的規(guī)定，公司負責人應當盡到善良管理人之注意義務，如果違反使公司遭受損失的，承擔賠償責任。采客觀標準或主客觀綜合標準的大陸法系國家，董事所負的注意義務屬于注意程度較高的善良管理人之注意義務。一般認為，公司董事應以善良管理人之注意義務執(zhí)行業(yè)務，但在注意義務之程度上則采抽象輕過失。不過，也有學者提出異議，認為不應將董事注意義務視為重大過失、具體輕過失以及抽象輕過失等階層中最為嚴格的“抽象輕過失”等級化，否則恐將導致董事動輒得咎之后果。

英美法系對注意程度的劃分與大陸法系不同，習慣分為：輕微注意、一般注意及重大注意。輕微注意（Slight Care），是指普通謹慎之人平常對自己輕微之事所給予的注意；一般注意（Or dinar y Care），是指普通注意和謹慎之人在相同或類似情況下通常會給予的注意；重大注意（Great Care），是指普通謹慎之人平常處理自己重大事情所給予的注意Black's Law Dictionary，9 edition，West Publishing Co．，2009，p．240．。與之相對應的概念就是輕過失、一般過失和重大過失。

英美法系曾經(jīng)認為只有董事的行為有在重大過失（Grossly Negligent）時，才能追究董事的注意義務違反之責任。該觀點出現(xiàn)在美國特拉華州的Ar onson案中，特拉華州法院認為，董事如尋求經(jīng)營判斷規(guī)則保護，于做商業(yè)決定前，董事有義務知悉其可獲得之所有重要信息，并于信息獲得后，董事履行其義務時應盡注意義務，本判決認為依經(jīng)營判斷規(guī)則，董事之責任必須基于重大過失。根據(jù)相關判例，董事的重大過失行為包括輕信或放任雇員的行為、拒絕或沒有勤勉履行職責的行為，漠視股東利益的行為，以及等等缺乏“合理理由”的經(jīng)營決策行為。然而，重大過失的標準并沒有在以后的判例中被堅持，成為判斷目標公司董事注意義務的唯一標準。從Ar onson案之后的兩個重大案例Van Gor kom 案和Cede案來看，特拉華州法院盡管使用了“重大過失”的表述，實際上采取的仍是一般過失?！霸?jīng)人們認為董事僅對重大過失而承擔責任，但后來的判例表明實踐中不是這樣的，董事承擔責任時適用了與一般過失侵權相同的認定標準?！?/p>

本文認為，雖然董事對公司負有注意義務，在執(zhí)行職務處理公司事務時必須履行注意義務，但該注意義務不等同于善良管理人之注意義務。善良管理人之注意義務源于付報酬的委任關系。但正如前文所述，董事對公司的關系不能簡單地理解為傳統(tǒng)民法上的委任關系，必須正視董事注意義務在公司法里的專門規(guī)定，比如：公司法不以是否受有報酬而區(qū)分董事的注意程度，等等。董事的注意義務宜作為公司法上一項特別義務看待，更符合現(xiàn)代公司實踐要求。既然如此，就不必然適用與善管義務相對應的抽象輕過失。

再觀抽象輕過失本身，確實對董事過于嚴苛，沒有考慮到商業(yè)經(jīng)營本身的復雜性和風險性。董事是否盡合理之注意，并非簡單從外觀或是結(jié)果就可以看出，比起股東渴望盡快盡多獲利的目的，董事必須考慮公司的整體長遠利益，關注公司資本之充足與否、公司之償債能力、公司之戰(zhàn)略發(fā)展及職工之權利等各種因素。因此，在某一點或一階段上，很難從公司經(jīng)營的結(jié)果對董事是否盡合理之注意進行公正評判。況且，營利只有愿望而非必然，商場風云莫測，有很多外在因素不是董事能夠掌控的，即使董事已獲得并分析大量信息，并盡相當之努力去經(jīng)營公司之業(yè)務，公司也未必能夠良好運轉(zhuǎn)并且獲得利潤。如果采用抽象輕過失，動輒追究董事和責任，等于讓董事負擔了本應由公司承擔的商業(yè)風險，有失公平。

