張　彬

華東交通大學(xué)，江西　南昌　330100

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簡論《刑法修正案(九)》對(duì)未成年人刑事保護(hù)的完善

張彬

華東交通大學(xué)，江西南昌330100

摘要：虐待未成年人、性侵幼女、猥褻、拐賣未成年人以及危害未成年人身心健康的行為屢禁不止?！缎谭ㄐ拚?九)》(以下簡稱《刑九》)的出臺(tái)，以嚴(yán)厲的刑罰進(jìn)一步規(guī)制侵害未成年身心健康的行為，嫖宿幼女罪被廢除；虐待未成年人犯罪，自訴公訴相結(jié)合；校車超載超速入刑；收買被拐賣兒童刑罰加重；猥褻客體范圍擴(kuò)大，體現(xiàn)了對(duì)于未成年男性的人身權(quán)和生命權(quán)的保護(hù)，這一系列規(guī)定彰顯了刑法懲罰犯罪，保障人權(quán)的核心價(jià)值。但是，單純的刑法保護(hù)難以起到全面保障的作用，因此，針對(duì)未成年人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)和法律保護(hù)相互結(jié)合的未成年人權(quán)益保障體系，在見證立法、司法進(jìn)步之余，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到當(dāng)前對(duì)于未成年人的法律保護(hù)還存在不可突破的空間領(lǐng)域，因此，對(duì)于未成年人權(quán)益的保障依然任重道遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：刑法修正案九；未成年人；刑事保護(hù)

一、廢除嫖宿幼女罪，體現(xiàn)了刑罰科學(xué)性

《刑九》廢除了原刑法三百六十條第二款嫖宿幼女罪，既解決了科學(xué)性原則與合法性原則在理論研究與司法實(shí)踐中相悖的局面，體現(xiàn)了對(duì)幼女性權(quán)利的保護(hù)，彰顯了刑事立法的進(jìn)一步完善。

我國《刑法》第236條第2款規(guī)定的“奸淫幼女”的幼女的意思表示“同意”不應(yīng)當(dāng)理解為“積極追求”或者“清晰知曉”。盡管《關(guān)于行為人不明知不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》被2013年2月26日最高人民法院《關(guān)于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件(第十批)的決定》以“與刑法規(guī)定相沖突”為由廢止[1]，但是該司法解釋存在充分的學(xué)理依據(jù)，基本精神仍然適用，僅需要對(duì)“同意”做狹義性解釋，并且此處的被害人的同意并不與原嫖宿幼女罪中幼女的主觀意思表示相矛盾。

但是，嫖宿幼女的行為主體存在未成年犯罪的特殊情形。嫖宿幼女的行為主體為16周歲以上的完全刑事責(zé)任能力人，那么就存在16周歲到18周歲的未成年人犯嫖宿幼女罪的情形，而我國民法規(guī)定16周歲以上18周歲以下如果欠缺獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)來源為限制民事行為能力人，那么換言之就存在限制民事行為能力人犯嫖宿幼女罪的情形。盡管刑法的歸罪不以民事行為能力的有無來確定，但是在刑事責(zé)任的承擔(dān)上由于嫖宿幼女罪的最低刑為5年，也就意味著16周歲到18周歲的未成年人將承擔(dān)超過強(qiáng)奸罪最低刑3年以上的重罰，這與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原理相悖。另外，由于許多情況下存在被侵害客體自身發(fā)育較為成熟，虛假身份證明導(dǎo)致行為人抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，盡管符合違法性構(gòu)成要件要素和有責(zé)性構(gòu)成要件要素，但是在量刑上不應(yīng)當(dāng)一概而論。嫖宿幼女的行為以強(qiáng)奸罪論處不會(huì)降低該行為加重情節(jié)的處罰同時(shí)法定刑起點(diǎn)由5年轉(zhuǎn)變?yōu)?年，體現(xiàn)了對(duì)于幼女的尊重，在一定程度上也體現(xiàn)了對(duì)未成年行為人權(quán)利的保護(hù)。

二、虐待罪刑事立法強(qiáng)化未成年人權(quán)利保障

兒童由于身心發(fā)育不完全，一旦遭遇虐待會(huì)導(dǎo)致其身體受到極大傷害同時(shí)在心理上留下巨大的陰影，尤其是幼童當(dāng)遭遇恐嚇、威脅等外力干擾下，缺乏自我保護(hù)意識(shí)和告知能力，導(dǎo)致虐童行為具有一定的“隱蔽性”，被發(fā)現(xiàn)時(shí)往往兒童的身心已經(jīng)遭受巨大的摧殘。近年來越來越多的未成年監(jiān)護(hù)、看護(hù)個(gè)人或單位中的監(jiān)護(hù)、看護(hù)人員存在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的現(xiàn)象，例如2012年的浙江溫嶺教師虐童案，2015年南京虐童案，2016年安徽碭山虐童案等典型案件頻頻發(fā)生。由于我國刑法在第二百六十條第三款規(guī)定：“第一款罪，告訴的才處理”，將虐待罪放在親告罪的范圍之內(nèi)，除非導(dǎo)致被害人重傷或者死亡的情形，這樣就無形中提高了虐待行為立案的門檻，導(dǎo)致被害人往往處于不能獲得救助的境地?！缎叹拧窂奈鍌€(gè)方面進(jìn)行刑事立法完善，強(qiáng)化對(duì)虐待罪客體權(quán)利的保障。

