●呂曰東

懲罰性賠償?shù)哪康呐c標(biāo)準(zhǔn)

●呂曰東

［內(nèi)容提要］ 我們有需要懲罰性賠償制度的歷史社會背景，懲罰性賠償制度有其不可替代的作用，一方面懲罰與預(yù)防欺詐等不法行為，另一方面保護和激勵既為私益、又為公益維護權(quán)利的行為。理論上，懲罰性賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)應(yīng)以發(fā)揮上述兩方面作用為原則?，F(xiàn)行法律中的計算標(biāo)準(zhǔn)主要采用固定倍數(shù)的方法，這需要進一步加以完善，并賦予法官更多的自由裁量權(quán)。

懲罰性賠償 目的 計算標(biāo)準(zhǔn)

一、懲罰性賠償制度設(shè)置的社會背景與目的

不惜破壞成文法的邏輯體系，尤其是傳統(tǒng)的公法、私法的分野，我國大陸和臺灣地區(qū)均于1994年通過了各自的《消費者權(quán)益保護法》，并不約而同地在其中規(guī)定了懲罰性賠償?shù)臈l款。反觀德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖在一定程度上承認有懲罰性賠償?shù)呐袥Q，但“大陸法系國家普遍的法觀念是，對違法行為的懲罰是公法而不是私法的任務(wù)”①金福海：《懲罰性賠償不宜納入我國民法典》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003 年第4期。而未設(shè)立懲罰性賠償制度。這是偶然的嗎？或許背后存在著必然因素。

農(nóng)耕文明的大陸和臺灣地區(qū)社會存在于家庭（家族）中的誠信沒有及時有效地擴展到社會的商業(yè)行為中，生產(chǎn)者、經(jīng)營者的市場規(guī)則意識淡漠，其逐利本性受到的道德約束不足，致使假冒偽劣產(chǎn)品大量存在。從消費者的角度看，厭訟思想是普通民眾的思維習(xí)慣?？鬃诱f過：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”““厭訟”思想在現(xiàn)實生活中仍有不小的影響。如……有的人在受到違法行為的侵犯或者與之訂立契約的當(dāng)事人違約時，或者在心理上總是認為還是“大事化小、小事化了”的好，委曲求全，忍氣吞聲，或者實行“私了”，而不肯訴諸法律等等，這種心理狀態(tài)和行為方式仍大量存在?！雹趶堉牵骸吨袊鐣捲A思想成因淺析》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/12/id/189678.shtml，2015年11月23日訪問。在消費者受到侵害時，通常因為數(shù)額較小，又常常面對實力雄厚的經(jīng)營者，這種情況就更加明顯。

從管理者的角度來看，服務(wù)意識不強，“民不告、官不究”“多一事不如少一事”的懶政現(xiàn)象依然存在，即使民告了，有時官也時常是一個“和稀泥”的角色，如“青島大蝦”③2015年10月4日，當(dāng)經(jīng)營者按每只蝦38元的價格收費時，消費者打了110報警電話。110來了之后就說，說這事不歸我們管，這事我們管不了，這個是價格方面的問題，價格方面的問題應(yīng)該由物價部門進行管理，你要不就打114查詢，查詢物價局電話，把這個情況跟他們反映。物價局的人又說當(dāng)時是晚上，太晚了，說處理不了，只能等到明天才能進行處理。載http://baike.baidu.com/link？url=tt-YUJmqcrZWGsv-tAqcmJM8VyYr2fCN-WjYn_IgD6vrOcGc_HZaY5AZwTQbrdvHZuK3rWn0viyiZGaqpv5GQqQglmiSaIyeQV8t4T4FL9l52-WprZnjJl sTOebVGclvpnDbdtWM4xaDDQk6d6RYTq，2015年11月23日訪問。事件中“執(zhí)法者”的作用。即使管理者勤政，由于商品、服務(wù)品種繁多、數(shù)量巨大，鑒別難度大，由管理者主動抽樣查詢、鑒別，成本也大到不可想象。而消費者在消費過程中不僅能夠全面而非抽樣發(fā)現(xiàn)商品的缺陷，并且發(fā)現(xiàn)的成本極其低廉，節(jié)省大量社會資源。

