商標(biāo)糾紛中“混淆”的司法判斷

袁淑芳

摘要：商標(biāo)保護(hù)的核心是商標(biāo)的識(shí)別功能，而混淆行為的發(fā)生會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)基本功能的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，只有以混淆理論作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的理論基礎(chǔ)，嚴(yán)格把握混淆的主體、明確判斷相同或類似商品以及相同或近似商標(biāo)，綜合考慮商標(biāo)的知名度、顯著性等特征，以此作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，才能更好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；混淆；商標(biāo)近似

一、商標(biāo)侵權(quán)判定的理論依據(jù)：混淆理論

商標(biāo)作為區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)，其核心功能在于識(shí)別功能，即使得消費(fèi)者能夠通過(guò)特定的商標(biāo)區(qū)分特定的商品或服務(wù)來(lái)源，如果他人非法使用商標(biāo)或者使用與他人相同或者近似的商標(biāo)從而導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)所標(biāo)示的產(chǎn)品或者服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆，那么這樣的行為就應(yīng)該被認(rèn)定為侵犯了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)。因此，“混淆”在商標(biāo)法中是一個(gè)非常重要的概念，我國(guó)現(xiàn)行的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)也主要是以混淆理論為依據(jù)，2013年修改的商標(biāo)法在商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)中就明確規(guī)定了混淆可能性要件。

2013年的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》將2001年商標(biāo)法第52條第1項(xiàng)一分為二，除了在第一項(xiàng)直接規(guī)定未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為直接認(rèn)定為侵權(quán)外，還在第2項(xiàng)另外規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。根據(jù)該條款的規(guī)定，2013年商標(biāo)法的第57條第2項(xiàng)的規(guī)定則除了原有的相似性要件之外，還增加了混淆可能性要件。另外，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，才屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

隨著侵權(quán)行為的日益多樣化和復(fù)雜化，混淆概念也不斷擴(kuò)張。判定商標(biāo)侵權(quán)以是否會(huì)造成混淆為標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，對(duì)是否混淆的判定主要依賴于法官的主觀判斷，因此在對(duì)混淆可能性進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)充分考慮個(gè)案的具體情況，確定混淆的主體，通過(guò)對(duì)商標(biāo)的相同或近似程度、商品或服務(wù)的相同或類似程度等多種因素進(jìn)行綜合判斷。

二、混淆主體的認(rèn)定

根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定中，混淆的主體是相關(guān)公眾，雖然商標(biāo)法沒(méi)有對(duì)相關(guān)公眾進(jìn)行解釋，但是最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條對(duì)“相關(guān)公眾”作了規(guī)定，即商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。也就是說(shuō)在判定侵權(quán)行為是否會(huì)造成混淆時(shí)，不能根據(jù)法官的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和主觀意識(shí)進(jìn)行判斷，而應(yīng)從與該商標(biāo)有關(guān)的消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者的角度出發(fā)進(jìn)行考察。

根據(jù)該規(guī)定，相關(guān)公眾可以劃分為兩部分：一部分是與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者。對(duì)于此處消費(fèi)者的理解應(yīng)當(dāng)不僅僅局限于實(shí)際消費(fèi)者，還應(yīng)當(dāng)包括潛在的消費(fèi)者。以（法國(guó)）拉科斯特襯衫股份有限公司訴被告上海虹橋百盛商貿(mào)有限公司長(zhǎng)沙分公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案為例，法院在對(duì)混淆可能性進(jìn)行認(rèn)定時(shí)便指出：“基于商標(biāo)所特有的標(biāo)識(shí)和指示作用，此處的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)包括售前因受廣告或他人購(gòu)買(mǎi)行為影響的潛在消費(fèi)者、商品銷(xiāo)售及售后的消費(fèi)者等，并不僅限于直接購(gòu)買(mǎi)的消費(fèi)者?！?/p>

在一般情況下判斷侵權(quán)行為是否造成了消費(fèi)者的混淆是以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)的，但是在一些特殊情況下，針對(duì)特殊的商品或者服務(wù)，消費(fèi)者的審慎程度應(yīng)該做不同的要求。以深圳美地置業(yè)發(fā)展有限公司訴上海龍倉(cāng)置業(yè)有限公司與上海外灘房屋置換開(kāi)發(fā)有限公司開(kāi)發(fā)商標(biāo)侵權(quán)案為例，上海第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：“樓盤(pán)（商品房）作為不動(dòng)產(chǎn)，與普通商品不同，由于售價(jià)、使用期限等因素，消費(fèi)者在選擇的時(shí)候會(huì)施以較高的注意力，其關(guān)注度 要素有樓盤(pán)的品質(zhì)、周邊的環(huán)境、開(kāi)發(fā)商的信譽(yù)和實(shí)力等多方面。而且，商品房的笑聲必須簽訂書(shū)面合同，購(gòu)房者在于開(kāi)放式訂立合同的過(guò)程中，首先會(huì)明確簽約的主體即合同的相對(duì)方。通常情況下，消費(fèi)者不會(huì)對(duì)服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。”因此，雖然被告在相同商品或服務(wù)上使用了與原告的注冊(cè)商標(biāo)幾乎完全一致的標(biāo)志，但是由于消費(fèi)者的注意程度不同，在不大可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的情況下是不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。

相關(guān)公眾的另一部分是與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者，包括生產(chǎn)商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷(xiāo)渠道所涉及的銷(xiāo)售者和相關(guān)人員等。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)充分考慮商品本身的屬性。

