何邦武

（南京審計大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211815）

小額多筆網(wǎng)絡(luò)電信售假和詐騙犯罪取證問題研究*

何邦武

（南京審計大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211815）

追訴和懲罰小額多筆網(wǎng)絡(luò)及電信售假和詐騙犯罪的該當(dāng)性毋庸置疑，但實踐中常常受阻于取證的不能。其主要原因在于：印證模式及其所固守的證明標(biāo)準(zhǔn)觀念產(chǎn)生了逆向效應(yīng)，固化乃至強(qiáng)化了偵查取證中的證供結(jié)合取證模式及辦案思維，漠視甚至忽視了經(jīng)由間接證據(jù)形成的證據(jù)鏈證明案件事實的取證模式。既有的取證模式以及網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪的固有特點又使公正與效率難以協(xié)調(diào)。印證模式和現(xiàn)行證明標(biāo)準(zhǔn)觀念及其痼疾在取證中所產(chǎn)生的影響必須深究，其合理與可行的路徑應(yīng)當(dāng)是：摒棄印證模式，變革刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的理念，強(qiáng)化間接證據(jù)的搜集，同時引入辯訴交易制度，推進(jìn)刑事司法的實行性。

網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪；小額多筆犯罪取證；印證模式；辯訴交易

一、小額多筆網(wǎng)絡(luò)電信售假和詐騙犯罪的取證現(xiàn)狀

當(dāng)守法的民眾在享用互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)商品交易及金融服務(wù)的便捷時，犯罪——這一人類社會天生的毒瘤也在其中滋生蔓延并呈幾何級數(shù)的增長勢頭。以2015年北京市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊、北京網(wǎng)絡(luò)安全反詐騙聯(lián)盟聯(lián)合360互聯(lián)網(wǎng)安全中心共同發(fā)布的《2015年第一季度網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)據(jù)研究報告》為例，2015年1月至3月，北京網(wǎng)絡(luò)安全反詐騙聯(lián)盟共接到網(wǎng)絡(luò)詐騙報案4920例，報案總金額高達(dá)1772.3萬元，人均損失3602元。其中，PC（個人計算機(jī)）用戶報案3773例，報案總金額為940.5萬元，人均損失2493元；360手機(jī)用戶報案1147例，報案總金額為831.8萬元，人均損失7252元。手機(jī)用戶人均損失是PC用戶的兩倍。①參見《2015年第一季度網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)據(jù)研究報告》，http://hy.cebnet.com.cn/20150504/101173514.html，2016年5月12日訪問。不難想見，全國范圍內(nèi)單位時間段的互聯(lián)網(wǎng)犯罪數(shù)據(jù)將十分驚人。諾頓公司發(fā)布的2013年網(wǎng)絡(luò)犯罪研究報告稱，網(wǎng)絡(luò)犯罪一年給全球消費者造成的財產(chǎn)損失高達(dá)1130億美元，有61%的成年人遭受過網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害。該研究機(jī)構(gòu)IDC全球首席研究官約翰·甘特茨（John F.Gantz）表示，全球網(wǎng)絡(luò)犯罪從早年間電腦光盤上的病毒和少量黑客的個人行為，逐漸演變成大規(guī)模、有組織的全球網(wǎng)絡(luò)犯罪，發(fā)展速度十分驚人，并已形成數(shù)額龐大的產(chǎn)業(yè)規(guī)模，且有愈演愈烈的趨勢。②參見《2013諾頓報告：網(wǎng)絡(luò)犯罪受害者損失上升》，http://software.it168.com/a2013/1025/1549/000001549951.shtml，2016年5月3日訪問。

尤其令人尷尬的是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為和公權(quán)力懲處之間，后者似乎永遠(yuǎn)處于一種被動、滯后的調(diào)適狀態(tài)中，立法的適度超前性已然完全失效，既有的偵查手段和法律制度仿佛落入了“道高一尺，魔高一丈”的魔咒。一方面，已有的網(wǎng)絡(luò)犯罪種類因電子數(shù)據(jù)的特有屬性而使偵查搜集困難，加上網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量的龐大，已經(jīng)使得偵查起訴部門感到難以應(yīng)對。另一方面，犯罪者的高智商和計算機(jī)的高智能因搭上互聯(lián)網(wǎng)這一無界和快捷的載體，使其犯罪手法的更新產(chǎn)生了乘數(shù)效應(yīng)，新生的犯罪手段層出不窮，不斷向犯罪偵查和懲罰提出新的挑戰(zhàn)。本文所欲探究的網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪問題即是一例。

所謂小額多筆網(wǎng)絡(luò)電信售假和詐騙犯罪（以下簡稱：網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪）是指，通過網(wǎng)絡(luò)銷售假貨或虛假網(wǎng)店進(jìn)行詐騙的行為。其共同特點是，犯罪者將每一筆交易或詐騙的數(shù)額控制在較小額度內(nèi)，但交易或詐騙對象是不特定的多數(shù)，乃至人數(shù)眾多。犯罪者的預(yù)期是此種方式不易引起交易平臺和警方的注意，或者即使注意到也因取證的困難而難以進(jìn)行有效偵查和追訴，從而可以逃避法律的懲罰。以下兩則案例可謂典型。

