徐　艷

長春市綠園區(qū)人民檢察院，吉林　長春　130000

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非法使用“偽基站”的行為定性及法律適用

徐艷

長春市綠園區(qū)人民檢察院，吉林長春130000

摘要：本文應(yīng)對司法實踐需要，主要從非法使用“偽基站”的行為定性和法律適用兩個方面進(jìn)行論述和解讀，以期為打擊制裁此類犯罪提供法律論證和參考。

關(guān)鍵詞：罪名認(rèn)定；法律適用

2014年以來，我國部分地區(qū)出現(xiàn)大量利用“偽基站”，即假基站發(fā)送短信息的現(xiàn)象。偽基站設(shè)備是當(dāng)前一種侵害公民個人信息安全、實施電信詐騙手段的高科技儀器，主要由主機和筆記本電腦組成?！皞位尽蹦軌蛩讶∫欢ǜ采w范圍內(nèi)的手機卡信息，并可以模仿、冒用任意用戶的手機號碼強行向用戶手機發(fā)送詐騙、廣告推銷等短信息。其利用了手機會自動尋找質(zhì)量更好的信號源的特點。鑒于此，最高法、高檢院、公安部、國家安全部聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》(以下簡稱《意見》)，該《意見》分別從非法生產(chǎn)、銷售偽基站設(shè)備構(gòu)成的犯罪和非法使用偽基站設(shè)備構(gòu)成的犯罪兩個方面規(guī)定了8種罪名，并對此種犯罪的幫助犯做出了明確規(guī)定，即明知他人實施非法生產(chǎn)、銷售和使用偽基站設(shè)備犯罪而為其提供資金、場所、技術(shù)、設(shè)備等幫助的，以共同犯罪論處。

一、“危害公共安全”的認(rèn)定

《意見》中所明確的八項罪名從犯罪行為所侵害的法益來講，可以分為危害公共安全和侵犯公民個人權(quán)益兩類。因此對于此類犯罪中“危害公共安全”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握，在行為的準(zhǔn)確定性以及法律的適用上具有十分重要的意義。

《意見》規(guī)定，非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任。然而，對于非法使用“偽基站”的行為，何種程度視為“危害公共安全”，《意見》卻未給出進(jìn)一步的解釋，在具體的司法實踐中缺乏可操作性。

筆者認(rèn)為，對于非法使用偽基站“危害公共安全”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，可以借鑒《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，即“損毀通信設(shè)備或者刪除、修改、增加電信網(wǎng)計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施，具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十四條規(guī)定的危害公共安全：(一)造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的；(二)在一個本地網(wǎng)范圍內(nèi)，網(wǎng)間通信全阻、關(guān)口局至某一局向全部中斷或網(wǎng)間某一業(yè)務(wù)全部中斷不滿二小時或者直接影響范圍不滿五萬(用戶×小時)的；(三)造成網(wǎng)間通信嚴(yán)重障礙，一日內(nèi)累計二小時以上不滿十二小時的；(四)其他危害公共安全的情形。”

根據(jù)偽基站設(shè)備的工作原理，其是在自己信號覆蓋范圍內(nèi)建立起通信“偽小區(qū)”，強行搜索偽小區(qū)內(nèi)的手機國家移動用戶識別碼(IMSI)。由于其信號更為強烈因此可以搶占手機接入信息，從而導(dǎo)致手機脫離正常的通信網(wǎng)絡(luò)成為偽基站發(fā)送垃圾短信的接收器。部分手機用戶需要開關(guān)機才能重新入網(wǎng)?？梢?，偽基站設(shè)備的使用行為本身已符合《解釋》第一條的前提條件，而其結(jié)果必然會中斷該區(qū)域范圍內(nèi)手機用戶的自身信號。偽基站的工作過程中在發(fā)廣告后會在電腦內(nèi)生成一個文件，內(nèi)容是15位數(shù)字，記錄所發(fā)用戶IMSI。而每一個IMSI就是一個移動用戶。因此，對于受害用戶的數(shù)量則可以通過偽基站設(shè)備中所記憶的IMSI/IMEI手機串號進(jìn)行統(tǒng)計，對于通訊中斷時間的認(rèn)定則可以根據(jù)測試偽基站影響用戶網(wǎng)絡(luò)中斷與正常移動通信網(wǎng)絡(luò)連接的平均時長來進(jìn)行統(tǒng)計。以此為基點，并綜合設(shè)備中發(fā)送短信的數(shù)量，受影響的手機用戶范圍等因素綜合考量，從而認(rèn)定是否構(gòu)成“危害公共安全”。

二、法律依據(jù)的適用

對非法使用“偽基站”設(shè)備“危害公共安全”的行為，可以根據(jù)《意見》以破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰。對于非法使用“偽基站”設(shè)備尚未達(dá)到危害公共安全程度的行為，倘若具有利用偽基站發(fā)送虛假廣告推銷、詐騙、淫穢短信行為的，符合各罪的犯罪構(gòu)成，則可分別以虛假廣告罪、詐騙罪和傳播淫穢物品罪以及傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；具有利用偽基站進(jìn)行非法獲取公民個人信息、破壞計算機系統(tǒng)行為的，若符合其犯罪構(gòu)成則可分別以非法獲取公民個人信息罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。而“偽基站”通過強行斷開手機用戶與通信運營商的基站聯(lián)系，強行發(fā)送或偽裝號碼發(fā)送信息的行為，其數(shù)量大，危害嚴(yán)重?，F(xiàn)有司法解釋中沒有明確界定并涵蓋此類行為，但在司法實踐中已有對群發(fā)短信行為作出非法經(jīng)營罪認(rèn)定的案例。且《刑法》第二百二十五條對非法經(jīng)營罪的規(guī)定中，具有“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款，可以此作為法律適用的依據(jù)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]趙長明.法家法治思想及其對社會主義法治建設(shè)的啟示[J].陜西教育(高教)，2015(09).

中圖分類號：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0147-01

作者簡介：徐艷(1965-)，吉林長春人，長春市綠園區(qū)人民檢察院刑事檢察部部長。