(1)在處理虐待罪的訴訟方式上，《刑九》第二百六十條第三款規(guī)定若被害人沒有告訴能力，或者受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴排除在親告罪范圍之外，《刑九》的補(bǔ)充性規(guī)定對(duì)于保障虐待罪中被害人的權(quán)利是一種極大的進(jìn)步。(2)增加虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人犯罪，規(guī)定了被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的客體為未成年人、老年人、患病的人、殘疾人，明確了被監(jiān)護(hù)人的范圍。(3)擴(kuò)大了犯罪主體的范圍，將單位犯罪納入到刑事處罰的范圍之內(nèi)。(4)對(duì)于情節(jié)惡劣的行為人加重刑事處罰，第二百六十條新增條款規(guī)定對(duì)于情節(jié)惡劣的情形處三年以下有期徒刑或者拘役，這樣從法定刑上就高于普通的虐待罪的量刑。(5)規(guī)定了虐待罪與其他犯罪的想象競合的情況，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。解決了虐待罪與其他犯罪的競合問題。

三、校車嚴(yán)重超載、超速入刑，凸顯未成年人身權(quán)利保護(hù)

近年來，校車超載、超速事故給社會(huì)和家庭帶來巨大的傷痛，2011年甘肅正寧縣幼兒園校車事故，核載9人的幼兒園校車實(shí)載64人，最終事故造成21人死亡含19名幼兒。2012年江蘇省徐州市“12.12”重大交通事故通報(bào)，由于一輛校車的超速行駛，因躲避不及發(fā)生側(cè)翻，導(dǎo)致15名學(xué)生死亡，11名受傷。2012年江西貴溪幼兒園班車墜水事故，由于黑校車超載，超速行駛，導(dǎo)致面包車翻入水塘，導(dǎo)致11名兒童死亡，4人受傷。校車嚴(yán)重的超載、超速行為對(duì)于學(xué)生的生命安全帶來巨大的危險(xiǎn)。公安部交管部門多次嚴(yán)查校車超載、超速行為，但是由于行為人的逐利心理和僥幸心理驅(qū)使，導(dǎo)致校車事故頻頻發(fā)生。當(dāng)一個(gè)行為嚴(yán)重危及公民人身權(quán)利，民主權(quán)利或者對(duì)社會(huì)公共利益帶來巨大損失的時(shí)候，需要最嚴(yán)厲的法律予以制裁，因此，《刑九》將校車超載、超速行為明文納入到第一百三十三條危險(xiǎn)駕駛罪中，以抽象危險(xiǎn)犯的方式規(guī)定，只要行為人實(shí)施超載、超速行為就可定罪處罰。

校車的超載、超速行為是存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為，針對(duì)的對(duì)象是雙重對(duì)象，一是特定的危害客體學(xué)生人身安全，二是對(duì)于公共安全的危害。因此，對(duì)于該危險(xiǎn)行為不能以是否侵害法益來評(píng)價(jià)，而是只要滿足行為的違法性與行為人主體的有責(zé)性，就應(yīng)當(dāng)按照危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。這體現(xiàn)了國家對(duì)于校車管理的嚴(yán)格，也體現(xiàn)了對(duì)學(xué)生生命安全的保障。

四、猥褻罪客體擴(kuò)大，覆蓋未成年人

由于已滿14周歲不滿18周歲的男性未成年人不在我國刑法規(guī)定關(guān)于猥褻罪被侵犯的客體保護(hù)范圍之內(nèi)。近年來，男童性侵案件頻繁發(fā)生，導(dǎo)致未成年男童的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。2009年貴州習(xí)水案件發(fā)生后，以2006-2008年媒體公開報(bào)告的340例未成年人遭受性侵案件為基礎(chǔ)又發(fā)布了一個(gè)專題報(bào)告，后來對(duì)2009-2014六年間媒體公開報(bào)道的1065個(gè)未成年人遭受性侵案件又進(jìn)行調(diào)研分析，提出的建議之一就是擴(kuò)大保護(hù)對(duì)象，加強(qiáng)對(duì)男童遭受性侵害的保護(hù)力度[2]。