2013年12月12號上午，廈門市公安局海滄分局搗毀了位于湖里區(qū)某地的一個電信詐騙窩點，抓獲了蘇某真、蘇某德等6名嫌疑人，現(xiàn)場繳獲筆記本電腦3臺、手機(jī)3部、銀行卡32張，收繳贓款3萬余元。犯罪嫌疑人蘇某德原本開了一家正規(guī)網(wǎng)店，但經(jīng)營中感覺競爭太大，賺不到錢，便萌生了開虛假網(wǎng)店進(jìn)行詐騙的念頭，并召集其他五人著手實施。其作案手法就是每起案件詐騙的金額都控制在較小額度內(nèi)，一般是幾百塊錢，成千上萬的偶爾也有。根據(jù)他們的經(jīng)驗，大多數(shù)受害者覺得也就幾百塊錢，被騙也就算了，往往不會報警，因此，對他們來說這樣安全系數(shù)比較高。后警方初步查明他們共計作案150余起，涉案金額高達(dá)30多萬元。③詳見臺海網(wǎng)絡(luò)電視臺：《全民記錄欄目：警方打掉一電信詐騙團(tuán)伙，專做小額詐騙（2013年12月17日）》，http://news.xinhuanet. com/legal/2015-11/16/c_128431359.htm，2016年5月15日訪問。

該案已查明的犯罪數(shù)額足以起訴和定罪量刑，雖然尚可算作成功告破的案例，但是實際情形則不免遺憾：按照目前的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，該案數(shù)額最終如何認(rèn)定，將以偵查部門能夠搜集到的受害人證言且能夠印證犯罪記錄數(shù)據(jù)為準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，但實際犯罪所得金額因僅有相關(guān)記錄或犯罪嫌疑人口供而無相關(guān)印證證據(jù)從而無法確認(rèn)。更讓人遺憾的是，大量類似案件往往無果而終。下述這則案例即為不能成功起訴的典型。

2015年1月，某市公安分局刑偵支隊根據(jù)某交易平臺提供的信息，最終查獲了一起以名貴寵物貓狗名義進(jìn)行欺詐銷售的案件。主犯楊某雇傭沈某等人，通過線上展示名貴寵物貓狗的圖片甚至視頻，編造理由誘導(dǎo)買家線下交易，但發(fā)給買家的是市值很低的“野貓”、“中華田園犬”，甚至根本不發(fā)貨。根據(jù)主犯交代，以類似手法騙取資金量在250萬元左右。而該團(tuán)伙總的涉案資金流水在1000多萬元。該案涉及被害人160多個，分布在全國各地，最終因取證方式難確定、取證成本太高昂以及取證質(zhì)量無保證等問題而未能順利進(jìn)行追訴。

如果涉及跨境電商的犯罪，上述問題產(chǎn)生的矛盾將更加突出。根據(jù)筆者所了解到的由某省會城市公安部門提供的訊息：截止2015年11月，某網(wǎng)絡(luò)平臺國際站共收到海外買家的受欺詐投訴1900余起，涉及國家或地區(qū)124個，受害人1300余人，總案值超過100萬美元，涉及7個犯罪團(tuán)伙。公安部門在處理這一案件時，除了案件管轄難題，最令公安部門困惑甚至束手無策的，就是分散在世界各地的受害人取證問題。④本文引述案例，均出自某網(wǎng)絡(luò)平臺真實數(shù)據(jù)，由于涉及案件進(jìn)一步偵查等多方面因素，故隱略其出處，但筆者對數(shù)據(jù)的真實性負(fù)責(zé)。

歸納前述各案，可以發(fā)現(xiàn)，其共同的難點即分散且人數(shù)眾多的受害人陳述無法獲取，使得犯罪數(shù)額無法查證。盡管公安、檢察等各機(jī)關(guān)對于此類行為的社會危害性及行為的可罰性不乏共識，但終因這一證據(jù)問題而被迫放棄追訴。可以想見，法律規(guī)則的“具文化”將使此類犯罪更加泛濫。更加棘手的是，在現(xiàn)行證明理念下，懲治這種網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪又不可能求助立法，即通過規(guī)定某種新的取證方法予以解決，因為無論采取何種方法，其面對的對象都是多數(shù)且分散于各地甚至境外的受害人。立法的無解性、既有法律制度的無效性與犯罪行為的必罰性，客觀上呼吁理論研究者和制度實踐者應(yīng)重新思考現(xiàn)行的證據(jù)制度、證明理念及其實踐方式，分析其中的原因，尋找在既定制度內(nèi)的解決路徑，以此完成對此類犯罪行為的追訴與懲罰，實現(xiàn)刑事證據(jù)理念及制度的內(nèi)在超越。

