關(guān)保英

（上海政法學(xué)院，上海201701）

論行政合作治理中公共利益的維護(hù)*

關(guān)保英

（上海政法學(xué)院，上海201701）

由行政系統(tǒng)主導(dǎo)的合作治理已經(jīng)成為當(dāng)代行政法治的基本方式之一。由于行政合作治理是一種多主體的治理，如何在治理過(guò)程中不偏離原來(lái)的目標(biāo)，尤其是如何在治理過(guò)程中維護(hù)公共利益，是相關(guān)主體不得不面對(duì)的問(wèn)題。我國(guó)的合作治理尚處于起步階段，理論和實(shí)踐對(duì)合作治理中的利益關(guān)系尚未進(jìn)行系統(tǒng)研究和有效應(yīng)對(duì)，更談不上量化分析，使得合作治理存在著阻礙或者侵害公共利益的風(fēng)險(xiǎn)。為此，應(yīng)當(dāng)對(duì)合作治理中的公共利益作出法律上的界定；構(gòu)造合作治理中公共利益的體系；確立公共利益維護(hù)的方式；設(shè)定公共利益維護(hù)的程序規(guī)則。

合作治理；公共利益；程序規(guī)則；行政合同；行政法治

顯而易見，由行政系統(tǒng)主導(dǎo)的合作治理已經(jīng)成為當(dāng)代行政法治的基本方式之一。法治發(fā)達(dá)國(guó)家大都構(gòu)建了合作治理的相關(guān)制度和規(guī)范，其制度化和規(guī)范化有著深刻的法理基礎(chǔ)。恰如有學(xué)者所言：“新的治理模式對(duì)這些傳統(tǒng)假定提出了挑戰(zhàn)。其通過(guò)在法律程序的各個(gè)階段引入更多行動(dòng)者，來(lái)拓展決定做出的活動(dòng)場(chǎng)域。其也使這些新的行動(dòng)者帶來(lái)的專門意見和經(jīng)驗(yàn)的類型更加多元化。革新新政治理是一種根源于鼓勵(lì)多元行動(dòng)者參與，并使公民的角色由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)的制度。規(guī)范性權(quán)威的行使是多元化的。不斷增長(zhǎng)的參與逐漸滲透到了法律程序的多個(gè)層面和階段——立法，規(guī)則的頒布，政策的執(zhí)行和實(shí)施。在晚近的幾十年間，大量的政策試圖強(qiáng)化非政府的個(gè)人和群體參與公共過(guò)程。新的群體要求更接近政策過(guò)程，并在治理社會(huì)制度的過(guò)程中獲得一席之地。多元化的參與被認(rèn)為是創(chuàng)造規(guī)則、促進(jìn)改革和管制新的市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)的一種方式。正如我們將看到的，參與的全部目標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止單純的實(shí)現(xiàn)政策目的這么簡(jiǎn)單；其增強(qiáng)了公民參與政治和市民生活的能力?！雹倭_豪才、畢洪海編：《行政法的新視野》，商務(wù)印書館2011年版，第149頁(yè)。與之相適應(yīng)，我國(guó)近年來(lái)也在諸多方面推行了合作治理，如相關(guān)管理的適當(dāng)外包、公共服務(wù)外包，以及其他由私人與行政系統(tǒng)合作進(jìn)行治理的情形。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，合作治理在我國(guó)已經(jīng)越來(lái)越普遍。行政合作治理是一種多主體的治理，是一種由民間或者私人主體參與或者主導(dǎo)的治理，所以，如何在治理過(guò)程中不偏離原來(lái)治理的目標(biāo)，尤其是相關(guān)私人主體參與治理以后如何在治理過(guò)程中維護(hù)公共利益，便成為相關(guān)主體不得不面對(duì)的、不得不重視的問(wèn)題。然而，我國(guó)的合作治理尚處于起步階段，人們尚未對(duì)合作治理中的利益關(guān)系進(jìn)行相應(yīng)的研究，更談不上進(jìn)行細(xì)致的量化分析。這使得合作治理存在著阻滯或者侵害公共利益的風(fēng)險(xiǎn)?；诖?，筆者撰就本文，擬對(duì)行政合作治理中公共利益的維護(hù)做初步探討。

一、行政合作治理中涉及的利益關(guān)系

行政合作治理是指受行政主體主導(dǎo)的在行政執(zhí)法和行政管理中由諸多主體共同參與決策和執(zhí)行的治理過(guò)程。合作治理是一種在新的行政法治格局下的新型治理機(jī)制，該治理機(jī)制有三個(gè)關(guān)鍵要素，必須予以把握。第一個(gè)要素是，它是治理中的主體的合治。在傳統(tǒng)行政治理中，行政主體是治理的當(dāng)然主體和唯一主體，行政相對(duì)人或者其他社會(huì)主體在通常情況下只是治理的對(duì)象而非治理的主體。個(gè)體以個(gè)體利益為行為目標(biāo)，追求收益和成功；行政以公共利益為目標(biāo)，為普遍利益而行動(dòng)。個(gè)體在其相互關(guān)系中處于一種平等的地位。而保護(hù)普遍利益的行政在個(gè)體面前則處在一種非平等的地位。作為公共權(quán)力，它擁有某些特權(quán)使它能夠保護(hù)這種普遍利益。②參見[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國(guó)行政法》，廖昆明、周潔譯，國(guó)家行政學(xué)院出版社2002年版，第2-4頁(yè)。行政合作治理則不同，它的治理主體是多元的，既包括行政主體，也包括傳統(tǒng)意義上的行政相對(duì)人和利害關(guān)系人，甚至還包括其他社會(huì)主體，他們是通過(guò)治理這一事實(shí)而聯(lián)系在一起的。但同時(shí)他們必須達(dá)成意志和行為方式上的合致。也就是說(shuō)，合作治理的主體是在共同目標(biāo)的框定下進(jìn)行治理的，亦是在意志相對(duì)一致下進(jìn)行治理的，這是合作治理的首要特征。而這同時(shí)也帶來(lái)了合作治理中利益關(guān)系的復(fù)雜性，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的“行政高權(quán)”的治理格局中，其中的利益關(guān)系具有唯一性，而在合作治理情形下，這種唯一性便不復(fù)存在。第二個(gè)要素是，它所體現(xiàn)的是公與私的合作關(guān)系。行政法治是由行政主體主導(dǎo)的，而行政主體是公權(quán)主體，治理過(guò)程由公權(quán)進(jìn)行主導(dǎo)，而調(diào)整這種治理關(guān)系的也是傳統(tǒng)意義上的公法而非私法。但在合作治理中，便出現(xiàn)了公與私的交織，就治理本身而論，治理是公共行為，是為了形成公共秩序而為之的行為，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但介入到治理中的私方主體則體現(xiàn)的是私法關(guān)系，是私權(quán)對(duì)公權(quán)的介入。如果說(shuō)行政法治中公權(quán)的唯一性不需要進(jìn)行論證的話，那么，合作治理中由于私方主體的介入，則使得原來(lái)唯一的利益格局發(fā)生了些許變化，因?yàn)樗椒街黧w介入到治理之中，在實(shí)現(xiàn)公共治理目標(biāo)的同時(shí)也追逐著自身的利益，利益的多元性便成為治理過(guò)程中的一個(gè)基本事實(shí)。第三個(gè)要素是，它體現(xiàn)出合作治理中相關(guān)投入和產(chǎn)出的復(fù)雜關(guān)系。合作治理必須有一定的投入。行政執(zhí)法中治理的投入是由行政主體通過(guò)公權(quán)而為之的，而在合作治理中投入便有了多種形式。毫無(wú)疑問(wèn)，私方主體參與到合作治理中來(lái)，他們是要有一定的投入的，這包括物質(zhì)上的投入和精神上的投入等。對(duì)于治理而言，各方主體的投入，其結(jié)果是追逐社會(huì)秩序的穩(wěn)定和規(guī)范。而對(duì)于這些私方主體而言，投入還有一個(gè)考量，那就是獲得相應(yīng)的利益。無(wú)論是管理外包，還是服務(wù)外包，發(fā)包方都會(huì)給私方主體一定的經(jīng)濟(jì)效益或者其他方面的收益，在沒(méi)有收益的情形下私方主體參與治理的積極性會(huì)大打折扣。私方主體參與合作治理對(duì)利益的追逐并非不當(dāng)，也并非不合理，它依然是理性的，也是合作治理機(jī)制所允許的。從理論上講，以上三個(gè)方面的要素決定了合作治理涉及下列若干利益。

