姜　濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)當(dāng)區(qū)分*

姜濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

貪污受賄犯罪的法定刑設(shè)置有并軌制模式與分離制模式之分。對(duì)此，1949年以后的我國(guó)刑法有一個(gè)從并軌制到分離制再到并軌制的發(fā)展過程。現(xiàn)行我國(guó)刑法對(duì)貪污受賄犯罪采取并軌制模式，采取同一法定刑。在從嚴(yán)治腐的刑事政策選擇中，功利意義上的效能是刑法首先考慮的價(jià)值，貪污受賄犯罪的法定刑并軌，是一種較為有效的制度安排。然而，從法理上審視，貪污罪和受賄罪在保護(hù)法益、不法內(nèi)涵、責(zé)任程度、量刑情節(jié)上不同，采取并軌制會(huì)帶來因法定刑設(shè)置粗糙而導(dǎo)致的量刑不公問題，故貪污罪與受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)“區(qū)別對(duì)待”：受賄罪的法定刑原則上應(yīng)當(dāng)高于貪污罪，應(yīng)當(dāng)降低受賄罪的入罪門檻，且受賄罪應(yīng)當(dāng)采取交叉式法定刑。

貪污；受賄；量刑標(biāo)準(zhǔn)；刑事政策；法理；責(zé)任主義；交叉式法定刑

貪污受賄犯罪始終是我國(guó)立法與司法關(guān)注的焦點(diǎn)，①本文意義上的貪污受賄犯罪若無特指，是貪污罪與受賄罪的合稱。也是刑法理論關(guān)注的熱點(diǎn)。就前者而言，1949年以后的我國(guó)有一部專門刑法、兩部單行刑法、兩部刑法典、三部刑法修正案、兩個(gè)立法解釋和多部司法解釋涉及腐敗犯罪問題。就后者而言，學(xué)界就貪污受賄的立法重構(gòu)（主要集中于犯罪模式是采取定性或定性+定量），法定刑調(diào)整（如提高入罪門檻和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)贓量刑抑或采取“數(shù)額+情節(jié)”量刑模式等），刑事政策（如嚴(yán)而不厲或又嚴(yán)又厲抑或抓大放小等）進(jìn)行了比較全面的研究。遺憾的是，就貪污罪與受賄罪的法定刑是否應(yīng)該“區(qū)別對(duì)待”的問題，理論界雖有關(guān)注，②最早主張貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)當(dāng)分離的我國(guó)學(xué)者是曹子丹教授，他指出，因兩罪侵犯客體不同，不宜采取相同的法定刑。參見曹子丹：《我國(guó)刑法中貪污罪賄賂罪法定刑的立法發(fā)展及其完善》，《政法論壇》1996年第2期。隨著《刑法修正案（九）》（草案）對(duì)貪污受賄犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的改動(dòng)，兩罪是否應(yīng)采取同一法定刑的問題再次引起學(xué)界的關(guān)注，梁根林教授指出，兩罪在不法內(nèi)涵、行為性質(zhì)、行為內(nèi)容、行為方式等方面存在差異，并不適合采取同一法定刑。參見粱根林：《貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期。趙秉志教授則以貪污、受賄罪在犯罪客體、犯罪成本、犯罪黑數(shù)不同及犯罪數(shù)額在兩罪社會(huì)危害性評(píng)價(jià)上中的作用和地位不同為由，主張兩罪的法定刑應(yīng)該區(qū)分。參見趙秉志：《完善貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的思考和建議》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2015年第2卷），法律出版社2015年版。但并沒有進(jìn)行系統(tǒng)研究。筆者認(rèn)為，司法上的混亂與立法上對(duì)貪污受賄犯罪的法定刑設(shè)置采取并軌制的模式有關(guān)，這種并軌制的模式是政策治理時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)前我國(guó)刑法仍采取這一模式，明顯不合時(shí)宜，會(huì)帶來顧此失彼的消極影響。如果立足于法理對(duì)待這一問題，則貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)走向分離制的模式，“區(qū)別對(duì)待”應(yīng)成為立法者未來修正我國(guó)刑法時(shí)的基本選擇。

一、貪污受賄犯罪之法定刑的演變

“一頁(yè)歷史勝過一卷邏輯”，③［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第32頁(yè)。從歷史角度審視，貪污受賄犯罪的法定刑由分離走向并軌，只是近現(xiàn)代政策治理模式的產(chǎn)物，并不具有法律文化基礎(chǔ)，也不具有國(guó)際間的一致性，相反，這只是基于從嚴(yán)治腐刑事政策所做出的一種臨時(shí)制度安排。對(duì)此，筆者于本文中擬區(qū)分為兩個(gè)時(shí)期進(jìn)行考察。

（一）建國(guó)前的區(qū)別對(duì)待

《唐律》是目前保存完整的我國(guó)封建社會(huì)刑法典，《唐律》把貪污、受賄犯罪集中規(guī)定在職制篇，并對(duì)貪污、受賄規(guī)定了不同的法定刑。有學(xué)者指出，《唐律》除在名例篇對(duì)貪贓受賄行為做出總則性規(guī)定外，還在職制篇規(guī)定了“（受財(cái)）枉法與（受財(cái)）不枉法”、“受所監(jiān)臨（財(cái)物）”、“坐贓”、“其它類型（受豬羊等供饋、受舊屬財(cái)物、因官挾勢(shì)乞索財(cái)物、家人借貸役使買賣、受財(cái)分求余官等）”。④參見羅欣：《〈唐律〉中之貪污賄賂犯罪初探》，《法學(xué)評(píng)論》2000年第4期。也有學(xué)者做出更細(xì)致的梳理，認(rèn)為《唐律》用20條律文規(guī)定57個(gè)受賄罪罪名，《唐律》法網(wǎng)十分嚴(yán)密，“從具體規(guī)定來看，從犯罪性明顯的一般受賄到犯罪性不明顯的隱性受賄，從事前受賄到事后受賄，從接受財(cái)產(chǎn)性利益的受賄到接受非財(cái)產(chǎn)性利益的受賄，律疏皆規(guī)定為犯罪，監(jiān)臨官、在官非監(jiān)臨、非監(jiān)臨官、使職官、離任官、一般官員、官員家人，律疏皆將其規(guī)定為犯罪主體”。⑤謝紅星：《〈唐律疏議〉受賄罪罪名體系探析——兼與〈刑法〉比較》，《北方法學(xué)》2012年第2期。盡管《唐律》中的貪污、受賄與現(xiàn)代意義上的貪污、受賄有所區(qū)別，但對(duì)貪污、受賄的法定刑進(jìn)行區(qū)分的規(guī)定是明確的。比如，職制篇第136條規(guī)定：“諸受人財(cái)而為請(qǐng)求者，坐贓論加二等；監(jiān)臨勢(shì)要，準(zhǔn)枉法論。與財(cái)者，坐贓論減三等。若官人以所受之財(cái)，分求馀官，元受者并贓論，馀各依己分法?！痹偃?，職制篇第142條規(guī)定：“諸貸所監(jiān)臨財(cái)物者，坐贓論；（授訖未上，亦同。馀條取受及相犯，準(zhǔn)此。）若百日不還，以受所監(jiān)臨財(cái)物論。強(qiáng)者，各加二等。（馀條強(qiáng)者準(zhǔn)此。）若賣買有剩利者，計(jì)利，以乞取監(jiān)臨財(cái)物論。強(qiáng)市者，笞五十；有剩利者，計(jì)利，準(zhǔn)枉法論。即斷契有數(shù)，違負(fù)不還，過五十日者，以受所監(jiān)臨財(cái)物論。即借衣服、器玩之屬，經(jīng)三十日不還者，坐贓論，罪止徒一年?！贝送?，即使都是受賄罪，但因主體或客觀表現(xiàn)（如犯罪對(duì)象、利用職權(quán)或身份不同），《唐律》規(guī)定的法定刑也有差異?！短坡伞钒驯O(jiān)臨主司受賄罪依據(jù)后果分為“受財(cái)枉法”和“受財(cái)不枉法”兩種，職制篇第138條規(guī)定：“諸監(jiān)臨主司受財(cái)而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。無祿者，各減一等：枉法者二十匹絞，不枉法者四十匹加役流?！惫賳T受財(cái)不枉法的危害小于受財(cái)枉法，故對(duì)受財(cái)枉法的法定刑重于不枉法，受財(cái)枉法贓物價(jià)值達(dá)到15匹，就要處絞刑，而受財(cái)不枉法財(cái)物價(jià)值即使到30匹，最高也只處加役流。