為了不陷于對董事行為過失認定的糾結(jié)，美國法院另辟蹊徑啟用了一種新的注意義務判斷標準——經(jīng)營判斷規(guī)則。該規(guī)則免除了董事正常經(jīng)營判斷失誤的責任，被廣泛地運用到實踐中，成為美國法院認定注意義務標準的主導。經(jīng)營判斷規(guī)則并不是完善的，它實際上降低了董事的注意義務標準，使個別不良董事有了可乘之機。特別是在公司收購中，由于天然的利益分歧存在，大大增加了目標公司董事不履行注意義務的可能性，若此時再降低董事注意義務的標準，目標公司利益之保障實更堪憂。為此，美國法院試圖通過修正經(jīng)營判斷規(guī)則，建立起公司收購中一套嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則來制約目標公司的董事。

三、嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則在公司收購中的應用

從最早在收購中適用經(jīng)營判斷規(guī)則的Cheff案，到著名的“收購三部曲”Unocal案、Moran案和Revlon案，再到具有總結(jié)意義的Paramount案，美國法院在實踐中逐漸歸納出一套適用于公司收購的嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則。

1．Cheff案——確立舉證責任倒置

Cheff案第一次在收購案件中適用經(jīng)營判斷規(guī)則，并確立了收購案件中的舉證責任倒置，即法官假定目標公司董事存在個人利益，要求董事對自己在收購中的行為符合信義義務負舉證責任。法院認為，目標公司的董事會采取反收購措施的行為仍是一個經(jīng)營判斷問題，但由于目標公司董事當然的處于個人利益沖突之中，要發(fā)展的適用經(jīng)營判斷規(guī)則，因此法官采取了對目標公司董事課以舉證義務的處理方式，要求目標公司董事承擔舉證責任。

本案發(fā)生之前，法院在適用經(jīng)營判斷規(guī)則時，都初步認定董事系出于善意而為公司最大利益行事的，然后由原告舉證來推翻這個假設。而通過Cheff案表明，法院意識到收購中存在嚴重的利益分歧，為了平衡公司、股東、其他利益相關者的關系，不能降低目標公司董事的注意標準，應由其承擔舉證責任。

2．Unocal案③Unocal Cor p．v．Mesa Petr oleu m Co．，493 A．2d 946（Del．1985）．——合理性和妥當性審查標準

Unocal公司是成立于1890年的老牌石油公司。為了應對敵意收購者Mesa公司的雙層收購，Unocal公司董事會采取了發(fā)行債券的方式進行公司股份回購，并直接將Mesa公司排除在收購之外。Mesa公司認為自己受到了歧視待遇，目標公司董事違反了其對公司的注意義務。經(jīng)過審理，最終法院運用經(jīng)營判斷規(guī)則，支持了Unocal公司董事的股份回購行為。

Unocal案在公司收購案中具有重要的法律地位，確立了所謂的Unocal標準，即目標公司董事會有權采取積極的反收購措施，并收到經(jīng)營判斷規(guī)則的保護。具體而言，Unocal標準包括三個方面的內(nèi)容：第一，當公司董事會提出反對一項即將發(fā)生的收購要約時，目標公司董事有義務證明反收購措施的效率性，即收購要約已對目標公司構成了威脅。（本案中，Mesa公司的雙層收購要約顯然已經(jīng)對股東造成壓迫，對目標公司構成了威脅）第二，如果反收購措施具有緊迫性，還要考慮該措施與目標公司面臨的威脅之間的適當性，不能過度防御，即反收購措施的合理性。（本案中，董事會的決定基于合理的商業(yè)目的而產(chǎn)生，法院不會因為事后產(chǎn)生的巨額債務而否認董事會當時的決定）第三，外部董事已經(jīng)積極參與了公司收購的程序，并對此提出了勤勉的建議。（本案中，14名董事中包括8名獨立董事，根據(jù)投資銀行的報告，認定Mesa公司欲交換的等額債券為垃圾債券，后來Mesa公司也對此予以承認）

3．Moran案①Moran v．Household Inter national Inc．，500 A．2d 1346（Del．1985）．——預防防御措施的審查