二、小額多筆行為難以取證以定罪量刑的原因

需要申明的是，在有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的研究和實踐中，確曾需要注意到對象的獨特性，因而應(yīng)對其搜集、存儲等關(guān)乎證據(jù)資格和證明力的手段和方法予以充分關(guān)注，并進(jìn)行有異于其他種類證據(jù)的研究和相應(yīng)的實踐操作。此一方法可名之為“電子數(shù)據(jù)搜集運用理論研究及實踐的內(nèi)在視角”。但同樣重要的是，研究者也應(yīng)具備相應(yīng)的外在視野，即能夠出繁入簡，在有關(guān)使用電子數(shù)據(jù)為主要犯罪手段的犯罪行為偵查取證中，尋找其中潛存的犯罪偵查取證的一般原則等剛性要素，及其對電子數(shù)據(jù)搜集與運用的影響。這些原則性因素除了偵查取證特別是強(qiáng)制偵查時應(yīng)遵守的基本偵查原則外，縱向來看，偵查取證終須服務(wù)于法庭調(diào)查中的舉證質(zhì)證，而在現(xiàn)有的法庭證據(jù)調(diào)查制度中，法庭服膺的模式是以“印證”為證據(jù)采信和證明力判斷的基礎(chǔ)，由此逆向影響到審前階段的偵查取證。亦即，證明過程中“印證”的理念成為偵查取證過程中必須考慮的剛性因素。此種影響在電子數(shù)據(jù)的搜集中也概莫能外。

歸納言之，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪中電子數(shù)據(jù)偵查取證問題的研究及實踐，只有兼顧取證的一般原則乃至現(xiàn)行證據(jù)調(diào)查模式這些外在要素，以及電子數(shù)據(jù)作為特定種類證據(jù)，在偵查取證中應(yīng)具備的規(guī)則、理論和技術(shù)要求，以此在二者之間進(jìn)行另一種意義上的“目光的往返流轉(zhuǎn)”，⑤此論出自卡爾·恩吉施（Karl Engisch），原系法律適用中，法官在事實與法律之間的類型化思維的切換及定準(zhǔn)，即“在大前提與生活事實間之目光的往返流轉(zhuǎn)”。參見舒國瀅：《尋訪法學(xué)的問題立場——兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式》，《法學(xué)研究》2005年第3期。筆者將其援引于此旨在說明一般偵查和證明理論與特定種類的偵查手段之間的相互攝取。才能明了此類犯罪中的證據(jù)和證明原理，并使偵查取證程序中搜集的各類證據(jù)（包括電子數(shù)據(jù)）最終符合法庭的證據(jù)調(diào)查要求。就本文前述案例來看，網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪難以取證并定罪量刑的主要原因不是在電子數(shù)據(jù)搜集自身，而是在如何將電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)結(jié)合起來，形成有效的證據(jù)鏈并證明案件事實，因此，本文的研究重心在“外在視角”的理解與運用。

在外在視角所關(guān)涉的諸要素中，偵查程序的基本原則尤其是強(qiáng)制偵查原則在電子數(shù)據(jù)偵查取證中的影響，因為涉及證據(jù)資格問題，尚能為理論研究及實踐操作者所關(guān)注，但印證模式對其的影響則關(guān)注度相對不足。而從本文前述各案亦即小額多筆行為偵查取證的共同難點來看，其背后更主要的原因，顯然集中在印證模式所固守的理念對偵查取證的影響中。正是受到印證理念的潛在約束，才使此類犯罪難以入罪量刑，且此一理念還形成一種疊加效應(yīng)，固化了偵查取證過程中的某些“傳統(tǒng)”的做法，并進(jìn)而影響到整個訴訟過程。