這種分離制的模式在《大清新刑律》也有體現(xiàn)?！洞笄逍滦搪伞吩诘?章“關(guān)于瀆職之罪”中專門規(guī)定了受賄、濫用職權(quán)等瀆職犯罪，在其第33章“詐欺取財(cái)罪”中規(guī)定了貪污犯罪的刑事責(zé)任，對(duì)貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。⑥參見高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第736-737頁(yè)。其中，受賄罪區(qū)分為事前受賄罪與事后受賄罪，《大清新刑律》第141條所規(guī)定的對(duì)于官員、公斷人事后預(yù)約或收受賄賂的處刑為：基本犯的刑罰為拘役或四等以下有期徒刑；“因?yàn)椴徽袨榛虿粸橄喈?dāng)之行為”，而事后又實(shí)際或預(yù)約收受賄賂的處刑為“二等至四等有期徒刑”。⑦參見懷效鋒：《清末法制變革史料（下卷）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第479頁(yè)。該法并沒有設(shè)置貪污罪罪名，但其規(guī)定的“攬納稅糧罪”、⑧《大清律例·吏律·倉(cāng)庫(kù)·攬納稅糧》律文規(guī)定：“凡攬納（他人）稅糧者，杖六十，著落（本犯）赴倉(cāng)（照所攬數(shù)）納足，再于犯人名下（照所納數(shù)）追罰一半入官?！薄叭舯O(jiān)臨主守（官役挾勢(shì)）攬納者，加罪二等（仍追罰一半入官）?！薄洞笄迓衫だ袈伞}(cāng)庫(kù)·攬納稅糧》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版。“監(jiān)守自盜倉(cāng)庫(kù)錢糧罪”、⑨《大清律例·刑律·賊盜·監(jiān)守自盜倉(cāng)庫(kù)錢糧》規(guī)定：“凡監(jiān)臨主守自盜倉(cāng)庫(kù)錢糧等物，不分首從并贓論罪（并贓謂如十人節(jié)次共盜官銀四十兩，雖各分四兩入己，通算作一處，其十人各得四十兩，罪皆斬，若十人共盜五兩，皆杖一百之類，三犯者絞問實(shí)犯）?！薄洞笄迓衫ば搪伞べ\盜·監(jiān)守自盜倉(cāng)庫(kù)錢糧》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版。“侵欺、借貨守掌在官財(cái)物罪”等，⑩《大清律例·戶律·倉(cāng)庫(kù)·守掌在官財(cái)物》規(guī)定：“凡官物當(dāng)應(yīng)給付與人，已出倉(cāng)庫(kù)而未給付，若私物發(fā)供官用，已送在官而未入倉(cāng)庫(kù)（實(shí)為官物），但有人守掌在官（官司委僉守掌之人），若有侵欺借貨者，并計(jì)（入己）贓以監(jiān)守自盜論（若非守掌之人侵欺者，依常人盜倉(cāng)庫(kù)律論，其有未納而侵用者，經(jīng)催里納保歇，各照隱匿包攬欺官取財(cái)科斷，不得概用此律）。”《大清律例·戶律·倉(cāng)庫(kù)·守掌在官財(cái)物》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版。都屬于現(xiàn)代刑法意義上的貪污罪，其法定刑與受賄罪存在明顯的差異。

在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)與解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，中國(guó)共產(chǎn)黨政權(quán)制定了不少條例，以滿足懲治腐敗的需要。1930年3月25日制定的《裁判條例》第4章第33規(guī)定：“有下列行為之一者槍決：（一）侵吞公款至300元以上者；（二）受賄至50元以上者；……”在量刑標(biāo)準(zhǔn)上區(qū)別對(duì)待，受賄的處罰比貪污重。1938年8月15日陜甘寧邊區(qū)政府頒布的《陜甘寧邊區(qū)政府懲治貪污暫行條例》第2條規(guī)定了以貪污論罪的九種情形，即“克扣或截留應(yīng)行發(fā)給或繳納之財(cái)物者”、“買賣公用物品從中舞弊者”、“盜竊侵吞公有財(cái)物者”、“強(qiáng)占強(qiáng)征或強(qiáng)募財(cái)物者”、“意在圖利販運(yùn)違禁或漏稅物品者”、“擅移公款作為私人營(yíng)利者”、“違法收募稅捐者”、“仿造或虛報(bào)收支賬目者”、“勒索敲詐，收受賄賂者”、“為私人利益而浪費(fèi)公有之財(cái)物者”。該條例第3條規(guī)定了四個(gè)法定刑幅度：（1）貪污數(shù)額在五百元以上者，處死刑或五年以上之有期徒刑；（2）貪污數(shù)額在三百元以上五百元以下者，處三年以上五年以下之有期徒刑；（3）貪污數(shù)額在一百元以上三百元以下者，處一年以上至三年以下之有期徒刑；（4）貪污數(shù)額在一百元以下者，處一年以上之有期徒刑或苦役。此外，1941年《晉西北懲治貪污暫行條例》、1940年《山東省懲治貪污暫行條例》中的“勒索敲詐、招搖撞騙、收受賄賂者”，1942年《淮北蘇皖邊區(qū)懲治貪污暫行條例》中的“因職務(wù)上之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正當(dāng)利益者”，1943年《蘇中區(qū)懲治貪污暫行辦法》中的“收受賄賂者”，1945年《浙東行政區(qū)懲治貪污暫行條例》中的“因職務(wù)上之行為，要求期約，收受賄賂或其他不正當(dāng)利益者”，1947年《東北解放區(qū)懲治貪污暫行條例》中的“利用職權(quán)違法受賄及圖謀不正利益者”等規(guī)定，也都把受賄納入貪污罪的范疇，并對(duì)貪污與受賄實(shí)行同一的法定刑，體現(xiàn)了政策模式下“宜粗不宜細(xì)”、“功效重于公平”等立法理念。

另外，1949年之前的兩個(gè)有關(guān)懲治貪污的條例，也采取并軌制。

綜上可見，把受賄視為貪污的一個(gè)類別，并對(duì)貪污受賄按照同一法定刑、同一量刑標(biāo)準(zhǔn)量刑，在我國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)年代是具有政策傳統(tǒng)的。在戰(zhàn)爭(zhēng)年代，中國(guó)共產(chǎn)黨的主要任務(wù)是聯(lián)合一切可以團(tuán)結(jié)的力量進(jìn)行抗戰(zhàn)和解放全中國(guó)。這些條例兼具有黨紀(jì)和國(guó)法的功能，屬于典型的政策。政策追求效率、功能，而忽略犯罪類型劃分的意義，對(duì)貪污受賄犯罪采用并軌制的模式，也就在所難免。

（二）建國(guó)后的往復(fù)循環(huán)

歷史地看，貪污受賄犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)在1949年后的我國(guó)刑法發(fā)展中，有一個(gè)“不區(qū)分”到“區(qū)分”再到“不區(qū)分”的發(fā)展過程。回顧這一歷程，有助于正確分析并軌制背后的政策推動(dòng)力。

由于劉青山、張子善貪腐案的重大影響，我國(guó)1952年頒布了《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》，該條例只規(guī)定了貪污罪，此類貪污包括貪污、受賄、挪用、假公濟(jì)私等，并且不論數(shù)額大小一律構(gòu)成犯罪?？梢?，該條例對(duì)貪污受賄犯罪的法定刑采用的是并軌制的模式。

1979年我國(guó)《刑法》第155條（貪污罪）規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財(cái)物的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑?！痹摲ǖ?85條（受賄罪）規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國(guó)家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以上有期徒刑?！笨梢?，在1979年我國(guó)刑法中貪污受賄犯罪的法定刑有所區(qū)分，且貪污罪的法定刑高于受賄罪。

1982年我國(guó)開始第一輪“嚴(yán)打”專項(xiàng)整治活動(dòng)，因當(dāng)時(shí)刑法理論儲(chǔ)備不足和對(duì)貪污受賄犯罪本質(zhì)屬性認(rèn)識(shí)上的偏差，以及對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪與社會(huì)穩(wěn)定之間關(guān)聯(lián)的過度估計(jì)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1982年3月8日通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》（以下簡(jiǎn)稱：《決定》）將1979年我國(guó)刑法第185條第1款和第2款修改為“國(guó)家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第155條貪污罪論處；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑”。這在加重對(duì)受賄罪處罰的同時(shí)，也使貪污受賄犯罪的法定刑實(shí)現(xiàn)了并軌。就此次并軌的原因來說，正如《決定》所指出的，“鑒于當(dāng)前走私、套匯、投機(jī)倒把牟取暴利、盜竊公共財(cái)物、盜賣珍貴文物和索賄受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)猖獗，對(duì)國(guó)家社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)和人民利益危害嚴(yán)重，為了堅(jiān)決打擊這些犯罪活動(dòng)，嚴(yán)厲懲處這些犯罪分子和參與、包庇或者縱容這些犯罪活動(dòng)的國(guó)家工作人員，有必要對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》的一些條款作相應(yīng)的補(bǔ)充和修改”。其實(shí)，立法者對(duì)受賄罪的法定刑的改變，應(yīng)當(dāng)是受類推思維的影響，這種類推思維的法律依據(jù)是1979年我國(guó)刑法第79條的規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！?/p>

與此同時(shí)，隨著“嚴(yán)打”刑事政策的實(shí)施，1987年，國(guó)家把貪污、行賄受賄納入“嚴(yán)打”刑事政策的范疇，強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)、從快懲治腐敗犯罪。緊接著，1988年1月22日全國(guó)人大常委會(huì)頒布并實(shí)施了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：《補(bǔ)充規(guī)定》），其第2條規(guī)定貪污罪的量刑，第5條對(duì)受賄罪的處罰做出規(guī)定?！堆a(bǔ)充規(guī)定》對(duì)貪污受賄犯罪的處罰既采取并軌制的模式，又有所分離。這種分離具體體現(xiàn)有三點(diǎn)。（1）受賄數(shù)額不滿1萬元，使國(guó)家利益或者集體利益遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑。這種處罰比貪污罪重，貪污罪需要5萬元以上.（2）受賄數(shù)額在1萬元以上，使國(guó)家利益或者集體利益遭受重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。這種處罰比貪污罪重，貪污罪需要5萬元以上，且有“十年以上有期徒刑”這一量刑幅度。（3）索賄的，從重處罰。這是受賄罪所具有的特有情節(jié)。

