梁安琳

（100088　中國政法大學　北京）

商業(yè)租賃合同中的法律風險分析與防范

梁安琳

（100088中國政法大學北京）

租賃是目前購物中心的運營模式中最常見及重要的一種，尤其對于大型的購物中心，所引進的品牌一般都是國內(nèi)外連鎖知名、有消費群體基礎的實力大型商鋪，能夠強強聯(lián)合，帶動經(jīng)濟效益。商鋪經(jīng)營者，即承租方在進駐購物中心前期，都需要與商場經(jīng)營者，即出租方進行多次商業(yè)談判，最后雙方談判的結(jié)果均會體現(xiàn)在租賃合同之中。因此租賃合同的條款也就至關重要，亦起到防患未然的作用，本文主要從商鋪經(jīng)營者的角度出發(fā)，對在商務談判及租賃合同中所涉及的法律問題和風險進行分析，采取防范措施，降低和避免風險。

商業(yè)租賃合同；商鋪經(jīng)營者；法律風險分析防范

0　引言

一般租賃合同的框架包括雙方基本信息、租期和開業(yè)時間、租金和保證金標準及支付方式、場地交接、裝修和施工、轉(zhuǎn)租、保險、退租和撤場、雙方權利義務、合同解除和違約責任、法律適用及爭議解決途徑等條款，條款約定如何能維護承租方的利益，由于篇幅有限，筆者主要從以下幾個方面進行分析。

1　開業(yè)日、計租日、裝修期或免租期

對于出租方而言，通常在合同中對開業(yè)日、計租日、裝修期或免租期固定一個具體時間（段）。這樣對于承租方的不利在于：根據(jù)法律規(guī)定，商鋪經(jīng)營者在營業(yè)前需要取得營業(yè)執(zhí)照、消防驗收和消防安全檢查等文件，如果涉及特定商品的，還需依法取得藥品經(jīng)營許可證、醫(yī)療器械經(jīng)營許可證、保健食品衛(wèi)生許可證、食品流通許可證等。同時，裝修期從字面理解，就是裝修完成后不享有免租權利了。如果是非因承租方原因造成的承租方不能夠在固定時間內(nèi)完成證照辦理并開業(yè)，那么將導致承租方在商鋪開業(yè)前產(chǎn)生租金損失。因此，合同增加非因承租方原因?qū)е卵b修期或免租期結(jié)束時未能開業(yè)的，裝修期或免租期順延這樣描述，并約定計租日自裝修期或免租期結(jié)束之次日為準，此日同時為開業(yè)日，從而避免承租方處于被動位置。

此外，由于在營改增后，免租期、裝修期內(nèi)“無償”提供租賃服務行為面臨按照增值稅體系下被認定為“視同收租”的風險，按照納稅人最近時期銷售同類服務、無形資產(chǎn)或者不動產(chǎn)的平均價格確定，征收相應的增值稅［1］。為防范視同收租的風險，條款約定為考慮到裝修期或免租期等因素，出租方給予承租方租金總價款多少折扣，折扣后租金總額為多少。

2　出租方協(xié)助辦證義務

各地工商局對于辦理營業(yè)執(zhí)照要求不盡相同，但一般均要求提供商鋪注冊登記地址用房的租賃合同、出租方（或產(chǎn)權方）產(chǎn)權證明；對購物中心未取得產(chǎn)權證明的，需要建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、竣工驗收備案表；對商鋪通過轉(zhuǎn)租取得的，需要產(chǎn)權方與出租方的租賃合同、產(chǎn)權方出具同意轉(zhuǎn)租說明。商鋪辦理消防驗收及消防開業(yè)前安全檢查的，需要出租方（或產(chǎn)權方）建設工程消防驗收合格意見書。實踐中，往往出現(xiàn)出租方未及時提供合乎辦證所需的證件，或產(chǎn)權證明存在瑕疵，導致承租方耽誤了辦理證照的時間，更嚴重的是到最后辦不了商鋪營業(yè)執(zhí)照，導致承租方承擔額外費用，包括合同約定的承租方逾期開業(yè)的違約金等等。另一方面，承租方在未取得開業(yè)證照前就從事經(jīng)營活動，則會面臨行政處罰的風險，此時承租方就陷入了兩難的境況。因此，避免承租方在商鋪前期準備工作中投入成本過高，在合同中約定出租方協(xié)助辦證義務及違約責任，承租方解除合同權利等條款就十分之重要了。