印證是我國司法實踐中奉行的一種證明模式，其具體運作模式為，法官在采信某一證據(jù)以及根據(jù)全部證據(jù)認(rèn)定案件事實時，必須注重證據(jù)之間的相互印證，即單個證據(jù)必須得到其他證據(jù)的印證，據(jù)以認(rèn)定案件事實的證據(jù)必須全部相互印證。其中，“證明的關(guān)鍵在于獲得相互支持的其他證據(jù)。單一的證據(jù)是不足以證明的，必須獲得更多的具有內(nèi)含信息同一性的證據(jù)來對其進(jìn)行支持。如證言必須有基本內(nèi)容相同的口供支持，或者其他證言支持，或者物證、書證以及其他證據(jù)支持”。⑥龍宗智：《印證與自由心證：我國刑事訴訟證明模式》，《法學(xué)研究》2004年第2期。其中，犯罪嫌疑人口供的獲取，是偵查取證的中心。雖然我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定，沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。但事實上，經(jīng)由間接證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈而定案，在司法實踐中并不多見。由于特別強(qiáng)調(diào)印證的重要性，因此在案件事實尤其是關(guān)鍵事實上，要求證據(jù)間應(yīng)當(dāng)有充分、直接的相互支持。故而，對犯罪嫌疑人案件事實的印證性口供的獲得，可以說是破案最重要的標(biāo)準(zhǔn)。如在偵查中達(dá)到了這一目的，一般意味著案件告破。因而，某種程度上可以說，我國刑事司法中諸如刑訊逼供等違法行為是由“印證”證明制度“逼”出來的。究其原因，印證模式與現(xiàn)行的證明標(biāo)準(zhǔn)、法官素質(zhì)及審判模式存在著因果關(guān)系。⑦參見上注，龍宗智文。也有學(xué)者認(rèn)為，印證雖然難免對刑事訴訟的效率產(chǎn)生掣肘，并難以防止刑事司法錯誤發(fā)生而被人質(zhì)疑，但是它畢竟反映了事物存在的規(guī)律和司法認(rèn)識的規(guī)律，體現(xiàn)了刑事司法的理性主義精神，因此，重要的是正確把握證據(jù)相互印證的合理限度。參見李建明：《刑事證據(jù)相互印證的合理性和合理限度》，《法學(xué)研究》2005年第6期?？傊?，重視各類人證的言詞、供述，并以之印證搜集到的其他種類的證據(jù)，是印證的根本特征。⑧筆者認(rèn)為，龍宗智教授的印證觀點似不甚明了。從其前引論文所舉的案例看，應(yīng)該是將沒有直接證據(jù)而只有間接證據(jù)但已形成證據(jù)鏈的證明方式也混入其所說的印證模式中了；如此一來，則舉凡使用間接證據(jù)形成證據(jù)鏈以證明某一事實的證明方式皆可納入印證模式之中，這應(yīng)該不是龍教授的初衷。同樣的問題也出現(xiàn)在最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中，根據(jù)該司法解釋第105條的規(guī)定，“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問”。印證不可取，但間接證據(jù)形成證據(jù)鏈的方式卻是理論和實踐鼓勵的方法。有關(guān)此問題的詳盡分析，筆者將另撰文論述。該模式注重證明過程中偏重于集體經(jīng)驗的“外部性”，而非偏重于個體感受的“內(nèi)省性”，強(qiáng)調(diào)證明的外部可感知性而不是所謂的“內(nèi)心確信”。這種證明模式在客觀上提高了證明的標(biāo)準(zhǔn)，以致在信息有限的司法環(huán)境中很難達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)行印證模式的產(chǎn)生固然受到多重因素的影響，但既有的證明標(biāo)準(zhǔn)理念是其中產(chǎn)生影響的根本性因素。我國現(xiàn)行的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)立基于一種實事求是的認(rèn)識理論，這種認(rèn)識理論的基本要素為：可知論、實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)和追求客觀真實。該認(rèn)識理論以主客觀二元對立的認(rèn)知模式為基礎(chǔ)，堅信認(rèn)識主體之外存在一個“客觀真實”的世界，這個客觀真實的真理，“具有超越人的權(quán)威”。⑨[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁：科學(xué)知識的增長》，傅季重等譯，中國美術(shù)學(xué)院出版社2015年版，第38頁。同時，其堅持認(rèn)為，從理論上來說，一切客體都具有可知性，通過人的主觀努力能夠認(rèn)識這一客觀世界，可以達(dá)到所謂“絕對的真實（絕對真理）”，知識是外部世界的摹寫，知識的正確性就在于與外部世界的符合（真理符合論）。

受上述認(rèn)識理論制約，我國的證明標(biāo)準(zhǔn)理論主張，“我國證據(jù)制度要解決的核心問題是如何保證司法人員能夠正確認(rèn)識案件事實，亦即如何保證其主觀符合客觀”；以及提出“要忠于事實真相……務(wù)必查明起初情況，還事實的本來面目”。⑩參見陳一云：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第94-95頁；常怡：《民事訴訟法學(xué)新論》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第71頁。類似的論點還可見于廖永安：《民事證據(jù)法學(xué)的認(rèn)識論與價值論基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第169頁以下。與之相應(yīng)，不少學(xué)者對兩大法系的證明標(biāo)準(zhǔn)持強(qiáng)烈的批判之態(tài)度，并自負(fù)地認(rèn)為我國“客觀真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)可靠，其科學(xué)性要高于前二者，可以防止兩大法系證明標(biāo)準(zhǔn)的恣意。因為通過現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，法官的主觀認(rèn)識可以也必須符合客觀發(fā)生的事實，這樣就可以保證認(rèn)識事實的客觀性、唯一性。在刑事訴訟實踐中，“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”已經(jīng)成為刑事判決書的經(jīng)典和必要的表述?，F(xiàn)行我國《刑事訴訟法》第53條承繼此前的規(guī)定，要求對被告人定罪和處以刑罰需要達(dá)到“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。為使該標(biāo)準(zhǔn)更為詳盡，立法者在該條同時規(guī)定：“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑?！弊源耍鳛閷Υ_實、充分原則的“解釋性立法”，排除合理懷疑原則走入中國的刑事訴訟法典中。然而，對“排除合理懷疑”通常的解讀是，辦案人員在每一證據(jù)均已查證屬實的基礎(chǔ)上，經(jīng)過對證據(jù)的綜合審查，運用法律知識和邏輯、經(jīng)驗進(jìn)行推理、判斷，對認(rèn)定的案件事實達(dá)到排除合理懷疑的程度，得出的肯定結(jié)論具有唯一性。雖然立法及理論研究已經(jīng)注意到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的程序性屬性，但對“唯一性”的客觀真實信念仍然不離不棄?？傊?，現(xiàn)行立法中的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)是“確實、充分”，作為描述性解釋立法的“排除合理懷疑”，只是對確實、充分的解釋，有真理融貫論的旨趣。而作出這一解釋性立法的目的，顯然是立法者試圖以此消弭“確實、充分”語義的不確定性，實現(xiàn)對既定標(biāo)準(zhǔn)在適用中的清晰理解與準(zhǔn)確把握。不過，令人尷尬的是，作為形容性短語的排除合理懷疑和結(jié)論唯一，自始即因其擬態(tài)性特征而無法實現(xiàn)確定性，對于證明主體而言，則是一種能排除合理懷疑的“心理體驗”，且極易淪為認(rèn)識中的相對主義。