隨后，1997年我國(guó)刑法基本上延續(xù)《補(bǔ)充規(guī)定》的量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)貪污受賄犯罪采取完全意義上的并軌制，即我國(guó)刑法第382條規(guī)定了貪污罪是什么和該法第383條規(guī)定了貪污罪的四個(gè)法定刑幅度；該法第385條規(guī)定了受賄罪是什么；該法第386條規(guī)定：“犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依據(jù)刑法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！笨梢哉f，1997年我國(guó)刑法雖然規(guī)定索賄的從重處罰，但只是以法律擬制的方式，對(duì)受賄罪的加重處罰情節(jié)做出規(guī)定，除此之外，其他方面采取的乃是完全意義上的并軌制。1997年我國(guó)刑法頒布之后的《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱：《修九》）雖然都涉及貪污受賄犯罪問題，但主要是嚴(yán)密法網(wǎng)（如增加利用影響力受賄罪），或?qū)α啃虡?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整（確立“數(shù)額+情節(jié)”量刑標(biāo)準(zhǔn)、增加死緩后的終身監(jiān)禁），其均沒有改變貪污受賄犯罪之法定刑的并軌制模式。

從上述梳理不難看出，在1949年以前，中國(guó)共產(chǎn)黨政權(quán)制定的貪污條例等具有典型的政策性，主要是為應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)年代反腐的需要，“宜粗不宜細(xì)”成為反腐立法的選擇，因此把受賄行為等納入貪污罪，并對(duì)貪污受賄犯罪實(shí)行完全相同的法定刑。1949年以后，雖然1979年我國(guó)刑法對(duì)貪污受賄犯罪采取分離制的模式，但終究是曇花一現(xiàn)。自1982年《決定》頒布以后，我國(guó)法中貪污受賄犯罪的法定刑再次走上并軌制，并一直延續(xù)至今。在現(xiàn)代刑法中，對(duì)貪污罪、受賄罪采取同一法定刑，這是中國(guó)特有的現(xiàn)象，①筆者查閱了國(guó)內(nèi)學(xué)者翻譯的《比利時(shí)刑法典》、《古巴刑法典》、《西班牙法典》、《斯洛文尼亞共和國(guó)刑法典》、《瑞士聯(lián)邦刑法典》、《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》、《日本刑法典》、《德國(guó)刑法典》、《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》、《意大利刑法典》、《芬蘭刑法典》、《墨西哥聯(lián)邦刑法典》、《荷蘭刑法典》、《捷克刑法典》、《土耳其刑法典》、《黑山刑法典》、《丹麥刑法典》、《阿根廷刑法典》、《新西蘭刑事法典》、《馬其頓共和國(guó)刑法典》、《保加利亞刑法典》、《希臘刑法典》、《葡萄牙刑法典》、《加拿大刑事法典》、《埃及刑法典》、《克羅地亞共和國(guó)刑法典》、《塞爾維亞共和國(guó)刑法典》、《羅馬尼亞刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》、《新加坡刑法》、《匈牙利刑法典》、《尼日利亞刑法典》、《法國(guó)刑法典》、《美國(guó)模范刑法》、《蒙古刑法典》、《菲律賓刑法典》等三十六個(gè)國(guó)家現(xiàn)行刑法典后發(fā)現(xiàn)，其均采用分離制模式，無一例采用并軌制模式。它們也是我國(guó)刑法分則部分僅有的采用并軌制模式的罪名。問題的存在，需要對(duì)之進(jìn)行系統(tǒng)的法理思考。那么，貪污受賄犯罪究竟是實(shí)行并軌制抑或分離制？這從深層上涉及具體個(gè)罪的法定刑確立的政策模式與法理模式問題。

二、政策模式與法理模式：法定刑確立的兩種模式

貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)依據(jù)什么模式確立，這是一個(gè)關(guān)系我國(guó)刑法分則發(fā)展的重要命題。長(zhǎng)期以來，我國(guó)立法者主要是立足于從嚴(yán)治理腐敗的刑事政策需要，以政策模式確立貪污、受賄犯罪的法定刑，忽視現(xiàn)代責(zé)任原則和刑罰目的對(duì)貪污罪和受賄罪所具有的不同意義，這是我國(guó)法上貪污受賄犯罪之法定刑采用并軌制的主要原因。因此，有對(duì)此給予再次思考與重新定位的必要。

（一）關(guān)于個(gè)罪法定刑確立的政策模式與法理模式

在量刑問題上，理論界的有關(guān)主張素有法理學(xué)模式與社會(huì)學(xué)模式之分。前者主張，法律的本質(zhì)是規(guī)則，法官量刑是一種以教義學(xué)為基底、以規(guī)則權(quán)威為導(dǎo)向的司法實(shí)踐，即是以法律規(guī)范為大前提，以被證據(jù)證明的法律事實(shí)為小前提，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的邏輯推演。②參見周永坤：《規(guī)則權(quán)威與政治道德權(quán)衡——藥家鑫案量刑評(píng)與思》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2 0 1 2年第3期。后者主張，量刑固然以規(guī)范為前提，但必須從后果考察意義上判斷量刑的社會(huì)效果，尤其是量刑可能導(dǎo)致的連鎖反應(yīng)，這就需要汲取社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)的知識(shí)，把刑事政策和婚戀糾紛、鄰里糾紛、賠償被害人損失、被害人諒解等非規(guī)范的要素納入量刑判斷的范疇，以得出一個(gè)更為符合刑罰目的或刑事政策目標(biāo)的量刑結(jié)論。③參見趙秉志、陳志軍：《社會(huì)危害性理論之當(dāng)代中國(guó)命運(yùn)》，《法學(xué)家》2 0 1 1年第6期；蘇青：《我國(guó)刑法中社會(huì)危害性概念之界定》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第7期。就后者而言，政策對(duì)量刑的影響最大，“嚴(yán)打”政策與“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策對(duì)司法的不同影響即是明證。

其實(shí)不止是量刑，具體個(gè)罪法定刑設(shè)置也有政策模式與法理模式之分。政策模式是立足于政策的需要而對(duì)具體個(gè)罪的法定刑做出制度安排，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、減少死刑適用、打黑除惡等都可以依附于一般預(yù)防的需要，而成為具體個(gè)罪法定刑設(shè)置的依據(jù)；責(zé)任原則與刑罰目的等則往往被忽視。在我國(guó)，黨領(lǐng)導(dǎo)立法主要是通過黨的政策主張影響立法的，這是政策模式的合法性根據(jù)。法理模式立足于法理，主張立足于責(zé)任原則與刑罰目的來建構(gòu)具體個(gè)罪的法定刑，它強(qiáng)調(diào)個(gè)罪法定刑設(shè)置應(yīng)與政治、道德保持中立，既強(qiáng)調(diào)個(gè)罪的法定刑與行為的不法內(nèi)涵與有責(zé)程度相適應(yīng)，又強(qiáng)調(diào)刑罰的目的為報(bào)應(yīng)與預(yù)防，不可以把一般預(yù)防作為法定刑設(shè)置的內(nèi)在依據(jù)，以免立法者以治安形勢(shì)、維護(hù)穩(wěn)定等需要為理由來侵蝕刑法自身的中立性。

不難看出，政策模式具有功利性，強(qiáng)調(diào)“生活”、“行動(dòng)”和“效果”，它把“政策制定”和“政策實(shí)施”歸結(jié)為“行動(dòng)的效果”，把“刑法規(guī)范”歸結(jié)為“行動(dòng)的工具”，把“政策實(shí)施的績(jī)效”歸結(jié)為“有用”、“效用”、“行動(dòng)的成功”。正如有學(xué)者所指出：“政策的論證盡力顯示，如果特定的計(jì)劃得以實(shí)行，則共同體整體的利益將受到促進(jìn)……政策的論證與功利主義的邏輯相呼應(yīng)，它是目標(biāo)導(dǎo)向的，通常只考慮共同體的利益?！雹軇跂|燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個(gè)規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀》，《中國(guó)法學(xué)》2 0 1 1年第1期。在1 9 4 9年后相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期內(nèi)，刑事政策對(duì)政治功利價(jià)值的追求曾導(dǎo)致了“政策為政治服務(wù)”的結(jié)論，把刑事政策視為階級(jí)斗爭(zhēng)的工具。上世紀(jì)八十年代以來貫徹執(zhí)行的“嚴(yán)打”政策是政策實(shí)踐中的價(jià)值越位，價(jià)值越位內(nèi)在地導(dǎo)源于刑事政策的功利價(jià)值。以此功利價(jià)值觀為指導(dǎo)去建構(gòu)刑事政策，就必然會(huì)把政治或社會(huì)功利需要作為衡量尺度，從而將社會(huì)的、政治的現(xiàn)實(shí)作為刑事立法有關(guān)具體個(gè)罪法定刑設(shè)置的要求，衡量法定刑模式也只是看政治上對(duì)治安形勢(shì)、社會(huì)穩(wěn)定的判斷，這就會(huì)把一般預(yù)防作為刑罰種類選擇與具體個(gè)罪的法定刑設(shè)置的重要依據(jù)，從而不僅形成重刑主義趨勢(shì)，而且導(dǎo)致不同犯罪之間法定刑的比例失調(diào)的現(xiàn)象。同時(shí)，這樣就會(huì)形成或?qū)е铝啃獭皩?duì)象外位式”——把一般預(yù)防作為刑罰目的考量，忽略責(zé)任與刑罰目的對(duì)具體個(gè)罪法定刑設(shè)置的制約意義，從而帶來具體個(gè)罪法定刑設(shè)置的輕重失衡現(xiàn)象。