在Moran v．Househol d inter national，Inc．案中，被告為應付潛在的收購威脅采取了f1ip－in與f1ip－over毒丸策略，公司最大股東Moran提出訴訟，主張該策略無效。外翻式毒丸是一種“股東權利計劃”，即當收購者的股份達到某個觸發(fā)點時，目標公司的股東有權以優(yōu)惠的價格購買一定數(shù)量的公司股份，從而稀釋股權擊退敵意收購者。需要指出的是，Moran案中的外翻式毒丸計劃并不是對已經(jīng)發(fā)生的收購進行的應對措施，而是對未來可能發(fā)生的敵意收購的一種預防防御措施。

本案中，法院認為預防防御措施同樣可以受經(jīng)營判斷規(guī)則的保護，只要被告公司董事會實施該毒丸計劃的行為屬于正常經(jīng)營行為的范圍，而不是為了維護自己對公司的控制地位。Moran案中的預防防御措施是有效的，主有包括以下兩點原因：（1）根據(jù)特拉華州公司法第157條a款的規(guī)定，目標公司董事會有權采取股東權利計劃，這樣的授權權利憑證下的優(yōu)先股發(fā)行是有效的。（2）目標公司董事會由于對融資并購活動的擔心，先見之明的采取了防止?jié)撛诘臄骋馐召彽暮侠矸烙胧?，并且該措施并不妨礙目標公司的股東對公開收購要約做出承諾，屬于正當?shù)纳虡I(yè)目的，受到經(jīng)營判斷規(guī)則的保護。

4．Revl on案②Revlon Inc．v．Macandrews ＆For bes Holdings Inc．，506 A．2d 173（Del．1986）．——拍賣規(guī)則

Revlon案是美國經(jīng)典的杠桿收購案例之一。資產(chǎn)只有15000萬美元的經(jīng)營超級市場的Pantr y Pride公司欲收購化妝品巨頭Revlon公司，受到了Revlon公司的強烈抵抗，先后采取了股份回購、毒丸計劃等防御措施，最后求助于白衣騎士Forst man Little公司，而后者提出了一個解散Revlon公司并出售其資產(chǎn)的收購方案。法院認為，當董事會與第三人的磋商方案已經(jīng)導致公司將被出售時，董事的角色發(fā)生了變化，不得再采取任何防御措施，而是應當在Pantr y Pride公司和Forstman Little公司之間，選擇一個最佳方案，使目標公司股東獲得最高的溢價。

Revlon案建立起了著名的拍賣規(guī)則（Auction Rule），主要包括兩個方面的內(nèi)容：（1）根據(jù)Unocal標準，目標公司董事可以采取適當?shù)姆词召彺胧?，但是公司一旦面臨解散或清算，一切防御措施即告終止，董事不再是公司的防御人，而轉(zhuǎn)化為公司的拍賣人（Auctioneer）。（2）按照拍賣規(guī)則，董事在拍賣過程中的注意義務表現(xiàn)為“為股東爭取最好的價格”，董事應當保持股權競價的公正性，不得偏袒于任何競價者，從而選擇對公司股東的最佳方案?？傊?，Revl on標準適用于公司收購的特殊階段。目標公司董事在此時期需要注意角色的轉(zhuǎn)換，應當放棄所采取的防御手段，積極面對公司并收購的現(xiàn)實，始終保持中立，為公司尋求最有利的收購條件，只要盡到了拍賣人的職責，其行為就受到經(jīng)營判斷規(guī)則的保護；反之，則違反了目標公司董事的注意義務。

5．Paramount II案③Paramount Co mmunications Inc．v．QVC Net wor k Inc．，637 A．2d 34（Del．1994）．——對Unocal與Revlon的進一步發(fā)展

Paramount公司在美國收購史上有著“螳螂捕蟬黃雀在后”的故事，Paramount公司希望收購Ti me公司受阻，卻在兩年后自己成了被收購的對象，因此被稱為Paramount II案。

Paramount II案對公司收購中“威脅”一詞，法院做了更加明確與廣泛的定義，指出：除了股東可能受到的結(jié)構性壓迫威脅之外，還存在實質(zhì)性壓榨的威脅，即股東有可能錯誤地認為收購價格是充分的，原因在于他們不相信董事會對于公司內(nèi)容價值的判斷。對于Revlon原則中的董事拍賣義務，法院不再堅持只有對目標公司的解散或清算才會導致目標公司的董事會成為“拍賣人”，拍賣規(guī)則可以更廣泛地適用于是否有新的控股股東參加公司的收購競價。另外，Paramount II案還提出要對目標公司董事注意義務實行強化的司法審查；并在公司收購中強調(diào)了企業(yè)社會責任理論，認為目標公司董事的行為不一定必須保證股東獲得最高溢價，如果為了公司的長期發(fā)展等社會利益，亦可以成為適用經(jīng)營判斷規(guī)則的正當理由。