在另外兩種修正的并以之與前者對立的“法律真實”觀、“程序真實”觀中，仍然認(rèn)為證明的目的是客觀真實，而標(biāo)準(zhǔn)是融主觀性、客觀性與法律性為一體的“法律真實”或“程序真實”。此類真實觀仍然與“客觀真實”一樣，堅持真理的客觀性和認(rèn)識的至上性（可知論），同樣滑入認(rèn)識論中主觀與客觀對立的二元論，無法觸及我國證明標(biāo)準(zhǔn)問題的本質(zhì)即心證究竟是如何形成的實質(zhì)，沒有正視證明標(biāo)準(zhǔn)的主觀性，“不能為證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則提供正當(dāng)性”。①王敏遠(yuǎn)：《一個謬誤、兩句廢話、三種學(xué)說：對案件事實及證據(jù)的哲學(xué)、歷史學(xué)分析》，載王敏遠(yuǎn)：《公法》第4卷，法律出版社2003年版，第172頁。關(guān)于客觀真實和法律真實的論爭，還可參見王敏遠(yuǎn)等：《“證據(jù)法的基礎(chǔ)理論”筆談》，《法學(xué)研究》2004第6期。此外，陳光中（《訴訟中的客觀真實與法律真實》，《檢察日報》2000年7月13日）、李浩（《論法律中的真實》，《法制與社會發(fā)展》2004第3期）等學(xué)者的論述中也有討論。顯然，在證明標(biāo)準(zhǔn)從“客觀真實”到“法律真實”或“程序真實”的表面變遷背后，是各種主張雖異辭卻同理，即秉持相同的分析進(jìn)路和理論背景的同質(zhì)輪回：各種證明標(biāo)準(zhǔn)的主張都以相同的認(rèn)識理論為起點和基礎(chǔ)，以認(rèn)識主體與認(rèn)識客體為二元對立的兩極，信奉本質(zhì)主義的真理符合論，維系著對真實的信仰。此外，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)還帶有強(qiáng)烈的中國訴訟證明話語體系的特色：現(xiàn)行證據(jù)知識體系將證明標(biāo)準(zhǔn)作為與證明責(zé)任并列的知識與理論，與域外證據(jù)知識體系中，以及漢語世界原初對證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知，即證明標(biāo)準(zhǔn)乃證明責(zé)任的一部分、系完成證明責(zé)任的一種形態(tài)有較大差異。亦即，在域外，證明標(biāo)準(zhǔn)是證明責(zé)任的內(nèi)在知識體系的一部分，系伴隨著訴訟和證明程序推進(jìn)產(chǎn)生的結(jié)果，而我國則將其視為一種獨立的認(rèn)知狀態(tài)，是認(rèn)知主體“格物致知”的產(chǎn)物，似與訴訟程序和證明責(zé)任無涉。究其原因，則是由于“證明標(biāo)準(zhǔn)的提出和建構(gòu)主要是基于對法官的不信任，人們期望通過標(biāo)準(zhǔn)來制約法官，使法官在認(rèn)定事實時能夠受其制約，而不是肆意妄為”。②參見張衛(wèi)平：《證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦》，《法學(xué)研究》2003年第4期。以陳瑞華教授新近發(fā)表的文章《刑事證明標(biāo)準(zhǔn)中主客觀要素的關(guān)系》為例，按照該文的論述，我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)將“排除合理懷疑”引入證明標(biāo)準(zhǔn)之中，是從過去注重外在的、客觀化的證明要求走向重視裁判者內(nèi)心確信程度的重要立法嘗試，從裁判者主觀認(rèn)識的角度重新確立裁判者認(rèn)定犯罪事實的證明標(biāo)準(zhǔn)。但支撐該文的核心理念，仍然是認(rèn)識中的主觀與客觀如何調(diào)適的問題。參見陳瑞華：《刑事證明標(biāo)準(zhǔn)中主客觀要素的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2014年第3期。