在這種現(xiàn)實狀況面前，學(xué)者中的有識之士和立法者從實際出發(fā)而非拘泥于教條，意識到了懲罰性賠償制度應(yīng)有的重要作用，建議和首先設(shè)置了消費者權(quán)益保護法中的懲罰性賠償制度，為推動市場經(jīng)濟秩序的法制建設(shè)，起到積極重要的作用。

懲罰性賠償?shù)哪康幕虼酥贫葢?yīng)有的作用至少有二：

第一，懲罰與預(yù)防。侵權(quán)責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法等私法中規(guī)定的懲罰性賠償?shù)哪康?，是為了對違法行為進行懲罰和預(yù)防類似違法行為的發(fā)生，懲罰作用很明顯，有公法屬性?！皯土P性賠償則通過給不法行為人強加更重的經(jīng)濟負擔(dān)來制裁不法行為，從而達到制裁的效果。”④王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學(xué)》2000年第4期。那預(yù)防目的如何達到呢？就要提高懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)——不允許經(jīng)營者因“欺詐行為”獲利，使欺詐行為無利可圖成為常態(tài)。立法已經(jīng)意識到了這一點，1994年起施行的《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”，2009年《食品安全法》第96條第2款規(guī)定“消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”2014年施行的新《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元?！?015年的《食品安全法》第148條規(guī)定“消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。”懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)逐漸提高，進一步強化了預(yù)防作用。

第二，保護和激勵。經(jīng)營者的不法行為，會侵害不特定多數(shù)消費者的利益，一個消費者個體往往要付出比所受損失大得多的精力、財力、時間去維護自己的權(quán)益，而勝訴的可能性還不是百分之百。而其行為在客觀上起到了維護公共利益、維護市場經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的作用。行為本身需要保護和激勵，而經(jīng)濟激勵是必須的也是最現(xiàn)實的。水有源樹有根，導(dǎo)致正義之舉的不法行為人應(yīng)為此承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任，即為懲罰性賠償。

所以，懲罰性賠償首先要彌補損失之外維權(quán)行為本身的支出，避免“好人好事”受損失，使其“有利可圖”。其次對其精神加以褒獎，以激勵更多人做“好人好事”，至少消除在經(jīng)濟上和心理上的障礙。這有利于保護和激勵私人通過公權(quán)“執(zhí)法”，彌補公權(quán)力行使的不足，并可大量節(jié)約“執(zhí)法”成本，提高“執(zhí)法”效率，是符合我國國情的、建設(shè)法治國家的需要。

二、懲罰性賠償?shù)睦碚撚嬎銟?biāo)準(zhǔn)

如何實現(xiàn)懲罰性賠償?shù)哪康摹l(fā)揮其作用；要從兩方面考慮：一方面“使欺詐行為無利可圖”。經(jīng)營者因利而為欺詐，假設(shè)其每件商品非法獲利為a，被消費者索賠且成功的可能性為x%，則對其處以a÷x%=A的懲罰性賠償，他就無利可圖。假設(shè)一經(jīng)營者明知是假冒劣質(zhì)商品而作為正品出售，每件會多獲利100元，能夠被消費者發(fā)現(xiàn)并索賠且成功的可能性為10%，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額如果能達到100÷10%=1000元，從統(tǒng)計學(xué)意義上來看，其經(jīng)營假冒劣質(zhì)商品已無利可圖，就可以起到預(yù)防作用，當(dāng)然懲罰作用也是明顯的。如果低于1000元，且沒有其他制裁措施的話，他仍會繼續(xù)其不法行為；另一方面，要使維權(quán)者“有利可圖（損失彌補）”，假設(shè)其維權(quán)成本為b，成功的可能性為y%，則其獲得的賠償金額至少應(yīng)為b÷y%=B，才不至于得不償失。假設(shè)，其維權(quán)成本為（精神成本難以計算）900元，勝訴的可能性為80%，則賠償金額至少應(yīng)為900÷80%=1125元。