第一，其涉及公共利益。合作治理是治理形式的變化而非治理本質(zhì)的變化。任何社會(huì)機(jī)制中治理的本質(zhì)都在于形成良性的社會(huì)循環(huán)系統(tǒng)和社會(huì)過(guò)程。通過(guò)治理使社會(huì)角色得到合理分配，社會(huì)關(guān)系得到合理定位，社會(huì)秩序得到正當(dāng)維護(hù)。這些與社會(huì)相關(guān)的元素都屬于公共的范疇，從廣義上講，它們都屬于公共利益關(guān)系。正如有學(xué)者所指出的：“行政是以公益實(shí)現(xiàn)為內(nèi)容的社會(huì)形成作用。不同于私行政的是，公行政是以國(guó)家、地區(qū)社會(huì)及其構(gòu)成成員為對(duì)象，擔(dān)負(fù)著維持、形成秩序的作用。因此，行政的本質(zhì)是公益的實(shí)現(xiàn)。從行政是公益的實(shí)現(xiàn)作用這一點(diǎn)中，能夠查找出認(rèn)可行政在公法上的特權(quán)（單方的義務(wù)賦予、行政強(qiáng)制等）的依據(jù)?！雹踇韓]金東熙：《行政法Ⅰ》（第9版），趙峰譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第5頁(yè)。傳統(tǒng)的以行政主體主導(dǎo)為單一元素的治理，其利益追逐的公共性是非常明顯的，是無(wú)需進(jìn)行證明、無(wú)需進(jìn)行矯正、無(wú)需進(jìn)行防范的，至少?gòu)闹卫淼男问缴现v，行政系統(tǒng)是在維護(hù)公共利益的情形下而實(shí)施行政執(zhí)法行為的：“行政執(zhí)法的目的，是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的公共行政管理職能，從而維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，為社會(huì)和公眾提供服務(wù)。”④唐建華：《行政執(zhí)法實(shí)用教程》，法律出版社2011年版，第40頁(yè)。合作治理從本質(zhì)上講并沒(méi)有改變這種最終價(jià)值，即上面提到的與社會(huì)機(jī)制和公共權(quán)能相關(guān)的價(jià)值。因此，合作治理的最高目標(biāo)同樣是對(duì)公共利益的維護(hù)，同樣必須以公共利益為主導(dǎo)。

第二，其涉及行政利益。行政利益是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的概念。在我國(guó)行政法治中，尤其在有關(guān)的行政法治理論中，并不被認(rèn)為存在行政利益，或者行政系統(tǒng)的利益。而這個(gè)認(rèn)知也有著一定的理論基礎(chǔ)，即認(rèn)為行政主體是公權(quán)的代表者，它并沒(méi)有獨(dú)立的法律人格，也沒(méi)有屬于自身的利益，所以，在行政法學(xué)理論中就有一種關(guān)于行政機(jī)關(guān)人格否定說(shuō)的理論。該理論認(rèn)為行政過(guò)程的人格是國(guó)家人格，而非行政人格，行政系統(tǒng)只是國(guó)家人格的代表者而已。然而，20世紀(jì)中期以后，這個(gè)理論認(rèn)知逐漸發(fā)生了變化，諸多學(xué)者認(rèn)為行政系統(tǒng)是由特定的人群構(gòu)成的，這些特定的人群有著屬于自己的價(jià)值觀和行為方式，更有著這個(gè)人群特有的訴求和利益主張。有學(xué)者就敏銳地指出：“在實(shí)際行政中，以認(rèn)可、許可、命令、確認(rèn)、同意等多樣化的形式進(jìn)行著無(wú)數(shù)的行政處分，在大部分情況下，這些處分是合法和妥當(dāng)?shù)摹５怯捎谛姓幏质怯勺匀蝗?，即公?wù)員發(fā)出的，所以有時(shí)也有可能出現(xiàn)不完全具備合法和妥當(dāng)要件的處分?！雹萃白ⅱ郏饢|熙書，第239頁(yè)。有學(xué)者對(duì)行政系統(tǒng)的這種自利性作了如下具體描述：“對(duì)于有個(gè)人私欲的官員來(lái)說(shuō)，并不是所有的支出都同等重要，例如，通過(guò)機(jī)關(guān)將錢轉(zhuǎn)移給機(jī)關(guān)外部的收受者可能也是一項(xiàng)支出或一種工作，但這一工作卻不能為機(jī)關(guān)長(zhǎng)官們帶來(lái)多少利益。因此，理智的官僚成員總是試圖最大限度地增加機(jī)關(guān)的‘核心預(yù)算’，也即維持機(jī)關(guān)全體員工和機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)所需要的那部分預(yù)算，而不是增加總體預(yù)算。他們常通過(guò)巧立其他的支出項(xiàng)目甚至以總體支出額為由來(lái)擴(kuò)大核心預(yù)算。從這種行為來(lái)考察，由于官僚成員們的工資和津貼受固定數(shù)量的限制，因此他們總是試圖尋找各種方法以最大限度地增加其非金錢形式的報(bào)酬。”⑥[美]B·蓋伊·彼得斯：《政府未來(lái)的治理模式》，吳愛明、夏宏圖譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第21頁(yè)。筆者認(rèn)為，有關(guān)行政系統(tǒng)利益的新的認(rèn)知是有道理的。具體來(lái)講，在合作治理中行政系統(tǒng)同樣存在著一定的利益關(guān)系，當(dāng)然，這種利益關(guān)系在大多數(shù)情況下可能是隱性的，在有些情況下則可能非常明顯。我國(guó)政府文件也承認(rèn)行政系統(tǒng)中存在部門保護(hù)主義、地方保護(hù)主義等，這都證明了治理過(guò)程中行政利益的存在。

第三，其涉及私人利益。合作治理中私方主體是當(dāng)然的介入者。在具體治理過(guò)程中，私方主體或者是私人個(gè)體，或者是存在于民間的私人組織，或者是其他形式的私方當(dāng)事人。之所以會(huì)用私方的概念作為私方主體的限定詞，主要是強(qiáng)調(diào)他們以自身利益為特征的屬性。也就是說(shuō)，任何一個(gè)私方主體都是一個(gè)行政法關(guān)系中的私方當(dāng)事人，他們與作為公權(quán)代表的行政主體是對(duì)立的。他們所追求的利益在通常條件下與公共利益也是不一致的。私方當(dāng)事人之所以愿意與行政主體合作治理，愿意參與到作為公共治理的治理過(guò)程之中，一定意義上講就是出于對(duì)自身利益的考慮和追逐。例如，在服務(wù)外包和管理外包中，他們會(huì)得到一定的報(bào)酬，他們的付出會(huì)得到相應(yīng)的回報(bào)等。正是由于私人利益的存在，才使得合作治理有了利益偏離的風(fēng)險(xiǎn)，即從公共利益偏離到其他利益的風(fēng)險(xiǎn)。