過于理想化且絕對主義的證明標(biāo)準(zhǔn)，催生了將案件“坐實”——一種不能以“內(nèi)心確信”或“排除合理懷疑”為充足——的動機(jī)。其實現(xiàn)的路徑則是取得反映案件事實某一方面直接信息的載體——“供”、“述”等各類言辭證據(jù)并以之印證其他證據(jù)或互相印證。因此，以第一手的言辭證據(jù)印證案件事實，成為我國刑事證明的“習(xí)慣法”而暢行于實踐。盡管事實上，由于沒有考慮到訴訟證明認(rèn)知過程的特殊性，而使證明過程缺乏可操作性，結(jié)果使心證的形成失去制約，司法實踐中因此出現(xiàn)了一種“超自由心證”的現(xiàn)象，但出于達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的考量，印證仍是固守的模式。

不僅如此，正在推進(jìn)的一系列司法改革中，有關(guān)冤假錯案追究終身制的規(guī)定和實施，無疑又給現(xiàn)行的偵查、起訴和審判行為套上了一道新的緊箍咒。雖然該制度有著防止冤假錯案發(fā)生和提高司法公信力的良好預(yù)期，但在證明標(biāo)準(zhǔn)、審判模式的理念及制度沒有根本改變之前，該制度的出臺實施，實際上也帶來了更多的負(fù)面效應(yīng)。司法實踐部門將在證據(jù)的搜集、審查和判斷上更加謹(jǐn)小慎微，以便進(jìn)行嚴(yán)格的“印證”，不敢“越雷池一步”，防止危及自己的職業(yè)生涯和聲譽?？梢韵胍?，既有的印證模式遇到冤假錯案追究終身制后所產(chǎn)生的疊加效應(yīng)。對此，理論與實踐部門已經(jīng)有了較強(qiáng)的質(zhì)疑之聲。③具體分析可參見張玉潔：《錯案追究終身制的發(fā)展難題——制度缺陷、逆向刺激與實用主義重構(gòu)》，《北方法學(xué)》2014年第8期。

以上述印證模式及其影響下的取證方式，反思前述案例中偵查起訴部門搜集證據(jù)的困境及最終選擇放棄追訴的事實，可以發(fā)現(xiàn)，在訴前證據(jù)的準(zhǔn)備上，偵、訴部門正是遵循印證模式，試圖通過分散于各地且人數(shù)眾多的被害人的陳述“印證”網(wǎng)絡(luò)平臺和銀行系統(tǒng)相關(guān)數(shù)據(jù)的一一對應(yīng)，以便做實犯罪數(shù)額。由于是小額多筆，犯罪嫌疑人即使自己自愿供述了犯罪的數(shù)額，也無法提供準(zhǔn)確的信息，因此，通過網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)和銀行交易信息印證犯罪嫌疑人供述的犯罪數(shù)額的方法實際上不可行。其結(jié)果是，由于能夠?qū)?yīng)出來的數(shù)額或依據(jù)犯罪現(xiàn)場的貨物價值總額達(dá)不到實體法中明確規(guī)定的犯罪數(shù)額，或者由于被害人分散和不確定而無法印證，檢察部門不得已選擇放棄追訴。