法理模式立足于責(zé)任原則，對(duì)具體個(gè)罪的法定刑進(jìn)行合理配置，這是一種尊重現(xiàn)代刑法上“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒有責(zé)任就沒有刑罰”（nulla poena sin culpa，Kiene Strafe ohne Schuld）的責(zé)任主義原則要求，行為人對(duì)其不法行為所產(chǎn)生的一切結(jié)果，無條件地承擔(dān)責(zé)任。這里的“責(zé)任”，與作為犯罪成立條件之一的有責(zé)性（也稱為責(zé)任）不是完全等同的含義，而是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性組成的犯罪性。罪責(zé)刑法的概念本身具有雙層意義。罪責(zé)刑法概念的第一層意義指的是，某人在面對(duì)一個(gè)特定的事件時(shí)，如果按照規(guī)則他完全能夠避免這個(gè)事件的發(fā)生，然而，他卻沒有那樣做，他就對(duì)這個(gè)事件的發(fā)生負(fù)有責(zé)任，在這樣的情況下他將被處以刑罰。罪責(zé)刑法概念的第二層意義指的是，這個(gè)懲罰必須適度，絕不允許對(duì)一個(gè)小小的過錯(cuò)執(zhí)行非常嚴(yán)厲的刑罰。即使這個(gè)小錯(cuò)誤確實(shí)導(dǎo)致了更大的損害。⑤參見薛曉源、劉國(guó)良：《法治時(shí)代的危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與和諧——德國(guó)著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)烏·金德霍伊澤爾教授訪談錄》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期。這種責(zé)任不僅能夠確證刑罰適用的正當(dāng)性，而且是適用刑罰時(shí)確定刑種、強(qiáng)度及其極限的根據(jù)。根據(jù)責(zé)任主義原則的要求，刑罰既然是作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任程度與刑種、刑度的適當(dāng)?shù)谋壤蛘呔怅P(guān)系。貫徹責(zé)任主義是尊重人權(quán)的基本要求，量刑必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，并合主義要求妥善處理好責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系，除非基于預(yù)防的需要，國(guó)家不得基于任何功利主義的考慮，超越責(zé)任程度所容許的刑罰上限，適用與罪行及其罪責(zé)不成比例的刑罰。⑥參見梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，《清華法學(xué)》2 0 0 9年第2期。為此，刑罰必須與違法性及有責(zé)性相適應(yīng)；其中的違法性是指客觀的法益侵犯性、有責(zé)性是指主觀的罪過性，二者的統(tǒng)一體（罪行的輕重）就是責(zé)任刑的根據(jù)。⑦參見張明楷：《結(jié)果與量刑——結(jié)果責(zé)任、雙重評(píng)價(jià)、間接處罰之禁止》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2 0 0 4年第6期；張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。堅(jiān)持把責(zé)任作為量刑的根據(jù)，其意義體現(xiàn)在，能夠?yàn)榉ü俟啃烫峁┗鶞?zhǔn)，防止法官恣意量刑，從而保障罪刑均衡的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，政策模式與法理模式對(duì)刑罰目的之定位，前者關(guān)注一般預(yù)防，后者關(guān)注報(bào)應(yīng)與預(yù)防二元刑罰目的觀。這種差異進(jìn)而造成兩者會(huì)對(duì)現(xiàn)代責(zé)任主義原則有不同定位：政策模式忽視責(zé)任原則，而法理模式以責(zé)任原則為基礎(chǔ)。同時(shí)，就兩種模式產(chǎn)生的后果來看，政策模式求功利而失公正，法理模式得公正而失功利，進(jìn)而兩種模式會(huì)對(duì)具體個(gè)罪的法定刑采取不同規(guī)范建構(gòu)。

（二）個(gè)罪法定刑確立應(yīng)由政策模式轉(zhuǎn)向法理模式

政策模式雖然具有靈活性的優(yōu)勢(shì)，但在“全面依法治國(guó)”這一新的時(shí)代背景下其不適合懲治貪污受賄犯罪的需要，因此，具體個(gè)罪法定刑確立應(yīng)由政策模式轉(zhuǎn)向法理模式。關(guān)于這一主張，筆者的進(jìn)一步理由如下。

其一，具體個(gè)罪法定刑設(shè)置需要保持價(jià)值中立。法律與政治、法律與道德之間的關(guān)系，是法理學(xué)中的永恒主題。刑法自古以來受政治影響甚大，政治家與一般民眾不論是否對(duì)國(guó)家、社會(huì)有共同的理想，他們最迫切追求的秩序與利益分配的愿景都會(huì)反映在刑法上，被刑事立法視為最核心元素的刑事政策，也必然反映政治家有關(guān)犯罪控制的愿景，這就使刑事政策與刑事立法的關(guān)系十分緊密。但是，如果這種政策考量缺乏價(jià)值中立，把政治需要作為法律建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)，則會(huì)使刑法成為政治的附屬品，使政策建構(gòu)變得不理性。盡管我國(guó)目前所走的法治道路是一種典型的自主型、建構(gòu)型法治道路，法律與政治在立法層面往往互為糾纏、相互制約，但是，使具體個(gè)罪的法定刑確立根據(jù)回歸法理模式，則是使這種法治建設(shè)更加具有可持續(xù)性的理論保障。就此而言，刑法在規(guī)定具體個(gè)罪的法定刑時(shí)，不應(yīng)將政治需要意義上的維穩(wěn)、反腐等政策考量納入法定刑判斷。

其二，具體個(gè)罪法定刑設(shè)置需要固守責(zé)任原則。具體個(gè)罪的法定刑必須以責(zé)任為根據(jù)，現(xiàn)代責(zé)任主義認(rèn)為，量刑以責(zé)任為基礎(chǔ)，刑罰既然是作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任程度與刑種、刑度的適當(dāng)比例或者均衡關(guān)系。除非基于預(yù)防的需要，國(guó)家不得基于任何功利主義的考慮，超越責(zé)任程度所容許的刑罰上限，適用與罪行及其罪責(zé)不成比例的刑罰。⑧參見姜濤：《責(zé)任主義與量刑規(guī)則——量刑原理的雙重體系建構(gòu)》，《政治與法律》2 0 1 4年第3期。責(zé)任主義原則已經(jīng)體現(xiàn)在各國(guó)刑法中。比如，《德國(guó)聯(lián)邦刑法》第46條第1項(xiàng)規(guī)定：“行為人之責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)，且應(yīng)該考量刑罰之效果是否符合社會(huì)上對(duì)行為人未來生活之期待。并應(yīng)斟酌之?！薄度毡靖恼谭ú莅浮返?8條第1項(xiàng)也規(guī)定：“刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的責(zé)任量定?！蔽覈?guó)刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@是責(zé)任主義原則在我國(guó)刑法中的簡(jiǎn)要體現(xiàn)。責(zé)任原則之所以應(yīng)成為個(gè)罪法定刑設(shè)置的內(nèi)在根據(jù)，因?yàn)樗且粋€(gè)與法益相關(guān)的概念，與不法一起把刑法分則個(gè)罪所保護(hù)的法益體現(xiàn)出來。比如，故意殺人罪保護(hù)的法益是生命權(quán)，體現(xiàn)這種法益保護(hù)的不法與有責(zé)程度，就比保護(hù)健康法益的故意傷害罪高，由此帶來兩罪不同的法定刑配置。

其三，個(gè)罪法定刑設(shè)置需重視刑罰目的。具體個(gè)罪的法定刑設(shè)置是一個(gè)與刑罰目的相關(guān)的范疇，盡管當(dāng)代各國(guó)刑法基本上在總則中確認(rèn)量刑中的責(zé)任主義原則，但這種責(zé)任主義原則最終還是受制于立法者對(duì)刑罰目的的取舍。如前所述，政策模式推崇一般預(yù)防，把一個(gè)犯罪學(xué)上的概念移入刑法中，這是刑法不能承受之重。從理論上分析，一般預(yù)防與報(bào)應(yīng)主義并非等同概念，一般預(yù)防把被告人作為工具看待，有侵犯人權(quán)之嫌，并不可取，而報(bào)應(yīng)意味著以刑罰滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)情感，這是刑罰最原始的目的，應(yīng)該得到肯定。在后續(xù)刑法理論發(fā)展中，由于刑事實(shí)證學(xué)派的興起，犯罪發(fā)生的社會(huì)原因、國(guó)家原因與個(gè)體原因一道，成為法學(xué)家們認(rèn)識(shí)犯罪的素材，因此，預(yù)防犯罪理論被提出并受到?jīng)Q策者的關(guān)注，這就是綜合主義形成的原因。國(guó)外學(xué)者認(rèn)為，量定刑罰的基礎(chǔ)不是與報(bào)應(yīng)對(duì)立的預(yù)防（VorbeugungnebenVergel tung），而是處在報(bào)應(yīng)中的預(yù)防（Pr?vent ioninnerhalbVergel tung）。⑨轉(zhuǎn)引自［日］大冢仁：《刑法概論（總論）》（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2 0 0 3年版，第4 7 0頁(yè)。在國(guó)內(nèi)學(xué)界，不少學(xué)者也堅(jiān)持綜合主義。如陳興良教授指出，刑罰在總體上應(yīng)以報(bào)應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，報(bào)應(yīng)保持刑罰的公正性，預(yù)防確保刑罰的功利性。⑩參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2 0 0 0年版，第4 3 6頁(yè)以下；陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2 0 0 1年版，第637頁(yè)以下。這一觀點(diǎn)在趙秉志教授的著述中也有體現(xiàn)。他認(rèn)為，一般預(yù)防不是刑罰的目的，刑罰目的應(yīng)當(dāng)是特殊預(yù)防與報(bào)應(yīng)的統(tǒng)一。①參見趙秉志：《刑法基本理論專題研究》，法律出版社2 0 0 5年版，第5 8 9頁(yè)以下。盡管這兩位教授的觀點(diǎn)都是在十年前提出的，但并沒有過時(shí)。不難看出，貪污與受賄在報(bào)應(yīng)刑的立足點(diǎn)上不同，前者主要是犯罪數(shù)額，后者乃關(guān)系犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)，兩罪的法定刑不具有并軌的基礎(chǔ)。