第四，其涉及公共利益、行政利益和私人利益之外的利益。合作治理是一個(gè)治理體系和機(jī)制?？梢院?jiǎn)單地說(shuō)，合作治理的參與人是行政主體和某一私方當(dāng)事人，這只是筆者所做的一個(gè)簡(jiǎn)單的假設(shè)。在具體治理過(guò)程中，合作治理并非如此簡(jiǎn)單，它常常是各種社會(huì)主體參與和介入的結(jié)果。換言之，合作治理不僅僅是雙方當(dāng)事人參與的情形，也可能是多方當(dāng)事人參與的情形。例如，一個(gè)治理過(guò)程可能有行政主體的參與，有私方當(dāng)事人的參與，也有半官方半民間組織的參與。有些事業(yè)單位參與治理，就不能夠?qū)⑺麄兒?jiǎn)單地歸結(jié)為行政主體或者私方當(dāng)事人。在某些情形下，合作治理還有可能有人民代表機(jī)關(guān)的介入或者司法機(jī)關(guān)的介入等。我國(guó)多年來(lái)所推行的社會(huì)治安綜合治理就是多主體參與的治理，當(dāng)然，筆者暫時(shí)還沒(méi)有將這種綜合治理與行政法上的合作治理視為同一意義上的概念，僅就綜合治理的治理模式而論，我國(guó)今后的合作治理也有可能像綜合治理那樣有多方主體的參與。每一方主體一旦參與到治理過(guò)程中來(lái)，他就必然與治理活動(dòng)存在利益關(guān)系?？偠灾献髦卫碇圃炝朔浅?fù)雜的利益格局，一旦利益關(guān)系梳理不好，就有可能發(fā)生治理過(guò)程中的悖論，即使治理結(jié)果偏離了傳統(tǒng)意義上的公共治理。

二、行政合作治理中阻礙公共利益的基因

行政合作治理要比由“行政高權(quán)”主導(dǎo)的治理復(fù)雜得多。雖然合作治理已經(jīng)成為法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政治理的主旋律，也演變?yōu)槲覈?guó)行政治理的發(fā)展方向，但不爭(zhēng)的事實(shí)是，在合作治理中產(chǎn)生了諸多新的矛盾，其中主要矛盾體現(xiàn)在三個(gè)方面。第一個(gè)方面的主要矛盾是利益與秩序的矛盾。合作治理和傳統(tǒng)的行政治理目的一致，都是要構(gòu)造良好的社會(huì)秩序，這也是合作治理的最高目標(biāo)和最高境界。與“行政高權(quán)”主導(dǎo)的治理相比，合作治理非常明顯地加入了利益元素，例如，上述的一個(gè)私方主體或者行政主體以外的其他社會(huì)主體之所以愿意參與到治理過(guò)程中來(lái)，愿意成為合作治理中的主體之一，他首先考慮的是自身的利益。反過(guò)來(lái)說(shuō)，若參與治理的私方主體不能獲取任何形式的利益，那么他們就不會(huì)有參與治理的積極性和主動(dòng)性，這是顯而易見的。顯然，合作治理中有兩個(gè)關(guān)鍵詞，一個(gè)是社會(huì)秩序，另一個(gè)是利益。這兩個(gè)關(guān)鍵詞從法理學(xué)上講，從來(lái)就是難以一致的。也就是說(shuō)，在追求社會(huì)秩序的同時(shí)，有可能傷害到某種潛在利益，而在盡力保護(hù)某種利益的同時(shí)，則有可能影響社會(huì)秩序的構(gòu)建。而合作治理使這兩個(gè)要素共同存在于同一體系中，并使它們成為合作治理中的敏感詞或者敏感要素。事實(shí)上，一些國(guó)家所遇到的社會(huì)治理過(guò)程中的問(wèn)題也體現(xiàn)了私方主體利益追逐和社會(huì)秩序之間的矛盾。第二個(gè)方面的主要矛盾是個(gè)體與群體的矛盾。歸屬于行政系統(tǒng)中的治理，無(wú)論是傳統(tǒng)的治理模式還是新的治理模式，它所考量的都是公共價(jià)值，都是以公法所設(shè)定的關(guān)系形式為治理目標(biāo)的，就是通過(guò)治理實(shí)現(xiàn)公法機(jī)制和公法規(guī)范所設(shè)定的社會(huì)調(diào)控過(guò)程。在一個(gè)治理過(guò)程中，存在著一個(gè)統(tǒng)一的東西，一個(gè)機(jī)制化的東西，筆者把這個(gè)統(tǒng)一的和機(jī)制化的東西稱之為群體要素。而合作治理中介入了諸多非傳統(tǒng)的治理主體，如上文所述的單個(gè)的個(gè)體、一定的社會(huì)團(tuán)體等。當(dāng)然，人們常常用私方當(dāng)事人來(lái)界定這些介入到合作治理中的當(dāng)事人，他們是以私方的行動(dòng)模式為其行為方式的，這就自然而然地出現(xiàn)了個(gè)體與群體的矛盾，而這些矛盾常常會(huì)使得合作治理中存在某種不和諧的因素。第三個(gè)方面的主要矛盾是程序與效力的矛盾。合作治理也罷，由行政高權(quán)主導(dǎo)的治理也罷，都必須有相應(yīng)的程序進(jìn)行調(diào)控，在行政高權(quán)主導(dǎo)的治理中，行政程序法和其他相關(guān)法律所涉及的程序是治理的基本程序。而這些程序在合作治理中還能夠被運(yùn)用嗎？筆者認(rèn)為，絕大多數(shù)傳統(tǒng)的行政程序在合作治理中仍然是有效的，仍然能夠調(diào)控治理主體的行為，這是由行政程序的本質(zhì)所決定的。歸根結(jié)底，行政程序來(lái)自于法律的正當(dāng)程序，它是法律正當(dāng)程序在行政法治中的體現(xiàn)，而法律正當(dāng)程序的實(shí)質(zhì)便是：“它保證了政府的權(quán)力不被用來(lái)反對(duì)個(gè)人，除非是依據(jù)法律并對(duì)個(gè)人的權(quán)利予以應(yīng)有的保護(hù)。”⑦[英]戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第210頁(yè)。但是，合作治理有著自己的治理特征，之所以要進(jìn)行治理中的合作，從一定意義上講，它就是要簡(jiǎn)化程序，既簡(jiǎn)化傳統(tǒng)的行政程序，又簡(jiǎn)化治理過(guò)程中的其他相關(guān)程序。筆者認(rèn)為，在合作治理中，程序并不是最高的價(jià)值追求，效率才是最高的價(jià)值追求。也就是說(shuō)，通過(guò)合作治理，迅速地、低成本地實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的良性化應(yīng)當(dāng)是合作治理的最高的價(jià)值追求。之所以行政主體愿意在合作治理中為私方當(dāng)事人設(shè)定利益，之所以國(guó)家愿意付出一定的成本讓相關(guān)主體介入治理，其目的就是要追求治理中的效率，使治理成本最低化、效能最大化。這就可能出現(xiàn)在治理過(guò)程中程序和效率之間的矛盾。上述三個(gè)方面的主要矛盾都使得合作治理中有關(guān)的治理目標(biāo)與個(gè)體訴求之間存在這樣或那樣的不一致。它們會(huì)導(dǎo)致治理不能夠很好地體現(xiàn)利益和秩序的和諧。如果將問(wèn)題向深層次推進(jìn)的話，便可以發(fā)現(xiàn)，合作治理具有阻滯公共利益實(shí)現(xiàn)的基因。對(duì)此，筆者作出如下概括。