三、商標(biāo)相同或近似的判斷

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條對(duì)商標(biāo)相同或近似下了明確的定義，即商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺(jué)上基本無(wú)差別。而商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。其第十條規(guī)定了如何認(rèn)定商標(biāo)相同或近似的原則：“即以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行，還應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度?！痹谶M(jìn)行商標(biāo)比對(duì)的過(guò)程中，隔離比對(duì)原則是商標(biāo)比對(duì)的基本方法，在司法實(shí)踐中多為采用，以伊士曼柯達(dá)公司訴杭州美馳貿(mào)易有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案為例，法院指出：“從字形和讀音來(lái)看，”Koda”與“KODAK”前四個(gè)字母相同，區(qū)別僅在于大小寫(xiě)，由于文字商標(biāo)的識(shí)別性體現(xiàn)在文字本身的構(gòu)成上，在隔離比對(duì)的狀態(tài)下，大小寫(xiě)區(qū)別并不影響相關(guān)公眾對(duì)該文字商標(biāo)的讀取和理解，故二者不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性不同?！贝送猓€可以采取整體比對(duì)、要部比對(duì)等原則。整體比對(duì)即對(duì)商標(biāo)的比較不應(yīng)該將各個(gè)要素分割開(kāi)來(lái)單獨(dú)進(jìn)行，而應(yīng)該將其作為一個(gè)完整的總體來(lái)判斷，而要部比對(duì)則是針對(duì)于商標(biāo)最為吸引消費(fèi)者注意的部分而言的。

法律雖然明確規(guī)定了商標(biāo)相同或者近似的定義及比對(duì)原則，但是在具體的運(yùn)用過(guò)程中，我們還要區(qū)分商標(biāo)近似的不同類型，從而更加有效的進(jìn)行商標(biāo)比對(duì)。第一種是外觀近似，即兩個(gè)商標(biāo)的字形相同或者近似，如康師傅和康帥博、可口可樂(lè)和可日可樂(lè)、怡寶和恰寶、泰山和秦山等，或者是圖形商標(biāo)的構(gòu)圖相同或近似，如兩個(gè)“鱷魚(yú)”商標(biāo)。第二種是讀音近似，如藍(lán)貓和蘭貓，潔柔和杰柔，紅豆和泓豆、娃哈哈和哇哈哈、555和五五五等。第三種是意義近似，即雖然讀音和外形完全不同，但是二者表達(dá)的是相同的含義，則也會(huì)被認(rèn)定為近似，如齊天大圣和孫悟空、長(zhǎng)城和Great wall、可口可樂(lè)和Coca cola、蘋(píng)果和Apple等。

此外，認(rèn)定商標(biāo)是否相近，除了要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，還要綜合考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度，一般認(rèn)為商品之間越類似，商標(biāo)之間越近似，商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，越有可能存在侵權(quán)。反之則不容易被認(rèn)定為侵權(quán)。

四、商品或服務(wù)相同或類似的判斷

在司法裁判中，僅有兩個(gè)相同或者相似的商標(biāo)是不足以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的，還必須要這兩個(gè)近似商標(biāo)使用在相同或者類似的商品或服務(wù)上才構(gòu)成。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條對(duì)類似商品或服務(wù)做了界定：類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。對(duì)于如何判斷是否屬于類似商品或服務(wù)，除了參考《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》以外，還應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分商品或服務(wù)類似的類型。

一般以下商品會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成類似：第一、具有相同功能的商品，如鋼筆與簽字筆、自行車(chē)與電動(dòng)車(chē)等，對(duì)于功能形同的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以一般社會(huì)常識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。第二、具有互補(bǔ)性功能的商品，如毛毯和電熱毯，顯然是屬于不同的商品類別，但是其在功能上可以互補(bǔ)，具有相同的用途，可以實(shí)現(xiàn)相同的目的。第三、存在搭配使用關(guān)系的商品，在銷(xiāo)售中兩種商品往往一并出售。以中控科技集團(tuán)有限公司訴艾佩斯（蘇州）不間斷電源有限公司、美國(guó)電力轉(zhuǎn)換公司、杭州海龍電子工程公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案為例，法院認(rèn)為：“UPS網(wǎng)絡(luò)管理卡及配套軟件具有相對(duì)獨(dú)立性，可以單獨(dú)銷(xiāo)售，UPS在沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)管理卡的情況下也可以正常工作，但是UPS網(wǎng)絡(luò)管理卡及配套軟件卻是專門(mén)對(duì)UPS實(shí)施管理的，必須與UPS配套使用，離開(kāi)UPS就沒(méi)有使用意義，其與UPS產(chǎn)品的生產(chǎn)廠商、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)群體都具有一致性。因此，UPS網(wǎng)絡(luò)管理卡及配套軟件作為UPS產(chǎn)品的專用設(shè)備，其性質(zhì)同UPS產(chǎn)品一樣屬于涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“……計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備”的類似商品?！钡谒?、存在原材料與成品關(guān)系的商品，如大米和大米制品。第五、具有相同銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象的商品，以全友家私有限公司與佛山市全友衛(wèi)浴有限公司、劉志亮侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案為例，法院認(rèn)為：“衛(wèi)浴產(chǎn)品和家具產(chǎn)品都屬于必不可少的家居用品，在用途、功能上密切相關(guān)，是相關(guān)聯(lián)的商品；且兩種商品均通過(guò)專賣(mài)店或者家居賣(mài)場(chǎng)的形式銷(xiāo)售，銷(xiāo)售渠道基本相同，具有重合性；在消費(fèi)對(duì)象上，因二者具有功能、用途上的關(guān)聯(lián)性，消費(fèi)對(duì)象也具有一定的重合性。因此，原審法院認(rèn)為，衛(wèi)浴產(chǎn)品與家具產(chǎn)品均屬于日常消費(fèi)品，在功能、用途、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面具有部分重合性，屬于類似商品?！?/p>

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（作者單位：中山大學(xué)，廣東 廣州 510000）