總之，具體個(gè)罪法定刑的設(shè)置，應(yīng)遵守罪刑法定原則要求的明確性、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對(duì)應(yīng)的責(zé)任程度和刑法平等原則要求的正義性，并通過一定的空間性和層次性來確保法定刑可以涵蓋具體個(gè)罪的各種情形。上述三個(gè)原因決定，立法者在建構(gòu)具體個(gè)罪的法定刑時(shí)，應(yīng)該實(shí)現(xiàn)由政策模式到法理模式的轉(zhuǎn)型，重視具體個(gè)罪法定刑設(shè)置的內(nèi)在根據(jù)。

三、貪污受賄犯罪法定刑區(qū)分的法理基礎(chǔ)

刑法分則個(gè)罪的法定刑設(shè)置是一個(gè)與法益保護(hù)相關(guān)，由行為的不法內(nèi)涵和責(zé)任程度體現(xiàn)，并與量刑情節(jié)有關(guān)的范疇。如果兩罪的法益保護(hù)明顯不同，不法內(nèi)涵與責(zé)任程度差距較大，且量刑情節(jié)沒有重合，那么刑法上對(duì)兩罪的法定刑采用并軌制的模式，就明顯不具有法理基礎(chǔ)。貪污罪與受賄罪的情況正是如此。

其一，保護(hù)法益不同。刑法以保護(hù)法益為重任，法益保護(hù)上的差異，不僅是區(qū)分不同犯罪的最重要依據(jù)，而且對(duì)具體個(gè)罪的法定刑設(shè)置也有制約意義。如果兩罪保護(hù)的法益不同，則會(huì)決定兩罪在行為性質(zhì)、行為內(nèi)容、行為對(duì)象等方面存在差異，自然在法定刑建構(gòu)上也存在差異。早期刑法學(xué)者把職務(wù)犯罪的不法內(nèi)涵界定為勤務(wù)義務(wù)違反說或職務(wù)義務(wù)違反說，即國(guó)家工作人員因違背其應(yīng)履行的勤務(wù)或職務(wù)義務(wù)而具有不法內(nèi)涵，這是從國(guó)家與國(guó)家工作人員的內(nèi)部關(guān)系來定位職務(wù)犯罪的不法內(nèi)涵，因此學(xué)界對(duì)國(guó)家工作人員的定義堅(jiān)持身份說。自法益侵害說被學(xué)界普遍接受后，犯罪處罰的合理化基礎(chǔ)變成了法益侵害或危險(xiǎn)，單純的違反義務(wù)但并不具有法益侵害或危險(xiǎn)的行為，不再具有處罰的合理化根據(jù)。而職務(wù)犯罪的不法內(nèi)涵也有所發(fā)展，代表國(guó)家的國(guó)家工作人員與公民之間的外部關(guān)系，則成為職務(wù)犯罪之不法內(nèi)涵判斷的重要基準(zhǔn)，職務(wù)犯罪之不法內(nèi)涵的判斷雖然涉及國(guó)家與國(guó)家工作人員之間的內(nèi)部關(guān)系（如貪污罪、挪用公款罪等），但其更主要涉及的乃是國(guó)家與公民之間的外部關(guān)系（如受賄罪、利用影響力受賄罪），②參見［日］曽根威彥：《“國(guó)家公務(wù)員の政治的行為”処罰の刑法上の問題點(diǎn)——社會(huì)保険庁職員機(jī)関紙配布事件の意見書を素材として》，《早稻田法學(xué)》2010年第85卷第4號(hào)；林雍昇：《實(shí)質(zhì)的刑法公務(wù)員概念——兼論職務(wù)犯罪之保護(hù)法益及不法內(nèi)涵》，《律師雜志》（臺(tái)北）第316期（2006年）。后者往往體現(xiàn)著職務(wù)犯罪最本質(zhì)的特征。

盡管貪污罪與受賄罪的行為主體均系國(guó)家工作人員，但兩罪的法益侵害不完全相同，貪污罪實(shí)質(zhì)上是一種貪利型犯罪，其危害性很大程度上可以通過貪污數(shù)額直觀反映出來，其犯罪行為的實(shí)施往往會(huì)留下多種證據(jù)，查處率高，而且只要健全財(cái)務(wù)制度就能有效降低貪污罪的實(shí)施幾率；但受賄罪卻不是單純貪利型犯罪，賄賂背后涉及的權(quán)力與利益的交易往往衍生出其他性質(zhì)更為惡劣的罪行，賄賂的數(shù)額并非評(píng)價(jià)受賄罪的社會(huì)危害性的唯一甚至主要因素，而且受賄罪通常發(fā)生在一對(duì)一的場(chǎng)合，較為隱蔽，證據(jù)難以查找，案件偵破難度較大。③參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2 0 1 5年第1期。基于以上區(qū)別，不宜對(duì)貪污罪與受賄罪適用同樣的法定刑和量刑規(guī)則。對(duì)于貪污罪而言，法定刑配置的基本依據(jù)是貪污的數(shù)額和情節(jié)；而對(duì)于受賄罪而言，除了數(shù)額、情節(jié)外，受賄給國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人造成損失的大小，也是法定刑配置的重要依據(jù)。

其二，不法內(nèi)涵不同。法定刑設(shè)置與現(xiàn)代責(zé)任主義原則有關(guān)，它必須立足于具體個(gè)罪所保護(hù)的法益及其行為的不法內(nèi)涵，而不法判斷是一個(gè)與行為性質(zhì)、行為對(duì)象、行為方式、行為場(chǎng)景、行為后果等相關(guān)的范疇。正如人們所知道的那樣，貪污與受賄在行為內(nèi)容、行為方式、行為后果等方面差異較大，不可同日而語(yǔ)。其中，貪污罪涉及國(guó)家與公務(wù)員之間的忠誠(chéng)關(guān)系，以及國(guó)家公務(wù)員與公共財(cái)產(chǎn)之間的支配關(guān)系，這是貪污罪區(qū)別于一般意義上的盜竊罪、詐騙罪和侵占罪的地方；受賄罪同樣涉及國(guó)家與公務(wù)員之間的忠誠(chéng)關(guān)系，此外，還涉及國(guó)家公務(wù)員和他人財(cái)產(chǎn)之間的支配關(guān)系，以及公務(wù)員所代理的國(guó)家權(quán)力與其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織與個(gè)人之間的關(guān)系，且這種權(quán)力扭曲是受賄罪之行為后果最集中的體現(xiàn)。就此而言，貪污與受賄雖然在行為方式上存在相同的地方，即均涉及公務(wù)員違背對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)義務(wù)，但也存在相異的地方，即貪污罪只是借助權(quán)力侵占公共財(cái)產(chǎn)，受賄罪則是借助權(quán)力為他人謀取利益，其對(duì)公務(wù)員忠誠(chéng)義務(wù)的違反程度比貪污罪高。同時(shí)，兩者在行為內(nèi)容與行為后果上完全不同：一方面，在行為內(nèi)容上，貪污罪屬于以權(quán)謀私，并不涉及權(quán)力尋租問題，而受賄罪屬于典型的權(quán)力尋租、權(quán)錢交易；另一方面，貪污罪除侵犯公共財(cái)產(chǎn)外，一般不會(huì)帶來嚴(yán)重的社會(huì)后果，但是受賄罪往往會(huì)帶來嚴(yán)重的社會(huì)后果，造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，帶來嚴(yán)重的社會(huì)不公問題。