要同時達到上述兩個目的，賠償金額就要取更高的數(shù)值。但是否越高越好？當(dāng)然不是。原因有二，首先，懲罰性賠償?shù)墓▽傩詻Q定了其適用要遵循公法相關(guān)原則，尤其是謙抑原則。所謂謙抑是指國家法律制裁權(quán)的謙和、抑制。懲罰性賠償與行政處罰有相似性，“行政處罰亦是對公民權(quán)利施加的公權(quán)力傷害，自然必須權(quán)衡公共利益目標(biāo)的實現(xiàn)和個人或組織合法權(quán)益的保障，若為了實現(xiàn)公共利益目標(biāo)而可能采取對個人或組織權(quán)益不利的措施時，應(yīng)當(dāng)將不利影響限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，而且要保持二者之間適度的比例?！雹萘_豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第27頁。簡單說就是，懲罰性賠償在能夠達到目的、發(fā)揮其作用基礎(chǔ)上，能少則少。其次，過高的懲罰性賠償有可能使制度異化，典型的是出現(xiàn)過激的“專業(yè)打假”，引發(fā)新的矛盾和糾紛。所以，當(dāng)A較B過高時，為避免消費者獲得不當(dāng)?shù)美虿涣x之財，賠償金額應(yīng)取其中間的某個值C，而A與C的差采取行政罰款或刑事罰金的形式，亦可用于建立“消費者訴訟基金”。⑥陳立峰、徐晨馨：《香港消費者訴訟基金制度介紹及其對內(nèi)地的借鑒》，載《浙江萬里學(xué)院學(xué)報》2008年11月。

三、懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄓ嬎銟?biāo)準(zhǔn)與適用

根據(jù)以上分析，懲罰性賠償數(shù)額“可以是受害人遭受的實際損失的倍數(shù)，也可以是侵權(quán)人所獲違法利益的一定比例或倍數(shù)，但是不宜根據(jù)產(chǎn)品價格的倍數(shù)確定。”⑦奚曉明主編：《（中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法）條文理解與使用），人民法院出版社2010年版，第343頁。唯有如此，才能達到本制度設(shè)置的目的。如“美國和英國已經(jīng)明確要求法院運用比例原則來決定懲罰性賠償金判決是否合理。在美國，懲罰性賠償金超過填補性損害賠償金十倍的判決可能是無效的，而在英國，大多數(shù)情況下懲罰性賠償金不能超過基本賠償金的三倍?！雹嚓柛拢骸镀胀ǚ▏覒土P性賠償制度研究》，載《環(huán)球法律評論》2013年第4期。但我國從1994年起施行的《消費者權(quán)益保護法》到2013年作出全面修改，賠償數(shù)額參考標(biāo)準(zhǔn)最重要的是“購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用”，其次是“所受損失”，因為它局限于“人身傷害”。明顯的進步是《食品安全法》修改為“價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元?！辈⑶以趦刹糠芍卸家?guī)定固定倍數(shù)。這樣規(guī)定的原因也許是理論上的科學(xué)代替不了實踐上的復(fù)雜，其缺少了靈活性缺點是明顯的，使懲罰性賠償制度應(yīng)有的作用大打折扣。固定倍數(shù)必然導(dǎo)致裁判結(jié)果畸輕畸重⑨如理論上，同時購買多件商品而索賠會使x%增大，相應(yīng)地，A減少?！皩I(yè)打假”一般會使這種情況出現(xiàn)。，對價值大的商品如汽車可能過重，對價值小的商品如食品（即使按照食品安全法支付價款十倍的賠償金）可能過輕，《消費者權(quán)益保護法》第55條500元的法定賠償，《食品安全法》第148條1000元的法定賠償能夠在一定程度上解決這個問題，但激勵作用有限。如郭×起訴“沃爾瑪”長風(fēng)街店價格欺詐一案，⑩太原市小店區(qū)人民法院民事判決書（2015）小民初字第01067號。郭×在沃爾瑪超市分兩次購買了兩箱“蒙牛牌純甄”酸牛奶。在該酸牛奶售賣區(qū)域顯著位置，標(biāo)注有“滿60元、減10元”的優(yōu)惠促銷辦法，但在結(jié)賬時仍為原價72元。經(jīng)過近一年的交涉和訴訟，法院依據(jù)消費者權(quán)益保護法第55條第1款的規(guī)定（500元的法定賠償），判決被告賠償原告1000元。本案中，郭×是執(zhí)業(yè)律師，委托代理人是其同所執(zhí)業(yè)的兩名律師，1000元賠償明顯不能對其形成有效的保護和激勵。而他面對的當(dāng)事人跨國企業(yè)沃爾瑪，通過“酸牛奶銷售區(qū)域的顯著位置標(biāo)注有“滿60元，減10元”優(yōu)惠促銷活動” “誘導(dǎo)他人與其交易”?前引⑩。，獲利何止多個千元，賠償也難以對其形成有效的懲罰與預(yù)防。