第一，公權(quán)主導(dǎo)地位的弱化。關(guān)于社會(huì)秩序及其公共性，有學(xué)者有過(guò)這樣的論斷：“社會(huì)秩序容許多大程度的自由，這是一個(gè)不能拿抽象理論來(lái)解決的問(wèn)題。在抽象的理論上只能說(shuō)：當(dāng)自由要受到干涉的時(shí)候，若沒(méi)有維護(hù)集體決定的專門理由，就必須有維護(hù)公共秩序的某種堅(jiān)強(qiáng)理由。……在實(shí)行民主政治的地方，如果少數(shù)人企圖用武力攫取權(quán)力并煽動(dòng)這種企圖，那是可以合乎情理地加以禁止的，理由是守法的多數(shù)人有權(quán)利享受寧?kù)o的生活。假如他們能夠獲得這種生活的話。一切并非煽動(dòng)破壞法律的宣傳都應(yīng)該容許，而且法律要寬大，其寬大程度應(yīng)該適應(yīng)于技術(shù)的功效和秩序的維持?！雹郲英]伯特蘭·羅素：《權(quán)力論》，吳友三譯，商務(wù)印書館1991年版，第198頁(yè)。該論斷表明屬于公共秩序的東西必須有普遍的社會(huì)參與，而要保證參與的社會(huì)性就必須由公權(quán)進(jìn)行主導(dǎo)，在傳統(tǒng)行政法治治理過(guò)程中行政主體處于核心地位，它能夠單方面地形成行政法律關(guān)系，這在我國(guó)行政法學(xué)理論中是被普遍認(rèn)可的。行政法律關(guān)系的形成，常常是以行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示為根據(jù)。在多數(shù)情況下，行政法律關(guān)系的形成并不需要征得相對(duì)當(dāng)事人的同意。行政機(jī)關(guān)在這種關(guān)系中起主動(dòng)的決定的作用，行政法上稱為單方面性。⑨參見應(yīng)松年：《應(yīng)松年文集》，中國(guó)法制出版社2006年版，第54-57頁(yè)。行政主體單方面形成行政法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就是單方面對(duì)社會(huì)秩序的設(shè)定，單方面主導(dǎo)社會(huì)秩序的形成過(guò)程和維護(hù)過(guò)程。而在合作治理之下，“行政高權(quán)”便不復(fù)存在。行政主體只是某一治理過(guò)程的參與者，而非這一過(guò)程的主導(dǎo)者，甚至在一些合作治理中，主導(dǎo)這一過(guò)程的是私方主體。例如，在我國(guó)目前推行的公共服務(wù)外包中，服務(wù)的主導(dǎo)者是私方當(dāng)事人，而非行政系統(tǒng)或者其他公權(quán)主體。公共秩序與公權(quán)的關(guān)系是直接的，而與私權(quán)的關(guān)系則是間接的，顯然，公權(quán)主導(dǎo)治理過(guò)程不會(huì)發(fā)生利益維護(hù)上的偏離，而弱化治理過(guò)程的公權(quán)主導(dǎo)以后，相關(guān)的利益維護(hù)也就有可能從公益轉(zhuǎn)向私益，從公共利益轉(zhuǎn)向其他相關(guān)利益，這其中的邏輯關(guān)系是非常清晰的。

第二，多方治理主體認(rèn)知的參差不齊。治理主體對(duì)治理的認(rèn)知是一個(gè)非常關(guān)鍵的因素。它決定著治理的質(zhì)量和治理的水平。正因?yàn)槿绱?，我?guó)官方提出了治理過(guò)程中構(gòu)建治理主體的法治思維問(wèn)題，這就是要求實(shí)施治理的治理主體要依法治理，要有法律上的敏感性。在傳統(tǒng)的行政治理中，行政主體是否要有法律上的敏感性，筆者暫且不予以討論。但行政系統(tǒng)作為一個(gè)單一主體，它們對(duì)治理的認(rèn)知至少是統(tǒng)一的，或者趨向一致的，尤其它們會(huì)感知到治理就是要形成良性的社會(huì)秩序。而在合作治理中，多個(gè)治理主體對(duì)治理的認(rèn)知必然難以統(tǒng)一，難以達(dá)到同一的程度?？梢钥隙ǖ刂v，有些治理主體介入到治理過(guò)程之后，首先考慮的是通過(guò)此種治理使自己能夠獲得利益，而并不更多地考慮此種治理與公共秩序的關(guān)系?？偠灾?，合作治理中治理主體對(duì)于治理的認(rèn)知水平參差不齊，甚至在一定情況下會(huì)顯得非常復(fù)雜或者相互沖突。而這同樣會(huì)制約或者阻礙治理中公共利益的實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)，它將成為阻礙公共利益實(shí)現(xiàn)的溫床。

第三，利益元素的多樣性。近年來(lái)，我國(guó)諸多學(xué)科都將利益格局的研究作為研究的重點(diǎn)課題之一，而且形成了諸多利益的概念。例如公共利益、社會(huì)利益、國(guó)家利益、集體利益、群體利益、私人利益等等。事實(shí)上，早在龐德的著作《法理學(xué)》中，利益本身就是法律的核心概念之一，龐德認(rèn)為：“利益，也就是人類社會(huì)中的個(gè)人提出的請(qǐng)求、需求或需要——如果文明要得以維持和發(fā)展、社會(huì)要避免無(wú)序和解體，法律就要為利益提供支持。”⑩[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第23頁(yè)。利益概念和利益格局的復(fù)雜性可以從兩個(gè)方面進(jìn)行分析，一方面，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果，因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)下，利益關(guān)系既有所突顯，又相對(duì)比較復(fù)雜，它也構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)規(guī)律性的東西；另一方面，利益格局的復(fù)雜性給社會(huì)治理機(jī)制提出了更高的要求，甚至使社會(huì)治理機(jī)制出現(xiàn)了很多難題。在傳統(tǒng)的行政治理中，利益元素相對(duì)比較單一，而在合作治理的情形下，利益元素非常多樣，這里可能會(huì)涉及多個(gè)群體的利益，可能會(huì)涉及集體的利益，可能會(huì)涉及個(gè)體的利益，當(dāng)然也會(huì)涉及公共利益。在利益元素相對(duì)較多的情形下，公共利益的實(shí)現(xiàn)就有可能被克減。這同樣是阻滯公共利益實(shí)現(xiàn)的基因。

第四，治理過(guò)程的私人性。在一些國(guó)家，合作治理與私方當(dāng)事人介入治理幾乎是同一意義的概念。也就是說(shuō)，合作治理必然是私方當(dāng)事人介入的治理。對(duì)于私方當(dāng)事人在合作治理中的介入，人們似乎無(wú)需進(jìn)行爭(zhēng)論。而在這個(gè)過(guò)程中，私方當(dāng)事人究竟處于什么樣的地位則是需要予以明確的。合作治理的本質(zhì)是公共治理，它追求的最高境界是對(duì)公共秩序的維護(hù)。其與傳統(tǒng)治理的追求是相一致的。但是與傳統(tǒng)的行政治理相比，在合作治理中主導(dǎo)治理過(guò)程的則是私方當(dāng)事人，易言之，合作治理盡管有行政主體的參與，但行政主體也僅僅是參與者之一，而且它不能夠像傳統(tǒng)治理那樣主導(dǎo)治理過(guò)程。私方當(dāng)事人承包了相應(yīng)的管理事項(xiàng)，承包了相應(yīng)的服務(wù)事項(xiàng)，它就在治理過(guò)程中起到核心作用。私方當(dāng)事人的主導(dǎo)作用自然而然地對(duì)公共利益的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成了潛在的威脅。