其實(shí)，即使是犯罪數(shù)額，在貪污罪與受賄罪中的評(píng)價(jià)也不同。貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)，這種公共財(cái)產(chǎn)是合法的，甚至有的財(cái)產(chǎn)的意義重大，如軍費(fèi)、搶險(xiǎn)和救災(zāi)物質(zhì)等，貪污此類財(cái)產(chǎn)的不法內(nèi)涵程度更高，而受賄罪的犯罪對(duì)象為他人財(cái)物，也就是行賄人的財(cái)物，這類財(cái)物在法律上被評(píng)價(jià)為不法財(cái)物，不受法律保護(hù)，因此，受賄罪中犯罪數(shù)額的不法內(nèi)涵程度較低。也因此，在司法實(shí)踐中，同樣是貪污與受賄人民幣100萬，如果受賄沒有瀆職行為的話，則法官對(duì)貪污罪的處罰比受賄罪重一些。受賄罪的客體是職務(wù)行為的廉潔性與職務(wù)行為的公正性，體現(xiàn)行為不法內(nèi)涵的主要標(biāo)準(zhǔn)是有沒有瀆職行為，即行為人是否違背職責(zé)及職責(zé)的違背程度，而不是受賄的數(shù)額。此外，由于我國(guó)反貪?rùn)C(jī)構(gòu)在偵查手段與方式上的問題，貪污罪中的犯罪數(shù)額一般不存在遺漏，但受賄罪中的犯罪數(shù)額往往會(huì)存在遺漏，甚至存在重大的遺漏，這也會(huì)導(dǎo)致犯罪數(shù)額在法定刑建構(gòu)上的差異性處理。從這種意義上說，我國(guó)刑法上將貪污受賄犯罪的犯罪數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)貪污罪與受賄罪的法定刑采取并軌制的模式，是存在重大瑕疵的。

其三，責(zé)任程度不同。刑法理論的核心是歸責(zé)問題，盡管責(zé)任在道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論與功能責(zé)任論之間存在重大分歧，但犯罪以不法與責(zé)任為基礎(chǔ)，卻是學(xué)界共識(shí)。責(zé)任程度不同，會(huì)導(dǎo)致處罰上的差異，這是立法者在設(shè)置具體個(gè)罪的法定刑之時(shí)應(yīng)該慎重對(duì)待的命題。受賄罪與貪污罪不同，它涉及的是國(guó)家與公民之間的外部管理與服務(wù)關(guān)系。刑法禁止以國(guó)家工作人員為主體或行為客體的職務(wù)犯罪，其目的在于防止行政功能惡化或失靈，因?yàn)樯鐣?huì)一方面需要賦予國(guó)家機(jī)關(guān)以特殊權(quán)力，以維護(hù)社會(huì)的高效、有序運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面也需要國(guó)家機(jī)關(guān)依法行政、公正廉潔司法。就此而言，刑法對(duì)受賄罪評(píng)價(jià)的重點(diǎn)在于職務(wù)犯罪所產(chǎn)生的外部效果。在受賄罪保護(hù)法益的問題上，只要行為人實(shí)施了收受、要求（索?。?、約定賄賂行為之一的，就已經(jīng)說明受賄罪保護(hù)的法益受到了侵害。因此，受賄的入罪標(biāo)準(zhǔn)要比貪污罪低，而其法定刑通常情況下應(yīng)比貪污罪要高，這是由其自身的責(zé)任程度所決定的。相反的情況是，假如行為人A和B分別實(shí)施貪污與受賄100萬人民幣，且B沒有利用職權(quán)為他人謀取利益，人們會(huì)在生活經(jīng)驗(yàn)層面認(rèn)為貪污罪的法益侵害性大于受賄罪，因?yàn)樨澪矍址傅氖呛戏ǖ墓藏?cái)產(chǎn)。此時(shí)，貪污罪的責(zé)任程度高于受賄罪。

就責(zé)任復(fù)雜程度來說，受賄罪也較貪污罪復(fù)雜。不難看出，德、日刑法并無嚴(yán)格意義上的貪污罪，而是將我國(guó)刑法意義上的貪污罪規(guī)定在侵占罪中（具體來說是放在業(yè)務(wù)侵占罪中），并且認(rèn)為業(yè)務(wù)侵占罪的法定刑之所以重于一般侵占罪，是因?yàn)闃I(yè)務(wù)者乃是一種責(zé)任身份，需要加重其責(zé)任。但對(duì)于受賄罪來說，刑法規(guī)定就比較詳細(xì)，比如，德國(guó)《刑法》第331條第1款規(guī)定受賄罪的基本犯，即只要就一般的職務(wù)行為要求、約定、收受利益，即構(gòu)成受賄罪（抽象的不法協(xié)議），需要被判處三年以下自由刑或罰金。該法第331條第2款規(guī)定了法官或仲裁人的加重受賄罪，即要求、約定、收受的利益是針對(duì)確定的法官性質(zhì)的行為的回報(bào)。此種情況，行為人需要被判處五年以下自由刑或者罰金。可見，該法第331條第2款規(guī)定的犯罪系該條第1款的加重犯。德國(guó)《刑法》第332條第1款、第2款則屬于德國(guó)《刑法》第331條第1款、第2款的加重犯，即行為人為收受不法利益而違法或者將要違反其職務(wù)義務(wù)，法定最高刑為十年監(jiān)禁。這就在受賄行為的責(zé)任程度上進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，行為人的職務(wù)行為是否違法與將要違反其職務(wù)義務(wù)不同，這種區(qū)分十分有利于法官在量刑中正確評(píng)判受賄行為的責(zé)任程度及其復(fù)雜情況。比這種區(qū)分更為精細(xì)的立法是日本刑法，日本刑法中的受賄罪規(guī)定在其第197條至197條之四，共規(guī)定7個(gè)罪名，即受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪。④參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2 0 1 1年版，第7 1 6頁(yè)。刑法對(duì)不同犯罪規(guī)定的法定刑有差異，這就有利于正確評(píng)判各種類型受賄行為的責(zé)任程度，有助于實(shí)現(xiàn)量刑公正。

其四，量刑情節(jié)不同。貪污罪本屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的范疇，屬于以權(quán)謀私，受賄罪則屬于瀆職犯罪的范疇，屬于權(quán)錢交易。以權(quán)謀私與權(quán)錢交易不同，盡管行為人“以權(quán)謀私”也存在著濫用權(quán)力問題，但這種權(quán)力濫用并不帶來權(quán)力扭曲，只是利用這種權(quán)力構(gòu)筑的屏障，把公共財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，換言之，這種權(quán)力的濫用一般并不對(duì)外發(fā)生效力，除非貪污的對(duì)象屬于給付性行政急需的搶險(xiǎn)、救災(zāi)、扶貧等款項(xiàng)。權(quán)錢交易則是外向型的，即將權(quán)力作為交換的砝碼換取某種利益，而這通常會(huì)帶來權(quán)力濫用問題，這種權(quán)力濫用不僅會(huì)破壞社會(huì)公平、阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且會(huì)造成官商結(jié)合，帶來嚴(yán)重的制度認(rèn)同危機(jī)。同時(shí)，即使涉及犯罪數(shù)額，也因兩者財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同，而在評(píng)價(jià)上存在差異，貪污罪的對(duì)象主要是公共財(cái)產(chǎn)，而受賄罪的對(duì)象是他人財(cái)產(chǎn)，且這種財(cái)產(chǎn)本身就屬于違法所得的范疇，因此，在實(shí)踐中，同樣是貪污與受賄人民幣20萬，如果均沒有加重處罰的情節(jié)，判刑結(jié)果上，貪污罪會(huì)重一些。

從案發(fā)量來看，受賄罪愈來愈多，但犯罪黑數(shù)很大，這是一個(gè)不可忽視的犯罪學(xué)命題，司法實(shí)踐中處理的腐敗犯罪，受賄罪比例高達(dá)90%以上，即便如此，社會(huì)生活中的受賄犯罪還有很多未被發(fā)現(xiàn)?？梢哉f，凡是具有國(guó)家工作人員身份的人，均有可能利用公權(quán)力受賄，但是，只有對(duì)公共財(cái)產(chǎn)具有實(shí)際監(jiān)督、管理、支配等權(quán)力的國(guó)家工作人員，才有可能實(shí)施貪污罪。由于兩者性質(zhì)不同，⑤當(dāng)然，兩者可能在犯罪動(dòng)機(jī)、贓物的去向、是否退贓、是否自首和坦白等問題上存在相同之處，但這是所有犯罪之量刑情節(jié)的共同點(diǎn)，并不構(gòu)成兩罪在犯罪或量刑情節(jié)上的本質(zhì)區(qū)別。在量刑情節(jié)上也就差異較大。貪污罪作為以權(quán)謀私的犯罪，涉及的量刑情節(jié)主要是貪污對(duì)象是否為救災(zāi)、搶險(xiǎn)、抗洪等專項(xiàng)資金，貪污的次數(shù)等；而受賄犯罪屬于權(quán)錢交易，涉及的量刑情節(jié)多種多樣，不僅涉及受賄的次數(shù)與方式，而且涉及是否利用職權(quán)為他人謀取利益、利用什么權(quán)力、為他人謀取利益是否帶來嚴(yán)重的后果。多次貪污行為，以數(shù)額累計(jì)方法計(jì)算犯罪數(shù)額，基本上不存在疑問；但是，對(duì)于多次受賄行為，以數(shù)額累計(jì)方法計(jì)算犯罪數(shù)額，就存在疑問，因?yàn)榭赡艹霈F(xiàn)的情況是每次受賄的行為方式及帶來的危害不同。

綜上所述，貪污與受賄盡管都涉及利用公權(quán)力實(shí)施犯罪，但在法益侵害、不法內(nèi)涵、責(zé)任程度與量刑情節(jié)上，均有重大差異。立法者忽視這種差異，對(duì)貪污、受賄罪的法定刑采取并軌制的模式，并非一種合理、公正的制度安排。