固定倍數(shù)賠償過分限制法官的自由裁量權(quán)，這或許是立法者有意為之。面對《消費者權(quán)益保護法》第55條第1款法官幾乎無自由裁量的余地，但在消費者提出訴求的情況下，可以考慮其律師費、誤工費、交通費等，最高人民法院以公報案例形式肯定了這種做法。?《張志強訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費者權(quán)益糾紛案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第10期。法院亦可向相關(guān)行政部門提出處罰的司法建議?！断M者權(quán)益保護法》第55條第2款法官雖然只有減少的自由裁量權(quán)，但由于計算依據(jù)是“損失”而非“購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用”，與《侵權(quán)責(zé)任法》第47條一脈相承，其科學(xué)性是明顯的?！妒称钒踩ā返?48條第2款“可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。”也貫徹了《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的思想，但法官是否可以在法定幅度內(nèi)自由裁量還有待進一步解釋，彈性不足也是明顯的。

而這種僵硬的規(guī)定也有可能激勵“專業(yè)打假”的風(fēng)險。相反，如果法官有充分的自由裁量權(quán)，會把因“專業(yè)打假”而導(dǎo)致“索賠且成功的可能性為x%”的提高致使a÷x%=A降低納入其考量的范圍。從而避免非消費行為“專業(yè)打假”的不當(dāng)?shù)美?/p>

現(xiàn)行法律懲罰性賠償規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》《食品安全法》《消費者權(quán)益保護法》中，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定在我國現(xiàn)行懲罰性賠償規(guī)定中具有基礎(chǔ)性地位，《食品安全法》、《消費者權(quán)益保護法》相對是特別法，所以，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條直接適用受到一定的限制，但在今后的修法中，關(guān)于懲罰性賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)統(tǒng)一到侵權(quán)責(zé)任法的科學(xué)思想上來，且把“相應(yīng)”理解為與“損失”而非其他相應(yīng)（《食品安全法》的修訂反映了這種趨勢，但遺憾的是仍然與價款聯(lián)系在一起?“價款十倍”的賠償標(biāo)準(zhǔn)，是否會引起新一輪的“專業(yè)打假”有待觀察。），同時使懲罰性賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)更具彈性，賦予法官更多的自由裁量權(quán)，而司法統(tǒng)一性問題交由最高人民法院通過司法解釋來解決?！蛾P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］7號）第 8條、第 9條對房地產(chǎn)買賣合同中的雙倍賠償?shù)囊?guī)定，創(chuàng)造性地解釋了原消費者權(quán)益保護法第49條，就是個很好的例證。

（作者單位：山東法官培訓(xùn)學(xué)院）

責(zé)任編校：王琛