第五，治理聯(lián)結(jié)的私法性。公共治理由公法調(diào)控，即通過(guò)以行政法為主體的公法調(diào)控治理過(guò)程。私法在傳統(tǒng)治理中是被排斥的。公法與私法是兩個(gè)范疇的法律體系，雖然有些國(guó)家不認(rèn)可公法與私法的嚴(yán)格區(qū)分，但是，在我國(guó)學(xué)界所普遍認(rèn)知的法律體系中，公法和私法有著明確的界限和各自的功能。從法理學(xué)上講，公法和私法的參與主體、調(diào)控方式、調(diào)整對(duì)象等都有明顯差異：“當(dāng)然在私法中特殊的意志居于顯著的地位，它的范圍以為任意法所束縛為限，但也不應(yīng)相信個(gè)別的福利便是排外的和唯我的，因?yàn)槿四松钣谏鐣?huì)之中，因之他的意志，須受一般意志的限制，他的利益為全體利益所調(diào)劑。相反，一般意志在公法中居于命令的地位。它不受經(jīng)特殊協(xié)議而起的修正。在公法中，凡有行使能力的人就有使用它的義務(wù)，這個(gè)原理是嚴(yán)格的?！雹賉意]米拉格利亞：《比較法哲學(xué)》，朱敏章譯，長(zhǎng)沙商務(wù)印書館1940年版，第197頁(yè)。合作治理從總體上講，應(yīng)當(dāng)由公法進(jìn)行調(diào)控。換言之，合作治理并沒(méi)有影響行政法對(duì)治理過(guò)程的調(diào)整。但是，某一私方主體獲得合作治理的資格，其與治理主體的關(guān)系構(gòu)建需要以私法而為之。在合作治理中，治理主體之間需要通過(guò)契約方式進(jìn)行聯(lián)結(jié)，契約本屬于私法范疇，它原本應(yīng)當(dāng)僅僅在私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生作用。但是，在合作治理中，契約則介入公法運(yùn)作過(guò)程中。其用以調(diào)整相應(yīng)的公權(quán)關(guān)系，無(wú)需證明契約或者說(shuō)私法所保護(hù)的是私益關(guān)系，而它們與公權(quán)關(guān)系的維護(hù)并沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)性?；诖耍P者認(rèn)為合作治理中私法的調(diào)整同樣會(huì)成為阻滯公共利益的一個(gè)基因。

三、行政合作治理中公共利益維護(hù)的價(jià)值

合作治理從法治形式上講有三個(gè)方面需要予以強(qiáng)調(diào)。其一，合作治理改變了傳統(tǒng)的行政治理模式。行政法治中的治理模式是一個(gè)發(fā)展變化著的事物，我國(guó)行政法治以“管理論”作為理論基礎(chǔ)，該理論基礎(chǔ)將行政系統(tǒng)放置在治理的核心地位，與其說(shuō)行政系統(tǒng)是在進(jìn)行社會(huì)治理，還不如說(shuō)行政系統(tǒng)是在進(jìn)行社會(huì)管理，其本質(zhì)具有明顯的權(quán)力擴(kuò)張性：“行政機(jī)關(guān)就是在具體的管理活動(dòng)過(guò)程中，以立法機(jī)關(guān)的基本規(guī)則為參照完成社會(huì)秩序之設(shè)定的。行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)新的社會(huì)秩序的權(quán)能實(shí)質(zhì)上是建立行政法規(guī)范的活動(dòng)，行政法的擴(kuò)權(quán)本質(zhì)便從這種秩序設(shè)計(jì)中體現(xiàn)出來(lái)?！雹陉P(guān)保英：《比較行政法學(xué)》（第二版），法律出版社2014年版，第111頁(yè)。它們有著高度的管理權(quán)威，有著豐富的管理手段，尤其在行政相對(duì)人面前，它們的行為幾乎不受任何約束。中共十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出了社會(huì)治理的概念，這就是要求在治理過(guò)程中有廣泛的社會(huì)主體的參與。③2014年中共十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》對(duì)多元參與的治理作了進(jìn)一步的拓展表述：“堅(jiān)持系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，提高社會(huì)治理法治化水平。深入開展多層次多形式法治創(chuàng)建活動(dòng)，深化基層組織和部門、行業(yè)依法治理，支持各類社會(huì)主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用。發(fā)揮人民團(tuán)體和社會(huì)組織在法治社會(huì)建設(shè)中的積極作用。建立健全社會(huì)組織參與社會(huì)事務(wù)、維護(hù)公共利益、救助困難群眾、幫教特殊人群、預(yù)防違法犯罪的機(jī)制和制度化渠道。支持行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)類社會(huì)組織發(fā)揮行業(yè)自律和專業(yè)服務(wù)功能。發(fā)揮社會(huì)組織對(duì)其成員的行為導(dǎo)引、規(guī)則約束、權(quán)益維護(hù)作用。加強(qiáng)在華境外非政府組織管理，引導(dǎo)和監(jiān)督其依法開展活動(dòng)。”近年來(lái)，“參與性治理”、“給付性治理”、“服務(wù)性秩序”等成了我國(guó)社會(huì)治理的熱點(diǎn)問(wèn)題。這些新的治理理念的出現(xiàn)已經(jīng)悄然地改變了我國(guó)的行政治理模式。合作治理與參與治理、給付治理是相輔相成的，是一個(gè)事物的兩個(gè)方面。以此而論，合作治理是我國(guó)行政法治發(fā)生革命性變化的表現(xiàn)，必須充分認(rèn)識(shí)它的價(jià)值和地位。其二，合作治理應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是行政治理過(guò)程中的一個(gè)手段。行政治理的目的是形成良好的社會(huì)秩序，形成良好的公共秩序?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確指出，依法治國(guó)，就是要化解社會(huì)矛盾和解決社會(huì)糾紛，形成良好的社會(huì)秩序，這非常清晰地表明任何治理都不能夠違背這種原則。因此，無(wú)論是傳統(tǒng)的“行政高權(quán)”治理還是新的合作治理，其追求的最高目標(biāo)是一致的。換言之，合作治理只是治理過(guò)程中的一個(gè)手段，該手段是對(duì)傳統(tǒng)治理手段的升華，或者是說(shuō)對(duì)傳統(tǒng)治理手段的補(bǔ)充。這便刻畫了如下問(wèn)題：治理過(guò)程中無(wú)論涉及什么樣的利益關(guān)系，其追求公共利益和公共秩序是最高衡量標(biāo)準(zhǔn)，其他利益的存在和維護(hù)只是一個(gè)手段。其三，合作治理的目的是為了調(diào)動(dòng)相關(guān)社會(huì)主體的積極性。在我國(guó)，行政法治過(guò)程曾經(jīng)處于一種相對(duì)封閉的狀態(tài)。我國(guó)社會(huì)普遍認(rèn)為國(guó)家管理和社會(huì)管理是官方的事情，而與私人并無(wú)直接關(guān)系。這便造成了在傳統(tǒng)行政法治中，其他社會(huì)主體沒(méi)有參與的積極性和主動(dòng)性，他們甚至形成了樂(lè)于接受“行政高權(quán)”管控的慣性，基本上將行政過(guò)程交給行政系統(tǒng)這一個(gè)主體而為之。然而，在選擇了社會(huì)治理的治理模式之后，治理已經(jīng)不僅僅是官方的事情而更多地是全社會(huì)的事情，所以，必須引入更多的社會(huì)資源，必須讓更多的社會(huì)主體參與到治理過(guò)程中來(lái)。合作治理就是為了調(diào)動(dòng)私方主體參與治理的積極性。在我國(guó)，合作治理有著深刻的理論基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。④盡管哈貝馬斯提出了法律的商談理論，試圖對(duì)資本主義的政治過(guò)程和公法運(yùn)行進(jìn)行某種程度的修正，但是代議民主是資本主義政治制度和公法制度的基礎(chǔ)這一事實(shí)并不會(huì)有質(zhì)的變化。與之相比，我國(guó)特別重視協(xié)商民主，或者說(shuō)協(xié)商民主是我國(guó)民主的重要途徑和重要形式，它不僅體現(xiàn)于我國(guó)的政治運(yùn)行過(guò)程之中，也體現(xiàn)于我國(guó)的公共治理乃至于公法的運(yùn)行之中。近年來(lái)，諸多學(xué)者從多個(gè)層面對(duì)我國(guó)協(xié)商民主的優(yōu)勢(shì)作了研究，這實(shí)質(zhì)上為行政法治中的合作治理提供了強(qiáng)大的理論支撐。上述三個(gè)方面是合作治理的精神實(shí)質(zhì)，從這些精神實(shí)質(zhì)進(jìn)行演繹，便可以梳理出合作治理中公共利益維護(hù)具有下列價(jià)值。