6．Blasius案②Blasius Indus．，Inc．v．Atlas Cor p．，564 A．2d 651（Del．1988）．——不得干預股東選舉權

在Blasius案中，特拉華州法院創(chuàng)立了一個更加嚴格的審查標準，如果董事會采取的反收購措施的目的在于阻撓股東行使選舉權，法院拒絕對這種行為適用經(jīng)營判斷規(guī)則。目標公司董事會采取了爭奪董事會席位的反收購措施，其目的是為了“妨礙股東選舉權的行使”，已經(jīng)超出了反收購措施的“合理范圍”，不再屬于普通的商業(yè)判斷問題。法院認為，應當對于干預股東選舉權的反收購措施進行更加謹慎的司法審查。該標準在Liquid Audio案中發(fā)揚光大，最高法院再次強調(diào)，目標公司董事不得借反收購為由“操縱公司機器破壞公司民主”，尤其是干預股東的選舉權（本案中Liquid Audio公司為了防止MM 公司提名的董事占領董事會，臨時增補了兩席董事會的名額）

不過，Blasius標準和Unocal標準明顯存在沖突，實踐中宜采用何種標準？在Str oud v．Grace案中，特拉華州最高法院明確了自己的觀點，首先必須優(yōu)先適用Unocal規(guī)則進行對反收購措施的商業(yè)判斷，然后再考慮不得干預股東選舉權的問題，即目標公司董事會證明，其干預股東行使選舉權的做法，是否存在“不得已的正當理由”。也就是說，Blasius標準是Unocal標準的不可或缺的組成部分之一，其目的系用以來衡量公司收購中反收購措施的“適當性”。

結(jié)合上述案例的分析，可以將嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則總結(jié)為以下幾個內(nèi)容：（1）一般情況下，目標公司董事可以采取反收購措施，但董事必須保證反收購措施實施的必要性和相稱性。（2）目標公司董事可以針對現(xiàn)實的收購威脅和潛在的收購威脅采取反收購措施。（3）目標公司董事在收購決策中不能損害股東的重要權利。當目標公司進入到出售階段，董事要遵循拍賣義務，以最優(yōu)被收購條件出售公司。目標公司董事在采取反收購措施時應該尊重股東的選舉權。（4）目標公司董事在經(jīng)營判斷時，應以公司最大利益為準，除了股份溢價外公司長遠整體的發(fā)展亦是考慮的因素。（5）舉證責任倒置，由目標公司董事證明自己的行為符合經(jīng)營判斷規(guī)則的保護范圍。（6）強化的司法審查標準，要求目標公司董事在收購決策中必須遵守嚴格的正式程序，方能視為盡到合理的注意義務。

由此可見，嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則是在實踐中結(jié)合收購的特殊情況逐步建立起來的，是法官處理各種收購紛爭具體問題的智慧與經(jīng)驗的總結(jié)，為目標公司董事注意義務責任之判斷提供了一套較為完備的參考標準。

四、我國司法實踐引入經(jīng)營判斷規(guī)則的可行性研究

經(jīng)營判斷規(guī)則是美國法院司法實踐產(chǎn)生的結(jié)晶，但是它闡明的卻是一個商業(yè)活動的普適規(guī)則，即充分尊重經(jīng)營者的商業(yè)決策和認識正常的商業(yè)風險，不簡單的以成敗論英雄，可以說，經(jīng)營判斷規(guī)則所蘊含的價值和所具有的功能是世界法律文化的共同財富。這一點，英美法系和大陸法系是相通的，也是經(jīng)營判斷規(guī)則逐漸被大陸法系的一些學者和法官所接受的原因。我國臺灣地區(qū)學者認為，由于經(jīng)營判斷法則之內(nèi)容強調(diào)董事為決定時不得違背忠實義務，且自為決定之過程論斷董事有無盡其注意義務，而非以決定之結(jié)果論斷，該標準較之善良管理人之注意義務更為具體明確，值得參考。日本法院則在20世紀70年代中期通過判例承認了經(jīng)營判斷規(guī)則。德國立法者更是于2005年通過《企業(yè)完整暨撤銷權現(xiàn)代化法案》（簡稱UMAG），于股份法第93條第1項之董事注意義務明文增訂“商業(yè)判斷原則”。