對(duì)于未成年男性的猥褻行為具有與猥褻兒童同等的危害性，甚至比其更甚，多處案例表明，多數(shù)未成年男性在遭受暴力、脅迫后對(duì)于猥褻行為保持容忍的態(tài)度，這樣不僅助長了行為人對(duì)法律的藐視，同時(shí)使得自身處于長期被侵害的境地?！缎叹拧啡∠麖?qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪改為強(qiáng)制猥褻侮辱罪，一方面擴(kuò)大了猥褻罪的保護(hù)主體范圍，將已滿14周歲的男性包括在內(nèi)，體現(xiàn)了對(duì)于未成年男性人身權(quán)利的保護(hù)，同時(shí)體現(xiàn)了刑法的嚴(yán)謹(jǐn)性和嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的要求；另一方面，在量刑情節(jié)上，擴(kuò)大了加重量刑情節(jié)，第二百三十七條第二款明文規(guī)定，“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑?！贝颂帯盎蛘哂衅渌麗毫忧楣?jié)”作為刑法的彈性條款就給了司法審判預(yù)留了自由裁量的空間，保證了刑事規(guī)范的可操作性，避免了刑事規(guī)范的僵化。

五、提升收買拐賣兒童行為人刑事責(zé)任

在拐賣兒童犯罪的立法上，對(duì)于收買人的定罪處罰一直以來是刑法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，收買被拐賣的婦女、兒童的行為規(guī)定為犯罪主要是基于收買行為本身的危害性，將人作為商品隨意買賣，作為交易的任何一方都存在行為的客觀違法性，另外，收買人的行為在一定程度上助長了拐賣人實(shí)施犯罪行為，有買才有賣，犯罪分子正是因?yàn)橛欣蓤D才更加肆無忌憚的實(shí)施該行為，現(xiàn)實(shí)中也存在先找到買方再實(shí)施犯罪的情況[3]。因此，在拐賣婦女、兒童犯罪中，對(duì)于買受人的處罰不能以其對(duì)被害人的照顧、看管等感情因素作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，在《刑九》未出臺(tái)之前，我國刑法中針對(duì)收買人的處罰規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”，該規(guī)定，明顯的降低了收買人的責(zé)任，但是要求收買人不阻礙解救，同時(shí)不存在虐待行為。該規(guī)定的不追究責(zé)任是不追究其收買被拐賣婦女、兒童的責(zé)任，在收買期間存在其他的犯罪行為的依然要追究其他的刑事責(zé)任。原刑法條文的規(guī)定有其特殊的價(jià)值，一方面立法之初，國內(nèi)存在較多的被拐賣的婦女、兒童，該規(guī)定的實(shí)施，對(duì)于被拐賣的婦女、兒童的人身安全和心理健康有積極地意義，但是近年來，公安部打拐辦著力解決了大量的拐賣婦女、兒童案件，針對(duì)下一步如何采取有效的措施防止拐賣行為的出現(xiàn)成為刑法學(xué)界進(jìn)一步考慮的問題?！缎叹拧丰槍?duì)收買人責(zé)任的加重和不追究責(zé)任條款的刪除，正是適應(yīng)了這一趨勢。

《刑九》對(duì)于收買人責(zé)任的提升，一方面體現(xiàn)了我國刑法對(duì)于拐賣婦女、兒童行為的打擊力度的強(qiáng)化，有利于從源頭上遏制拐賣婦女、兒童行為，加大行為人犯罪的成本；另一方面刑法的嚴(yán)厲性也體現(xiàn)了對(duì)于婦女、兒童等弱勢群體的人身權(quán)益的特殊保護(hù)。

六、結(jié)語

《刑九》的制定體現(xiàn)了我國刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的核心價(jià)值，同時(shí)，也依據(jù)當(dāng)前的犯罪發(fā)展形勢，對(duì)于定罪量刑進(jìn)行了適當(dāng)預(yù)期性的設(shè)定。關(guān)于未成年人的刑事保護(hù)方面，《刑九》進(jìn)行了較為全面的完善，但是，我們也要認(rèn)識(shí)到還有一些領(lǐng)域由于刑法原定的處罰空間難以突破，比如網(wǎng)絡(luò)對(duì)未成年人心理的影響與日俱增，網(wǎng)上色情信息的傳播，暴力型游戲等對(duì)于未成年人的誘導(dǎo)。另外對(duì)于原有犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)問題的再審視，比如遺棄罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)問題，尤其是針對(duì)兒童的遺棄行為的定罪問題，關(guān)于猥褻罪的主體責(zé)任與年齡判斷標(biāo)準(zhǔn)問題等。刑法的完善一方面要具備其嚴(yán)謹(jǐn)性，體現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”的刑罰結(jié)構(gòu)，符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，同時(shí)要防止情緒性立法和社會(huì)輿論干擾下的立法，保證公正理性的立法。

[參考文獻(xiàn)]

[1]馬克昌.百罪通論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.6.

[2]張雪梅.<刑法修正案九>對(duì)于未成年保護(hù)的六個(gè)變化[J].預(yù)防青少年犯罪研究，2015(06).

[3]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.7.

中圖分類號(hào)：D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)20-0092-02

作者簡介：張彬，華東交通大學(xué)，2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。