第一，守護(hù)治理性質(zhì)。由于私方當(dāng)事人的介入，合作治理在形式上發(fā)生了利益和價(jià)值的多元性和多樣性。這樣的多元性和多樣性是一把雙刃劍。一方面，它使治理呈現(xiàn)出了較強(qiáng)的活力，使治理能夠兼顧到不同社會(huì)個(gè)體和群體的利益，而且這種利益的兼顧是具體的和現(xiàn)實(shí)的，一個(gè)私方當(dāng)事人通過(guò)參與合作治理便可以實(shí)現(xiàn)某種直接的屬于自己的利益。另一方面，無(wú)論合作治理還是“行政高權(quán)”主導(dǎo)的治理，都有一個(gè)治理性質(zhì)的判定問(wèn)題，都有一個(gè)治理性質(zhì)的普遍化的問(wèn)題。那么，治理的性質(zhì)究竟是什么呢？毫無(wú)疑問(wèn)，治理的性質(zhì)并不僅僅是讓治理的參與主體實(shí)現(xiàn)自身的利益，讓治理主體達(dá)到自身價(jià)值的滿足，而是要通過(guò)治理實(shí)現(xiàn)一種更高的公法上的秩序，包括憲法所設(shè)定的秩序、行政法所設(shè)定的秩序。如果說(shuō)這些秩序是政治因素和法律因素的話，那么，公共利益則是經(jīng)濟(jì)因素。換言之，如果從經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益的角度來(lái)看的話，公共利益就是治理的唯一利益或者核心利益。如果行政治理偏離了公共利益，那它就違背了治理的本質(zhì)屬性。所以，合作治理中公共利益維護(hù)的價(jià)值之一就是守護(hù)治理的性質(zhì)，而不能夠通過(guò)利益的多元性減損公共利益。

第二，防止權(quán)力尋租。羅爾斯指出：“一個(gè)社會(huì)，當(dāng)它不僅旨在推進(jìn)它的成員的利益，而且也有效地受著一種公共的正義觀調(diào)節(jié)時(shí)，它就是一個(gè)良序的社會(huì)?！雹輀美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第4頁(yè)?？梢詫?duì)權(quán)力尋租作出這樣的解釋，那就是權(quán)力主體利用公權(quán)實(shí)現(xiàn)私人利益的狀態(tài)。正因?yàn)槿绱?，人們常常將?quán)力的不當(dāng)行使與權(quán)力濫用相對(duì)應(yīng)。這其中本質(zhì)性的東西在于握有權(quán)力的主體不是按照權(quán)力所追求的目標(biāo)去行使權(quán)力，而是將權(quán)力變成追逐個(gè)人利益的東西，這種追逐可以有各種各樣的形式?？梢杂脵?quán)力尋租的提法來(lái)概括合作治理中公共利益的不當(dāng)利用。也就是說(shuō)，有些行政主體可能會(huì)通過(guò)管理外包、服務(wù)外包等治理方式將公權(quán)力交給不當(dāng)?shù)乃饺酥黧w。而這些不當(dāng)?shù)乃饺酥黧w，利用公權(quán)力既追逐了自身的利益，也追逐了發(fā)包方的利益。而在行政法治實(shí)踐中，發(fā)包方本身就屬行政系統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)合作治理中對(duì)公共利益的維護(hù)就是要防范在合作過(guò)程中行政系統(tǒng)將公權(quán)力不適當(dāng)?shù)亟唤o私方主體，然后共同獲取公共利益之外的其他利益。

第三，強(qiáng)化治理社會(huì)化的價(jià)值。治理過(guò)程中的社會(huì)化，是一個(gè)獨(dú)立的定在。也就是說(shuō)，行政權(quán)的行使或者由行政系統(tǒng)主導(dǎo)的治理并不必然體現(xiàn)社會(huì)化的性能，并不必然包括社會(huì)化的含義。這從理論上講，并不一定是不恰當(dāng)?shù)?。例如，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中就將法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)這三個(gè)概念并列，當(dāng)然，它也強(qiáng)調(diào)了三者的有機(jī)聯(lián)系。⑥《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出：“全面推進(jìn)依法治國(guó)，總目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。這就是，在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”也就是說(shuō)，法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)既是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一體，它們彼此間又是相對(duì)獨(dú)立的。不能夠認(rèn)為良性的法治政府就必然能夠體現(xiàn)治理過(guò)程中的社會(huì)化。合作治理可以被視為治理的一種模式，或者新的治理格局，但就每一個(gè)治理而論，都是具體的、個(gè)別的和可以操作的。合作治理雖然有社會(huì)主體的介入，但如果合作者不是按照公共利益的要求來(lái)進(jìn)行治理，那這個(gè)治理過(guò)程就會(huì)游離于社會(huì)系統(tǒng)之外。筆者認(rèn)為在法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的關(guān)系中，法治社會(huì)是最終的歸宿，是治理的最高境界。因此，合作治理通過(guò)對(duì)公共利益的維護(hù)可以袪除非公共利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)治理的社會(huì)化，這是它的又一個(gè)價(jià)值。

第四，使超越管理的治理正當(dāng)化。行政法治與行政管理的關(guān)系極為密切。在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中，有關(guān)行政法的界定與行政管理被牢固地聯(lián)系在一起。學(xué)者們以往將行政法理解為行政過(guò)程中的法律部門，按蘇聯(lián)行政法學(xué)家的定義就是：“蘇維埃行政法是蘇維埃社會(huì)主義法的一個(gè)部門，行政法規(guī)范調(diào)整蘇維埃國(guó)家管理范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系，即在社會(huì)主義和共產(chǎn)主義建設(shè)中為完成國(guó)家任務(wù)和行使國(guó)家職能而進(jìn)行實(shí)際組織工作的過(guò)程中產(chǎn)生的關(guān)系?！雹遊前蘇聯(lián)]B·M·馬諾辛等：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社1983年版，第29頁(yè)。也就是說(shuō)，行政法產(chǎn)生于行政管理過(guò)程中，同時(shí)行政法也作用于行政管理過(guò)程中。在我國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)也將行政法的理論基礎(chǔ)定位為行政管理。20世紀(jì)八十年代之后，人們用社會(huì)管理的概念取代行政管理的概念，認(rèn)為行政管理的歸宿應(yīng)當(dāng)在社會(huì)管理之中。所以，在行政法中，社會(huì)管理也就成了一個(gè)核心概念。到了2013年，中共十八屆三中全會(huì)提出了社會(huì)治理的概念，該概念的提出對(duì)我國(guó)行政法治的發(fā)展具有重大的價(jià)值。之所以這樣說(shuō)，是因?yàn)樵谏鐣?huì)管理的概念之下，主體是單一的，調(diào)控方式也是一元的。換言之，社會(huì)管理并沒(méi)有認(rèn)可其他主體在管理過(guò)程中的管理資格。社會(huì)治理的概念則使得治理過(guò)程中的參與主體由一元變成了多元，而調(diào)整它的行為規(guī)則也由一元變成了多元，即有關(guān)的私法規(guī)則可以調(diào)整治理關(guān)系。無(wú)論如何，社會(huì)治理超越了社會(huì)管理。合作治理則使這種超越有了具體的形式和手段。但同時(shí)，它也使治理過(guò)程中的利益變得復(fù)雜起來(lái)，因?yàn)楹献髦卫硎估嬉蛩丶葟?fù)雜又多元，如果在治理中不對(duì)這些非公共利益進(jìn)行控制和約束，那么，社會(huì)治理超越社會(huì)管理就不會(huì)有價(jià)值上的普遍性，甚至不會(huì)有價(jià)值上的正當(dāng)性。從這個(gè)角度講，合作治理中公共利益的維護(hù)能夠使社會(huì)治理的價(jià)值正當(dāng)化。