結(jié)合我國公司收購現(xiàn)狀而言，我國目標公司董事的收購決策行為面臨更大的風險。比起國外，我國公司治理水平并不高，很多公司沒有完成所有權和經(jīng)營權的實質(zhì)分離，公司信息披露亦不規(guī)范，經(jīng)常出現(xiàn)大股東操縱董事會的情形，董事與公司之間缺乏基本的信任基礎。再加上，收購決策本身所要求的專業(yè)和綜合技能，遠遠高于一般的經(jīng)營管理活動，這就增加了我國目標公司董事收購決策的風險性。另外，我國目前還缺乏有效的薪酬激勵機制和責任保險機制來保證和鼓勵董事積極遵守注意義務和忠實義務，同時也缺乏專業(yè)、有經(jīng)驗的中介機構如會計師、律師、理財師等來協(xié)助和改善董事會的工作。這種情況下，如果沒有一個合理的判斷標準，目標公司董事的注意義務很容易擴張到一個不公平的程度，由董事最終承擔轉(zhuǎn)嫁的收購的商業(yè)風險。

我國《公司法》第146條規(guī)定了董事對公司負有注意義務。《上市公司收購管理辦法》第8條明確了目標公司董事對公司負有注意義務；第32條涉及了目標公司董事的注意義務的具體行為要求。然而，無論是我國的立法還是實踐對沒有對目標公司董事的注意義務及其責任形成統(tǒng)一的標準。因此，本文認為，有必要在我國引入嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則，作為目標公司董事免責的事由，營造商業(yè)決策寬松的外部環(huán)境，使目標公司董事能夠“充分發(fā)揮自己的主觀能動性和創(chuàng)造性，以實現(xiàn)公司事業(yè)發(fā)展、股東利益滿足、商事經(jīng)濟繁榮之總和目標?！?/p>

正如前文所述，首先應該明確的是，目標公司董事的注意義務與一般民法上的善管義務存在很大差別，其性質(zhì)應為公司法規(guī)定的法定義務。目標公司董事之義務源于其在收購中的決策職權，該收購決策權在范圍、行使、限制等很多方面都受到法律強制規(guī)范的調(diào)節(jié)；另外，目標公司董事收購決策本身存在著極大的風險，從收購結(jié)果上很難判斷其是否盡到善良管理人之注意義務。我國目標公司董事面臨收購決策時，情況更是如此。例如，在“哈啤白衣騎士”、“深國商白衣騎士”等案件中，判斷注意義務的關鍵不是收購結(jié)果，而是目標公司董事是否平等對待競價收購各方，是否有意對敵意收購方制造障礙、施以歧視，公司利益最大化才是判斷的關鍵。

其次，現(xiàn)有的侵權責任之過失標準不宜作為目標公司董事注意義務責任之判斷標準。我國目標公司各方利益主體之間存在嚴重的利益分歧，特別是控制股東往往凌駕于董事會之上，利用收購剝奪其他利益相關者的合法權益；同時，面對收購這一高度專業(yè)化的交易行為，無論是我國的職業(yè)經(jīng)理人，抑或中介機構、甚至法官都缺乏充足的知識貯備。現(xiàn)有的侵權責任之過失標準，無法針對目標公司董事注意義務之特殊性而設計，采用統(tǒng)一的抽象輕過失標準可能會導致對目標公司董事苛責過重，把收購的商業(yè)風險、社會風險轉(zhuǎn)嫁到董事頭上。并且，在復雜的收購決策中如何確定目標公司董事行為屬于哪種過失也是一件十分困難的事情。