四、貪污受賄犯罪之法定刑區(qū)分的規(guī)范建構(gòu)

在《修九》之后，我國(guó)對(duì)于貪污罪的法定刑以“數(shù)額+情節(jié)”模式進(jìn)行完善，基本上能夠滿足國(guó)家懲治貪污犯罪的需要，但筆者認(rèn)為，在受賄犯罪日趨多發(fā)的當(dāng)下中國(guó)，需要立足于社會(huì)治安形勢(shì)、再犯罪率等考慮，適當(dāng)加重對(duì)受賄罪的處罰，降低受賄犯罪的入罪門檻，并對(duì)受賄罪采取交叉型法定刑。

（一）受賄罪的法定刑應(yīng)高于貪污罪

一般認(rèn)為，立法上可以根據(jù)一般預(yù)防的需要加重配置刑罰，但所加重的分量不得超出犯罪的輕重所允許的限度。同時(shí)，司法上絕對(duì)不能將預(yù)防需要作為加重配刑的根據(jù)。⑥參見邱興?。骸杜湫淘瓌t統(tǒng)一論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1 9 9 9年第6期。貪污與受賄屬于社會(huì)生活中的不同犯罪類型。長(zhǎng)期以來，我國(guó)刑法將受賄罪與貪污罪的法定刑保持并軌，這是以預(yù)防需要加重受賄罪處罰的邏輯。1982年《決定》加重對(duì)受賄罪的處罰，主要就是基于改革開放以后受賄犯罪的發(fā)生率大幅度提高，預(yù)防需要成為決策層重要的考慮要素，而這也最終導(dǎo)致了立法意義上貪污、受賄犯罪法定刑由分離制走向并軌制。如果說在政策治理時(shí)代，并軌制還具有存在的正當(dāng)性的話，那么在逐步走向法治化的時(shí)代，并軌制則面臨正當(dāng)性危機(jī)。

如前所述，作為表征罪刑關(guān)系的范疇，法定刑受制于刑罰目的與責(zé)任主義原則，并與具體個(gè)罪所保護(hù)的法益相關(guān)。法定刑配置應(yīng)堅(jiān)持報(bào)應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一的原則，在刑罰公正的基礎(chǔ)上追求刑罰的效益。其中，刑罰目的中預(yù)防價(jià)值體現(xiàn)在法定刑的下限，它考慮的是：是否為具體個(gè)罪配置法定刑；具體個(gè)罪法定刑有無降低的必要。而刑罰目的中報(bào)應(yīng)價(jià)值體現(xiàn)在法定刑的上限，法定刑配置的正當(dāng)性來自于公正觀念，這不僅涉及法定刑之間的協(xié)調(diào)性，而且涉及法定刑與責(zé)任、犯罪程度之間的協(xié)調(diào)性。這就為貪污罪與受賄罪的法定刑應(yīng)該如何設(shè)置提供了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

受賄罪不僅涉及國(guó)家工作人員對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)關(guān)系，而且涉及國(guó)家與一般民眾之間的外部關(guān)系，且涉及權(quán)力種類眾多，關(guān)系民眾范圍廣泛，會(huì)影響到民眾對(duì)國(guó)家的信任，而貪污罪僅涉及國(guó)家工作人員對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)關(guān)系，一般并不會(huì)關(guān)聯(lián)到民眾對(duì)國(guó)家的信任問題。正因?yàn)槿绱?，貪污罪的不法?nèi)涵與責(zé)任程度是由財(cái)產(chǎn)數(shù)額決定的，與一般意義上的盜竊罪、詐騙罪和侵占罪等并無區(qū)別。受賄罪的不法內(nèi)涵雖然與財(cái)產(chǎn)數(shù)額有關(guān)，但其他的情節(jié)（如有沒有濫用職權(quán)、濫用職權(quán)帶來的影響與后果是什么等）對(duì)不法與責(zé)任的判斷更加具有意義，在強(qiáng)調(diào)公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)、公共財(cái)產(chǎn)與私人財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的前提下，受賄罪之不法與有責(zé)判斷也就比單純的貪污罪更加復(fù)雜，從而使兩者在行為性質(zhì)、行為內(nèi)容與行為方式等方面存在差異。就此而言，受賄罪的法定刑比貪污罪高，也是符合責(zé)任主義原則的。同時(shí)從刑罰目的角度考慮，受賄罪的發(fā)案率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于貪污罪，由此加重個(gè)罪的法定刑，也是符合刑罰目的要求的。

（二）受賄罪的入罪門檻比貪污罪低

就受賄這一理性犯罪而言，罪犯受到懲罰的幾率大小對(duì)預(yù)防犯罪的意義要大于罪犯受懲罰強(qiáng)度的大小。早在十幾年前，就有調(diào)查表明，對(duì)受賄罪犯罪人而言，并不在于判多少年自由刑或者死刑，而在于進(jìn)入司法程序的可能性大小，他們對(duì)判刑可能性的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于輕重的關(guān)注。⑦參見梁國(guó)慶：《國(guó)際反貪污賄賂理論與司法實(shí)踐》，人民法院出版社2 0 0 0年版，第1 0頁(yè)。事實(shí)的確如此，對(duì)于理性的犯罪人來說，犯罪成本與收益之間的比例關(guān)系，是立法者在設(shè)置法定刑時(shí)需要重點(diǎn)關(guān)注的，如果犯罪收益明顯大于犯罪成本，則犯罪發(fā)生率會(huì)增加，相反，則會(huì)降低。長(zhǎng)期以來，不少人簡(jiǎn)單地認(rèn)為，懲罰的強(qiáng)度愈大，犯罪成本也就愈高，在重刑化治腐刑事政策指導(dǎo)下，這就帶來了受賄罪法定刑的不斷攀升。

殊不知，當(dāng)法定刑比較重的時(shí)候，也會(huì)出現(xiàn)以下問題。一方面，決策者認(rèn)為打擊面不能太大，需要“抓大放小”，這就會(huì)以立法方式對(duì)受賄罪的構(gòu)成要件進(jìn)行限制。1979年我國(guó)刑法第185條對(duì)受賄罪的規(guī)定中是“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國(guó)家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以上有期徒刑”。很顯然，1979年我國(guó)刑法對(duì)受賄罪采取的是定性標(biāo)準(zhǔn)。但是，為了鼓勵(lì)國(guó)家干部積極投身改革開放，保護(hù)在改革開放過程中偶爾失足的干部，1988年通過的《補(bǔ)充規(guī)定》第4條在受賄罪的構(gòu)成要件上增加了“非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的”的要求，同時(shí)把受賄罪的入罪門檻提高到2000元，這使受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由定性模式發(fā)展成為“定性+定量”模式，從而走向條件式立法。另一方面，法定刑設(shè)置過高，反而使犯罪更為隱秘，偵查難度增加，造成懲罰犯罪幾率的下降，反而進(jìn)一步強(qiáng)化了行為人的機(jī)會(huì)主義心理。此外，立法上對(duì)受賄罪規(guī)定重刑，但司法實(shí)踐上卻存在著明顯的輕刑化傾向，這反而會(huì)使一般民眾認(rèn)為立法不公、司法不公。

有學(xué)者指出：“在我國(guó)目前對(duì)貪污、賄賂犯罪懲罰的確定性和及時(shí)性得不到有效提高之前，保持懲罰的嚴(yán)厲性更加重要?！雹鄰堈姿桑骸丁敖徊媸健狈ǘㄐ滩焕谒痉üc于陽(yáng)同志商榷》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2 0 1 5年3月9日，第B 0 2版。應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)在學(xué)界有一批支持者，也為決策者所采納。以嚴(yán)刑懲治腐敗，是把刑罰的一般預(yù)防置于十分重要的位置，這不是一種法理分析的結(jié)論，而是政策模式的副產(chǎn)品。就受賄罪這種特殊的職務(wù)犯罪而言，行為人實(shí)施犯罪的必要條件是擔(dān)任一定的職務(wù)，享有一定的公權(quán)力。對(duì)于這類犯罪的特殊預(yù)防，只需要?jiǎng)儕Z其公權(quán)力即可，剝奪政治權(quán)利就可以完成這一使命，對(duì)犯受賄罪者應(yīng)剝奪其政治權(quán)利，這在我國(guó)學(xué)界并沒有爭(zhēng)議。比較有爭(zhēng)議的是，為實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)目的，立法者需要以何種刑罰強(qiáng)度來貫徹落實(shí)責(zé)任主義原則問題。鄧小平同志曾指出：“我們過去發(fā)生的各種錯(cuò)誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵?。”⑨《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1 9 9 4年版，第3 3 3頁(yè)。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)所發(fā)生的腐敗問題，與改革開放以來政治體制、經(jīng)濟(jì)體制與社會(huì)體制不完善有關(guān)，就造成這種犯罪的原因來說，社會(huì)原因比個(gè)人原因還重要。就此而言，此類犯罪的不法與有責(zé)程度需要結(jié)合社會(huì)原因進(jìn)行評(píng)判，其不是單純的數(shù)額或情節(jié)問題。