第五，協(xié)調(diào)治理過(guò)程中諸利益關(guān)系。公與私的問(wèn)題、利益分配的問(wèn)題在我國(guó)法治體系中向來(lái)就是非常敏感的問(wèn)題。尤其是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代下，利益的概念被盡可能地回避，人們認(rèn)為利益只有在私有制之下才有合理存在的空間，在公有制之下，利益則不能夠成為公共治理的主流或者公法的基本問(wèn)題。其在公與私的關(guān)系中，人們基本上不給私權(quán)留下什么空間，用公共理性淹沒(méi)了私人權(quán)利。然而，近年來(lái)的我國(guó)，在公法體系中，這兩個(gè)問(wèn)題都已經(jīng)不再是敏感問(wèn)題，人們承認(rèn)利益的存在，又認(rèn)可私權(quán)的價(jià)值。2004年的憲法修改案承認(rèn)了私有財(cái)產(chǎn)的概念，并對(duì)公權(quán)滲入私權(quán)設(shè)置了諸多的規(guī)則，例如，國(guó)家若要征收和征用土地，必須依照法律規(guī)定并給予補(bǔ)償。⑧《中華人民共和國(guó)憲法修正案》（2004年3月14日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)）第二十條規(guī)定“：憲法第十條第三款‘國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！薷臑椤簢?guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！焙献髦卫碇屑却嬖诶鎲?wèn)題，也存在私人的介入問(wèn)題。在合作治理中，公共利益不能夠被克減，公共利益必須得到維護(hù)，這自然是正當(dāng)?shù)?，但與此同時(shí)，也不能否認(rèn)私人利益在合作治理中有它的合理性，其他群體利益在合作治理中也有它的合理性，關(guān)鍵是要將各種不同的利益予以有序的排列，予以有序的整合。防范在合作治理中對(duì)公共利益的克減，主要是不能夠讓其他利益取代或者沖淡公共利益。當(dāng)公共利益在合作治理中得到合理定位以后，其他利益間的關(guān)系也就具備了得以順利解決的基礎(chǔ)。所以，合作治理中公共利益的維護(hù)有利于整合其他利益關(guān)系。從一定意義上講，其他利益關(guān)系的整合是強(qiáng)調(diào)公共利益價(jià)值所必須的，因?yàn)橹T種利益在具體的運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)中常常是非常復(fù)雜的，常常是交織在一起的。

四、行政合作治理中公共利益維護(hù)的路徑

合作治理中對(duì)于公共利益如何進(jìn)行維護(hù)，也許是合作治理乃至于行政法治中的一道難題。如何破解這道難題便是我國(guó)行政法學(xué)界應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)予以考慮的。因?yàn)楹献髦卫砣绻x了公共利益，那就會(huì)適得其反，會(huì)使得傳統(tǒng)的治理模式不但沒(méi)有被升華，反而有所倒退。合作治理中，從合作治理模式構(gòu)造的角度講，公共利益的維護(hù)應(yīng)當(dāng)有以下幾個(gè)切入點(diǎn)。一是應(yīng)當(dāng)界定合作治理中公共利益的概念。也就是說(shuō)，在合作治理中什么是公共利益，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)法律上的界定，通過(guò)界定，將屬于公共利益的范圍予以確定，將不屬于公共利益的范圍也列舉出來(lái)。二是應(yīng)當(dāng)構(gòu)造合作治理中公共利益的體系。利益問(wèn)題向來(lái)就是比較復(fù)雜的，甚至是抽象的。因?yàn)橛行├娲_確實(shí)實(shí)是看不見、摸不著的。但是，從對(duì)合作治理進(jìn)行法律調(diào)控的角度看，公共利益的體系應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初步構(gòu)造。人們也許不能夠構(gòu)造出相對(duì)周延的公共利益的體系，但大體上的公共利益體系的設(shè)想是可以實(shí)施的。例如，將公共秩序、公共財(cái)產(chǎn)、公共管理關(guān)系等視為公共利益體系的構(gòu)成部分，并予以整合。三是應(yīng)當(dāng)設(shè)定合作治理中公共利益維護(hù)的方式。利益的維護(hù)必須通過(guò)一定的手段而為之。那么，在合作治理中，究竟如何維護(hù)公共利益便需要涉及諸多具體的方式和方法。例如，可以通過(guò)一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則將私人利益與公共利益的界限劃分清楚，可以通過(guò)一定的機(jī)制制約私方當(dāng)事人將某種公共物品私人化。四是應(yīng)當(dāng)確立合作治理中公共利益維護(hù)的程序。在法律中有諸多的程序規(guī)則，合作治理也應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。這種法律規(guī)范可以專門適用于合作治理，其中可以設(shè)置諸多的程序規(guī)則。如何維護(hù)在這個(gè)過(guò)程中的公共利益，也應(yīng)當(dāng)有具體的程序規(guī)則。上述四個(gè)方面都是非常必要的。對(duì)此究竟如何進(jìn)行設(shè)計(jì)和構(gòu)建是我國(guó)今后的法治實(shí)踐應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。在目前情況下，若要在合作治理中使公共利益得到維護(hù)，必須強(qiáng)調(diào)下列若干重要問(wèn)題。

第一，合作治理機(jī)制的法定性。法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于合作治理大都制定了相應(yīng)的法律典則，有些法律典則相對(duì)比較抽象；有些法律典則就相對(duì)比較具體；有些法律典則僅僅規(guī)定合作治理的問(wèn)題，例如，美國(guó)就曾制定了《協(xié)商后制定規(guī)則法》；⑨[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第120頁(yè)。有些法律典則則規(guī)定特定的管理事項(xiàng)，而在該管理事項(xiàng)中確定具體的合作模式，例如，美國(guó)的《清潔空氣法》就是如此。⑩同上注，朱迪·弗里曼書，第60頁(yè)。法治發(fā)達(dá)國(guó)家有關(guān)合作治理事項(xiàng)在立法方面的經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)參考。筆者注意到，我國(guó)目前的合作治理還沒(méi)有嚴(yán)格的法律規(guī)范予以調(diào)整，而是由政府行政系統(tǒng)通過(guò)行政行為的方式而為之的，這就使得當(dāng)前我國(guó)的合作治理具有很大的偶然性乃至不規(guī)范性。通過(guò)制定合作治理機(jī)制的法律典則，便可以將合作治理的相關(guān)問(wèn)題予以規(guī)范，公共利益的維護(hù)在這樣的法律典則中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。毫無(wú)疑問(wèn)，非法定性的合作治理中，不論是合作的哪一方都具有較大的行為上的隨意性和任意性，所以合作治理機(jī)制的法定性是維護(hù)治理過(guò)程中公共利益的前提條件。

第二，合作治理聯(lián)結(jié)的契約性。行政合同的概念在我國(guó)并不是一個(gè)陌生的概念，所謂行政合同就是在行政執(zhí)法過(guò)程中行政主體與有關(guān)私方主體就有關(guān)管理事項(xiàng)所簽訂的合同。①參見中華人民共和國(guó)最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》，中國(guó)法制出版社2013年版，第44頁(yè)。行政合同在西方國(guó)家被稱之為行政契約，它實(shí)質(zhì)上是有關(guān)私法規(guī)則在公法中的運(yùn)用。將私法規(guī)則運(yùn)用于公法雖然在學(xué)理上有一定的障礙，在學(xué)界也有人并不贊成，然而，在法治發(fā)達(dá)國(guó)家私法規(guī)則被引入到公法中，似乎是一個(gè)大趨勢(shì)。合作治理所體現(xiàn)的是平等精神，因?yàn)樗趸恕靶姓邫?quán)”在治理中的地位，所有參與治理的當(dāng)事人都與行政主體保持著一種平等狀態(tài)。因此，他們之間的關(guān)系也應(yīng)當(dāng)通過(guò)平等規(guī)則進(jìn)行聯(lián)結(jié)，而不應(yīng)當(dāng)通過(guò)公法上的單向規(guī)則進(jìn)行聯(lián)結(jié)。通過(guò)契約關(guān)系，可以使各主體在合作之中的權(quán)利和義務(wù)得到明確，權(quán)利和義務(wù)得到對(duì)等，在這種情形下，公共利益被淡化的概率將會(huì)大大縮小。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果用簡(jiǎn)單的行政命令來(lái)建構(gòu)合作治理關(guān)系，則有可能導(dǎo)致合作治理中利益分配的不當(dāng)化。