印證的思維和辦案理念還造成了偵查取證模式的“路徑依賴”，成為阻滯小額多筆案件成功追訴的又一重要原因。由于遵循印證的模式，偵查實踐中奉行的是由供到證、證供合一的取證模式。其中，“供”（包括證人、被害人的言辭證據(jù)）的獲得是中心。其運行圖式大致是，偵查部門在接到舉報后即展開初查（摸排），在掌握一定線索后，就直接對被舉報人進(jìn)行調(diào)查盤問，由此獲得的口供將成為下一步搜查取證的線索和依據(jù)，整個偵查活動基本上都是圍繞犯罪嫌疑人的口供而進(jìn)行。由供到證的偵查模式強(qiáng)調(diào)獲取言詞證據(jù)尤其是犯罪嫌疑人口供是第一位的、先導(dǎo)性的，然后以此為基本事實和證據(jù)，再獲取實物證據(jù)。實踐部門對此模式的經(jīng)驗體會是：“由供到證模式的優(yōu)勢是一旦取得口供就能較為輕松地展開案件的縱深偵查，可在一定程度上節(jié)省人力、物力和辦案時間等司法資源，但是一旦無法獲取口供或被告人、證人改口，案件就會半途而廢，訴訟程序要走回頭路，必然造成訴訟成本浪費。而且過于倚重犯罪嫌疑人口供和各種人證，可能會導(dǎo)致刑訊逼供的發(fā)生?！雹芊稑s生：《理性看待由供到證向由證到供轉(zhuǎn)變的提法》，http://www.yangzhou.jcy.gov.cn/baoying/ReadNews.asp?NewsID=264，2016年5月15日訪問。正是鑒于由供到證取證模式的弊端，為了防止和化解“由供到證”的取證模式的危害，有人遂提出了所謂的“由證到供”或者“證供并重”的取證模式。“由證到供”的偵查模式強(qiáng)調(diào)優(yōu)先獲取各種實物證據(jù)，然后以此為基礎(chǔ)，再獲取口供等言辭證據(jù)。所謂“證供并重”，則是因應(yīng)具體案情靈活處置證、供關(guān)系，不以某一方為重心，或者由證到供，或者由供到證，供、證因具體案情無限循環(huán)，交叉往復(fù)。但筆者認(rèn)為，無論是“由證到供”還是“證供并重”，該兩種模式實際上仍然是前者即“由供到證”取證思維的延續(xù)，即取證過程始終不脫離對口供獲取的追求，將案件偵破倚賴于口供等言辭證據(jù)上。所以，放寬對當(dāng)前證供關(guān)系模式考察的視角，現(xiàn)行于偵查實踐中的上述三種模式實際上又都是一種，即都建立在將其他證據(jù)與口供等言辭證據(jù)進(jìn)行印證的辦案理念上的。其結(jié)果是，三種模式都將導(dǎo)致或者訴諸逼供以獲取證據(jù)，從而侵害相對人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利，或者因無法獲得證據(jù)而放棄偵查追訴。

同時，重視“供”的獲取，還導(dǎo)致取證思維的逐漸固化，忽視甚至妨礙了對本應(yīng)足以形成證據(jù)鏈的其他間接證據(jù)的搜集。以某網(wǎng)絡(luò)交易平臺舉報的販賣假冒vans鞋案為例，某市警方對于平臺提供的300萬元交易數(shù)據(jù)不作為案件假貨的銷售金額予以認(rèn)定，認(rèn)為需要以買家（受害人）的口供和貨物鑒定印證。此案最終因買家分布在全國各地，辦案成本太高而現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的假貨人均不足15萬元而作出取保候?qū)彽奶幚?。⑤該案及前述寵物貓狗銷售案均出自筆者調(diào)研中得到的某網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供的信息，因涉及商業(yè)隱私等內(nèi)容，故均隱去網(wǎng)絡(luò)交易平臺及具體辦案機(jī)關(guān)名稱。如果偵查部門能夠舍棄該案中的證供關(guān)系相印證的辦案思維模式，利用網(wǎng)絡(luò)平臺300萬元的交易信息輔之以物流平臺的發(fā)貨信息、假貨生產(chǎn)基地一線工人生產(chǎn)、包裝情況的記錄或類似證據(jù)，將能夠證明案件事實的間接證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈條，該案本應(yīng)可以定罪量刑，即使達(dá)不到300萬元，但超過15萬元的入罪額應(yīng)該沒有問題。著名國際刑偵專家李昌鈺博士曾經(jīng)偵破的美國康涅迪克州“鋸木機(jī)殺妻案”，就是在沒有被告人口供、沒有發(fā)現(xiàn)兇器和尸體、沒有作案現(xiàn)場的情況下，僅憑臥室中的殘留血跡，通過物證的層層勾連和DNA檢測等手段，還原了犯罪事實，確定了疑兇并順利實現(xiàn)了追訴和懲罰。⑥該案的信息資料非常多，較權(quán)威的資料可參見鳳凰衛(wèi)視“魯豫有約”欄目中對李昌鈺的專訪。反觀上述案件中的刑事司法實踐以及反復(fù)討論并試圖從中尋找突破的所謂證供關(guān)系偵查模式，應(yīng)不難發(fā)現(xiàn)既有偵查思維模式的不足。

此外，網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪行為的取證困難還有出于司法成本和訴訟效率考慮的無奈。由于對證供關(guān)系相印證的取證思維模式的固守，使人證的言辭證據(jù)（包括犯罪嫌疑人供述）成為必須搜集的對象。然而，正如在前文所述的案例中辦案人員遇到的取證困境一樣，此類犯罪如果繼續(xù)沿用搜集被害人陳述等人證言辭作為印證證據(jù)的取證模式，實際上也就預(yù)設(shè)了問題的無解性。為尋求突破，有公安部門在實踐中采用通過網(wǎng)絡(luò)以視頻方式讓被害人作證，以取得證據(jù)。但是此種方式仍然需要確定被害人及其地址等，如果被害人地處偏遠(yuǎn)且交通、通信都不便利的地方，或者是境外被害人，網(wǎng)絡(luò)作證仍然面臨技術(shù)、司法協(xié)助等難題，辦案的實際工作量仍然巨大，需耗費巨額的司法成本、經(jīng)歷曠日持久的取證，常常使公安部門不得不選擇放棄。