3　通過轉(zhuǎn)租取得的商鋪

如果商鋪為轉(zhuǎn)租取得，如何避免產(chǎn)權方不同意另行書面確認同意轉(zhuǎn)租，其后又以出租方未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)租商鋪主張轉(zhuǎn)租合同無效的情形。實踐中，有三種較常見的情形：一是產(chǎn)權方與出租方的租賃合同（下稱上層租約）中無約定出租方可以轉(zhuǎn)租的條款，亦沒有禁止轉(zhuǎn)租的條款，是否可以視為出租方有權轉(zhuǎn)租。筆者認為不一定，除非承租方能舉證產(chǎn)權人在知道或應當知道之日六個月內(nèi)沒有提出異議，按照法律規(guī)定則轉(zhuǎn)租合同有效，通常較可行的做法是，向產(chǎn)權方之營業(yè)執(zhí)照地址及經(jīng)營地址（包括上層租約約定地址）發(fā)送告知轉(zhuǎn)租的通知函，要求產(chǎn)權方如有異議限期提出，當然重要是做好函件及快遞單證據(jù)保存，關鍵要寫好郵寄物品的名稱；二是上層租約中有約定禁止轉(zhuǎn)租的條款，筆者認為這種情況除非產(chǎn)權方之后另行書面確認同意轉(zhuǎn)租，否則法律上存在很大的風險，將會導致轉(zhuǎn)租合同無效，項目可能需要擱置；三是上層租約中約定同意轉(zhuǎn)租的整體物業(yè)面積限制在固定比例，超出為無效，是否可以認定出租方有權轉(zhuǎn)租。筆者認為并非全無風險，關鍵要采取有效保護措施降低風險發(fā)生幾率，例如查證物業(yè)當時整體出租情況并記錄在案，計算本商鋪承租面積是否包含在整體同意轉(zhuǎn)租的面積中，并要求出租方進行書面確認，在舉證上應通過多方面進行證據(jù)的搜集。為了防范風險，還應對出租方喪失轉(zhuǎn)租權明確為出租方違約責任。

4　商鋪裝修損失

合同法規(guī)定承租方對租賃物進行改善或者增設他物需經(jīng)出租方同意。出租方也往往會在合同中約定在租期內(nèi)承租方對商鋪的裝修需經(jīng)過出租方的同意。通常在商鋪交接時的開業(yè)裝修，出租方一般會認可當其時留存的裝修設施，但是，對于租賃期內(nèi)承租方重新裝修或添附他物后，租賃合同因為出租方違約而提前終止的，承租方如何主張裝修損失。如果承租方不能證明其進行裝修、添附時有征得出租方同意，以及出租方亦未就添附的項目進行確認；同時，在承租方清退租賃物時，不能證明就裝修、添附物拆除處理事宜通知出租方，法院可能會認定承租方無法對裝修損失進行核實，從而不予支持承租方的訴求［2］。因此，合同中能約定承租方在提前通知出租方的情況下有權對商鋪進行重新裝修最好，即使在施工隊可能需要經(jīng)物業(yè)管理方同意后才進場施工，也不至于需要承租方承擔全部舉證責任，進而增加勝訴幾率。若面對強大的出租方確實無法修改，也應當留存上述相關證據(jù)，必要時進行公證。

5　結(jié)語

在審核商業(yè)租賃合同的實務中還存在很多值得注意的問題，例如產(chǎn)權證的用途是否可作商鋪使用等，尚未能一一提及，如何避免或者降低風險，需要法律工作者根據(jù)具體的項目情況處理，關鍵是要專業(yè)、細心、耐性和嚴謹。

［1］《國家稅務總局關于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》；

［2］《（2014）鄂東西湖民商初字第00421號民事判決書》