第三，合作治理過(guò)程的公開性。自1946年美國(guó)制定《聯(lián)邦行政程序法》之后，世界各國(guó)出現(xiàn)了行政程序立法的趨勢(shì)。20世紀(jì)七十年代以后，荷蘭、西班牙、葡萄牙、奧地利、日本、韓國(guó)等都制定了行政程序法典，在行政法實(shí)務(wù)界中引起了非常大的震蕩。而行政程序法典的核心或者所解決的實(shí)質(zhì)問(wèn)題是處理公共行政與社會(huì)公眾的關(guān)系問(wèn)題。如果說(shuō)在行政程序法典制定之前，行政權(quán)的運(yùn)作是在行政系統(tǒng)內(nèi)封閉進(jìn)行的話，那么，行政程序法則將行政權(quán)與社會(huì)機(jī)制予以很好的融合。諸多國(guó)家的行政程序法都將行政公開化作為基本原則。例如，在美國(guó)，“為了保證公民有效地參與行政活動(dòng)，法律要求行政機(jī)關(guān)必須將規(guī)章和有關(guān)說(shuō)明事項(xiàng)公布在《聯(lián)邦登記》上，否則，行政機(jī)關(guān)‘不得以任何方式強(qiáng)迫任何人服從應(yīng)該公布在，而沒(méi)有公布在《聯(lián)邦登記》上的任何文件，也不應(yīng)使其受此種文件的不利影響；除非他在實(shí)際上已及時(shí)地得知了此文件的內(nèi)容’。同時(shí)，公民有權(quán)向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求取得法律規(guī)定的信息資料，機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)無(wú)條件地提供”。②胡建淼主編：《外國(guó)行政法規(guī)與案例評(píng)述》，中國(guó)法制出版社1997年版，第27頁(yè)。我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，但國(guó)務(wù)院在2007年制定了《政府信息公開條例》，通過(guò)該條例，政府行政系統(tǒng)的行政行為向社會(huì)公眾予以公開。筆者注意到，《政府信息公開條例》尚未規(guī)定合作治理中的信息公開問(wèn)題。那是不是說(shuō)合作治理就不需要信息公開了呢？筆者的回答是否定的。因?yàn)楹献髦卫硪彩钦姓到y(tǒng)的基本行政行為。如果能夠?qū)⒑献髦卫淼倪^(guò)程予以公開，那么相關(guān)主體的利益就難以被不適當(dāng)?shù)乜醋鞴怖妫怖嬉簿筒灰妆坏蛘呷趸?/p>

第四，合作治理的行政監(jiān)督性。在我國(guó)行政合同理論中，對(duì)行政主體與相關(guān)主體的關(guān)系有兩種不同的認(rèn)知。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同應(yīng)當(dāng)完全符合合同的一般精神，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)主體之間的平等性和公平性，所以，一旦行政合同制定，行政主體就失去了對(duì)合同進(jìn)行改變和干預(yù)的機(jī)會(huì)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政合同與民事合同雖然都屬于合同范疇，但行政合同畢竟加入了“行政高權(quán)”，所以，行政主體在行政合同中除了與其他主體保持公平和對(duì)等的關(guān)系形式之外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)行政合同內(nèi)容的實(shí)施予以干預(yù)，甚至可以對(duì)行政合同進(jìn)行終止和終結(jié)。毫無(wú)疑問(wèn)，就這兩種觀點(diǎn)而言，前者更加合乎理性，后者則違背了有關(guān)合同的精神。筆者認(rèn)為，可以將上列兩種觀點(diǎn)予以適當(dāng)折中。也就是說(shuō)，行政合同與其他合同一樣應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持平等和公平的原則，應(yīng)當(dāng)符合契約精神。但同時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)對(duì)行政合同履行的情況進(jìn)行監(jiān)督，這種監(jiān)督與其直接干預(yù)行政合同的履行和行政合同的內(nèi)容是不同的。進(jìn)一步地講，行政合同中的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由法律調(diào)整，行政合同中的糾紛應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法程序來(lái)解決，但對(duì)行政合同的監(jiān)督，行政主體則不能夠放棄相應(yīng)的責(zé)任。在合作治理中，一旦形成合作合同，行政主體就應(yīng)當(dāng)尊重相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)，但同時(shí)行政主體也不能放棄監(jiān)督合作治理過(guò)程的責(zé)任。如果行政主體放棄了這樣的監(jiān)督，就有可能給合同當(dāng)事方更多的實(shí)現(xiàn)自身利益的機(jī)會(huì)，以及更多的減損公共利益的機(jī)會(huì)。行政主體如何對(duì)合作治理進(jìn)行監(jiān)督，這是我國(guó)行政法治實(shí)踐需要解決的問(wèn)題。

第五，合作治理的普遍參與性。合作治理是公眾和其他社會(huì)系統(tǒng)參與治理的治理模式。在傳統(tǒng)行政執(zhí)法中參與的主體是非常有限的，通常包括行政主體和行政相對(duì)人兩方面。例如，一個(gè)行政行為的做出就是由行政主體和行政相對(duì)人雙方完成的。只有到了救濟(jì)階段，才有第三方主體介入，該第三方主體要么是救濟(jì)機(jī)關(guān)，要么是第三人。這就使行政執(zhí)法處于一種相對(duì)封閉的狀態(tài)。而合作治理的精神在于廣泛提升了社會(huì)參與度，它讓一個(gè)執(zhí)法行為有多個(gè)主體進(jìn)行介入，如行政主體、行政相對(duì)人、第三人、利害關(guān)系人、其他社會(huì)主體等，參與的廣度和深度可以保證合作治理的質(zhì)與量。進(jìn)而言之，參與的主體越多，合作治理的質(zhì)量就越高，反之，參與的主體越少，合作治理的質(zhì)量也就越低。如果某種合作治理涉及公共利益，這就更加能夠體現(xiàn)廣泛參與度的優(yōu)越性。在參與主體較多的情形下，公共利益偏失的機(jī)會(huì)也就較小，反之亦然。筆者之所以要強(qiáng)調(diào)合作治理過(guò)程中的普遍參與，原因在于在我國(guó)目前的合作治理中，社會(huì)的參與并不具有普遍性，諸多合作治理的參與方的加入往往是由行政系統(tǒng)決定的。而一些行政主體僅僅選擇特定的對(duì)象，而不選擇其他的可選對(duì)象，這種選擇性的合作治理與時(shí)下不當(dāng)執(zhí)法中出現(xiàn)的選擇性執(zhí)法頗為相似。在選擇性執(zhí)法這種不當(dāng)?shù)膱?zhí)法狀態(tài)下，行政主體在執(zhí)法過(guò)程中滲入了諸多主觀因素，甚至滲入了自身的利益，這最終會(huì)阻滯和影響公共秩序的實(shí)現(xiàn)，制約公共利益的實(shí)現(xiàn)?；诖?，筆者認(rèn)為，合作治理必須實(shí)行廣泛的社會(huì)參與，讓具備資格的主體都有機(jī)會(huì)介入到治理過(guò)程中。當(dāng)然，有些治理必須由特定的主體來(lái)完成，例如有些帶有技術(shù)成分的行為必須由專門的技術(shù)主體來(lái)承擔(dān)，而在這種情形下，行政主體便可以采取招投標(biāo)等方式向所有相關(guān)當(dāng)事人敞開參與合作治理的大門。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，目前阻滯合作治理中公共利益實(shí)現(xiàn)的重要因素就是參與的非廣泛性，通過(guò)強(qiáng)化普遍參與，或許可以在一定程度上解決這個(gè)問(wèn)題。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）08-0002-12

關(guān)保英，上海政法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文受“上海市一流學(xué)科（行政法）”和“中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專項(xiàng)（行政法）”項(xiàng)目資助。