最后，我國可以在公司收購中引入嚴格經(jīng)營判斷規(guī)則，作為目標公司董事注意義務的免責事由。第一，嚴格經(jīng)營判斷規(guī)則適應了收購活動的復雜性和風險性，努力在安全與利益之間達到制衡。引入該規(guī)則可以在保證公司利益免受惡意行為滋擾的前提下，為我國目標公司董事創(chuàng)造較為寬松的環(huán)境，鼓勵其發(fā)揮企業(yè)家精神，有助于公司收購的有序運行。第二，嚴格經(jīng)營判斷規(guī)則緩解了我國證券市場帶來的不可預測的商業(yè)風險。我國的證券市場不夠成熟和規(guī)范，目標公司董事除了考慮商業(yè)因素外，還必須考慮國家政策等因素，這些都會影響收購的效果。引入該規(guī)則可以為目標公司董事松綁，只要其能夠謹慎做出收購決策，就可以認定系為了實現(xiàn)公司最大利益而行事，受經(jīng)營判斷規(guī)則的保護。第三，嚴格經(jīng)營判斷規(guī)則符合我國市場化改革的目標，有利于建立公平競爭的收購秩序。運作良好的市場機制，包括資本市場、經(jīng)理人市場等，可以激勵目標公司董事善盡職責，追求公司利益的最大化。凡是市場能夠解決的問題，應當交由市場解決，嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則正是收購活動中的市場法則的體現(xiàn)之一。

不過嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則適用時亦存在著局限性。一是嚴格經(jīng)營判斷規(guī)則只能適用于董事的收購中的經(jīng)營判斷行為，目標公司董事與收購無關的其他職務行為不能受到經(jīng)營判斷規(guī)則的保護。二是嚴格的經(jīng)營判斷規(guī)則沒有解決注意義務責任過失認定的問題。學者們普遍認為，過失排除經(jīng)營判斷規(guī)則的適用，如董事在輕率無知的狀態(tài)下進行的行為，不應當屬于經(jīng)營判斷規(guī)則的適用范圍。三是由于來源于判例的嚴格經(jīng)營判斷規(guī)則本身存在著不穩(wěn)定性，可能受法官主觀意識左右。例如Paramount公司涉及的兩個案例中對待拍賣義務的處理就存在不同。

任何制度的引進都要考慮移植地的本土法律文化。如何調(diào)和經(jīng)營判斷規(guī)則和我國現(xiàn)有的公司法律制度，使其在司法實踐中發(fā)揮預期的效果，是一個值得探討的問題。我們應該結(jié)合我國的實際情況，理智地看待經(jīng)營判斷規(guī)則的局限性，避免董事降低自己在公司收購中的注意義務標準，同時也要預防法官在適用經(jīng)營判斷規(guī)則時濫用自由裁量權。一方面，要防止董事利用經(jīng)營判斷規(guī)則降低自己在收購決策中的注意義務標準。目標公司董事在收購中與各方利益主體存在著嚴重的利益分歧，我國目標公司董事更面臨著行政干預等方面的壓力，再加上缺乏有效的監(jiān)督體制，其消極應對收購的心理很可能導致利益背離行為，不努力的參與決策活動，不履行自己董事的職能等等。另一方面，要認識到法院在決定是否適用經(jīng)營判斷規(guī)則時有自由裁量權。法院對董事行為的事后審查結(jié)果很大程度上受到法官主觀意識的影響。我國法官在審理案件時的司法理念和專業(yè)素質(zhì)并不樂觀，特別是面對公司收購這類復雜的商業(yè)案件。如果不對經(jīng)營判斷規(guī)則進行合理引導，極可能會發(fā)生濫用自由裁量權的現(xiàn)象。我國鄭州市中級人民法院在審理公司收購案件時就出現(xiàn)過法官違反法律“造法”的荒唐事件。

所以，我國在公司收購中引入經(jīng)營判斷規(guī)則時，只能作為判斷目標公司董事主張免除其注意義務責任的一項依據(jù)，而不能將其視為解決目標公司董事注意義務判斷的普適標準。也就是說，目標公司董事應當秉著為公司最大利益而行事的宗旨，按照法律規(guī)定對目標公司的利益盡到合理的注意；如果目標公司董事沒有盡到合理的注意，致使公司的利益受到損害，就構成對注意義務的違反，需要對目標公司承擔相應的民事責任。結(jié)合我國的立法和實踐經(jīng)驗，筆者認為，在我國建立目標公司董事注意義務的客觀標準，輔以嚴格經(jīng)營判斷規(guī)則作為免責事由，是解決公司收購中注意義務違反責任的判斷瓶頸問題之明智的選擇。