（三）受賄罪需要重視交叉式法定刑

從銜接式法定刑轉(zhuǎn)向交叉式法定刑，這也是受賄罪法定刑設(shè)置不同于貪污罪的地方。銜接式法定刑是指受賄罪的各個(gè)法定刑幅度之間相互銜接，比如，數(shù)額5000元到5萬元、5萬元到10萬元、10萬元以上分別對(duì)應(yīng)的法定刑分別是五年以下有期徒刑，五年以上、十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑，或者以情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重等實(shí)現(xiàn)法定刑之間的銜接。交叉式法定刑意味著不同數(shù)額或情節(jié)下的法定刑之間會(huì)有交叉、重合，從而使不同情況下的法定刑之間既有輕重順序的安排，又有某種程度的交叉。應(yīng)該說，兩種法定刑模式各有利弊，銜接式法定刑的各個(gè)量刑幅度之間相互銜接、輕重有序，罪刑階梯架構(gòu)沒有交叉，也不存在空隙，這種法定刑對(duì)于具有單一量刑標(biāo)準(zhǔn)的犯罪具有解釋力，司法實(shí)踐操作起來也十分便利。但是，對(duì)不是依靠犯罪數(shù)額遞進(jìn)來衡量不法與有責(zé)程度的犯罪來說，銜接式法定刑可能造成量刑不公現(xiàn)象。而交叉式法定刑的各個(gè)量刑幅度之間會(huì)有交叉、重合，同一罪名的不同罪刑階段的法定刑，并不一定就是完全不同的，法定刑的一部分甚至相當(dāng)大的一部分存在重合。它對(duì)于存在復(fù)合型量刑標(biāo)準(zhǔn)的情況更加具有適應(yīng)性，也更有利于實(shí)現(xiàn)量刑公正。

1997年我國(guó)刑法第383條規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑……；個(gè)人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑……；個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑……；個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役……”可見，1997年我國(guó)刑法對(duì)貪污罪采取的是交叉式法定刑，只是在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上采取銜接制。然而，《修九》將1997年我國(guó)刑法第383條修改為：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”

交叉式法定刑或銜接式法定刑體現(xiàn)的是法定刑的空間形式，這種空間形式是法定刑的刑種（或刑期）結(jié)構(gòu)及其相互之間的數(shù)量關(guān)系和排列位置。依法表現(xiàn)量刑空間形式，正確處理各刑種（或刑期）之間的數(shù)量關(guān)系，乃是量刑公正的客觀標(biāo)尺。⑩參見趙廷光：《法定刑空間形式是量刑公正的標(biāo)尺》，《檢察日?qǐng)?bào)》2 0 0 4年1 1月4日，第0 0 3版。法定刑升格所需的空間形式并不是一種由數(shù)額或情節(jié)等表征的自然事態(tài)的結(jié)果，而是說明行為的價(jià)值內(nèi)容即不法與有責(zé)的結(jié)果，如果表面這種不法與有責(zé)的自然事態(tài)具有多樣性，那么，這種法定刑設(shè)置就需要小心求證。對(duì)于銜接式法定刑來說，雖然法定刑的銜接輕重有序，但本身卻忽略了法官量刑的復(fù)雜性，不能涵蓋特殊情況對(duì)法定刑的特殊要求，從而制造出“許霆案”中被告人被判處無期徒刑等不公正的量刑。當(dāng)面對(duì)“數(shù)額+情節(jié)”或“行為+情節(jié)”等復(fù)合量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，銜接式法定刑就有可能存在量刑不公。比如，我國(guó)刑法上關(guān)于搶劫罪的規(guī)定采取的是銜接式法定刑，搶劫罪的基礎(chǔ)法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，但具有法定的八種情形，則適用加重的法定刑：十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。以入戶搶劫為例，如果行為人入戶搶劫時(shí)僅采取輕微暴力和劫取少量財(cái)物，會(huì)因?yàn)橥耆先霊舻囊?，同時(shí)又沒有減輕處罰的情節(jié)，就被判處十年有期徒刑，這恐怕有失公正。①參見李潔：《論犯罪定量因素立法化對(duì)法定刑模式的要求——以搶劫罪為實(shí)例的研究》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2 0 0 8年第3期。因而刑法在一罪的不同罪刑階段之間規(guī)定交叉式法定刑，更容易處理該類事件。

貪污罪侵犯的主要法益是公共財(cái)產(chǎn)，而受賄罪侵犯的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，體現(xiàn)受賄罪之法益侵害的行為內(nèi)容、行為方式與情節(jié)等五花八門，種類繁多。如果說對(duì)貪污罪采取銜接式法定刑尚可滿足量刑公正的需要的話，那么對(duì)受賄罪采取銜接式法定刑則會(huì)帶來量刑不公問題，也無法適應(yīng)受賄罪的復(fù)雜情況。在《修九》規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)之下，數(shù)額與情節(jié)屬于二擇一的法定刑升格條件。問題是，在受賄數(shù)額較大但情節(jié)特別嚴(yán)重的情況下，也需要按照我國(guó)《刑法》第383條第三款規(guī)定的法定刑，對(duì)被告人適用十年以上有期徒刑或無期徒刑，這就會(huì)帶來刑法的自洽性危機(jī)。受賄罪盡管屬于刑法特別規(guī)定的犯罪類型，但整體屬于瀆職罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪的復(fù)合，且就其侵犯財(cái)產(chǎn)行為而言，被害人具有明顯過錯(cuò)（主動(dòng)為之或?yàn)槔姹粍?dòng)為之），在瀆職罪的法定刑原則上不超過十年有期徒刑的前提下，就存在比例失調(diào)問題。同時(shí)，如果司法解釋大幅度提高“數(shù)額特別巨大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)使貪污、受賄罪的法定刑與其他犯罪如盜竊罪、詐騙罪等明顯不協(xié)調(diào)，人們從觀念意義上會(huì)認(rèn)為貪污、受賄犯罪比盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪重，但如果將數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到100萬至200萬元以上的話，則明顯高于盜竊罪數(shù)額特別巨大（30萬元至50萬元以上）的標(biāo)準(zhǔn)，從而造成個(gè)罪法定刑設(shè)置不公現(xiàn)象。就此而言，司法解釋不宜過分提高“數(shù)額特別巨大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)運(yùn)用交叉式法定刑避免由此帶來的刑罰過重問題。正因如此，在我國(guó)《刑法》第383條第二款、第三款法定刑幅度內(nèi)，應(yīng)該采取交叉式法定刑，即“數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或無期徒刑?！?/p>

五、結(jié)語(yǔ)

盡管我國(guó)刑法對(duì)貪污受賄犯罪的法定刑采用并軌制的模式不會(huì)使行為人面臨著非常懸殊的處理結(jié)果，但在刑法走向明確化、規(guī)范化的時(shí)代背景下，應(yīng)當(dāng)慎重思考貪污受賄犯罪之法定刑設(shè)置的法理依據(jù)，認(rèn)真對(duì)待兩者保護(hù)法益上的差異。貪污罪與受賄罪在保護(hù)的法益上有所區(qū)別，由此帶來兩者在不法內(nèi)涵與有責(zé)程度上的差異，且受賄罪的量刑情節(jié)比貪污罪復(fù)雜，對(duì)兩罪采取同一的法定刑難免有混淆之嫌，背離了責(zé)任主義原則與刑罰目的理論的框架。就此而言，筆者主張對(duì)貪污罪與受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)區(qū)分，強(qiáng)調(diào)受賄罪的法定刑要重于貪污罪，并認(rèn)為需要對(duì)受賄罪的法定刑采取交叉型法定刑。這并不是為再出臺(tái)我國(guó)刑法修正案規(guī)劃未來，而是期待立法者正確對(duì)待犯罪的不法與有責(zé)程度，對(duì)貪污賄賂犯罪的法定刑做出更為合理的制度安排，從而將刑法平等原則真切地體現(xiàn)在罪刑規(guī)范建構(gòu)之中。

當(dāng)然，在我國(guó)刑法的條文保持不變的情況下，通過司法解釋的努力，也可以實(shí)現(xiàn)貪污罪與受賄罪法定刑在某種程度上的區(qū)分。這大致涉及四個(gè)方面。（1）如果不涉及瀆職，單純涉及犯罪數(shù)額問題，在犯罪數(shù)額相同的情況下，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)貪污罪的量刑結(jié)果適當(dāng)重于受賄罪，畢竟，貪污罪涉及的是國(guó)家的合法財(cái)產(chǎn)，而受賄罪的犯罪對(duì)象則是他人的非法財(cái)產(chǎn)（強(qiáng)行索賄的除外）。（2）如果涉及瀆職問題，則強(qiáng)調(diào)受賄罪適當(dāng)重于貪污罪。此時(shí)，可以考慮把受賄情節(jié)作為加重處罰的理由，即對(duì)具有受賄后瀆職等情節(jié)的，作為受賄罪之刑罰量增加的要素。如果具有多個(gè)加重量刑情節(jié)，則加重處罰的幅度適當(dāng)加大。（3）通過有期徒刑內(nèi)部分等、自首減輕處罰等方式，對(duì)受賄罪形成事實(shí)意義上的交叉式法定刑，并予以具體實(shí)踐。（4）以情節(jié)設(shè)定為突破口，把《修九》規(guī)定的“情節(jié)較重”具體化、類型化，并適當(dāng)降低受賄罪的入罪門檻。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）10-0038-14

姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、博士研究生導(dǎo)師，南京師范大學(xué)法治現(xiàn)代化研究院法治戰(zhàn)略研究所副所長(zhǎng)。