即便舍棄證供相印證理念下的取證方式，通過搜集其他間接證據(jù)形成某種證據(jù)鏈以確定罪與刑，也同樣面臨司法成本和效率的挑戰(zhàn)?？梢栽O(shè)想，在固有的網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)容易滅失、變易等風(fēng)險之外，間接證據(jù)鏈的形成本身已是一項浩繁的工程。其中，對犯罪數(shù)額這一關(guān)鍵證據(jù)的確定還將存在較大的不確定性。如果考慮到案多人少、專業(yè)人才缺乏、錯案追究終身制等因素，實踐部門臨案止步甚至卻步的心態(tài)應(yīng)不難理解。⑦司法實踐中，通過間接證據(jù)形成證據(jù)鏈以證明犯罪事實的困難分析及解決路徑，可參見阮堂輝：《“證據(jù)鎖鏈”的困境及其出路破解——論間接證據(jù)在我國刑事訴訟中的獨立定案功能》，《中國刑事法雜志》2006年第4期。偵查一線警力不足是很長時間以來已存在的現(xiàn)象，以致偵查部門常常疲于應(yīng)付。筆者在與一些市、縣、區(qū)的公安部門座談時，該問題屢被提及。筆者認(rèn)為，除卻機(jī)關(guān)因文牘之風(fēng)而導(dǎo)致的警力配置不當(dāng)?shù)囊蛩兀Σ蛔愦_屬客觀存在的現(xiàn)實，這在非戶籍人口比例較大的沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和內(nèi)地中心城市，應(yīng)是不爭的事實。關(guān)于專業(yè)知識不足，這里只舉在與某電商平臺人員座談時聽到的消息，應(yīng)可說明：某公安部門偵查人員去查封某用于非法運營活動的服務(wù)器時，一沖進(jìn)房間，即將電源切斷，以為可以固定犯罪證據(jù)，并沒有想到這樣的結(jié)果是幫助銷毀了正在運行的某些數(shù)據(jù)。另外，所謂錯案追究終身制，實際上已成為懸在公、檢、法人員頭上的達(dá)摩克利斯之劍，影響至深。

三、小額多筆行為成功取證以定罪量刑的可行性路徑

網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪具有毋庸置疑的刑事必罰性，否則，在網(wǎng)絡(luò)和信息發(fā)達(dá)的當(dāng)今時代，將會產(chǎn)生放大的負(fù)面示范效應(yīng)，對個人、家庭及社會等的危害性極重。從前文分析的原因來看，既有的偵查取證思維模式必須突破，并代之以新的偵查理念及取證模式，若非如此，此類行為的懲治將永遠(yuǎn)停留在理想與愿景之中而難以成功實現(xiàn)。同時，還應(yīng)考慮到網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪行為的個性，通過引入認(rèn)罪協(xié)商制度，在公正與效率之間作出理性的抉擇，以免出現(xiàn)“非正義的遲來正義”。

首先，轉(zhuǎn)變證明理念，摒棄印證的思維模式。印證模式的轉(zhuǎn)變應(yīng)從證明標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)換開始，而證明標(biāo)準(zhǔn)的理念變更，則離不開認(rèn)知理論由傳統(tǒng)向現(xiàn)代認(rèn)知理論的轉(zhuǎn)捩。

現(xiàn)代認(rèn)知理論在理性主義的普遍認(rèn)知能力受到挑戰(zhàn)、知識的主體性得到認(rèn)同、認(rèn)識不再以是否與客體相符為衡量標(biāo)準(zhǔn)的新情勢下，擯棄了傳統(tǒng)的認(rèn)識理論及與其相關(guān)的存在絕對主義真理的獨斷論，即認(rèn)為認(rèn)識是對外部世界的摹寫，其正確性就在于與外部世界相吻合，轉(zhuǎn)而認(rèn)為知識只具有相對確定性。知識的進(jìn)步不是證實而是不斷地證偽從而無限接近真理的過程。人們應(yīng)當(dāng)“放棄終極知識源泉的觀念，承認(rèn)一切知識都是人的知識；承認(rèn)知識同我們的錯誤、夢想和希望混在一起”。⑧同前注⑨，卡爾·波普爾書，第38頁。而獲得知識的途徑，是由理性主體經(jīng)由對話協(xié)商的民主模式，即在所有對話的參加者機(jī)會平等、言談自由、沒有特權(quán)、誠實、免于強(qiáng)制的條件中，通過理想的程序條件和嚴(yán)格的理由論證獲得。⑨哈貝馬斯在對伽達(dá)默爾詮釋學(xué)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上，引入商談模式理論，重新解釋了所謂的“正確性”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為規(guī)范性判斷的正確性是無法在真理的符合論的意義上來解釋的，原因在于，權(quán)利是一種社會構(gòu)造，不能把它們實體化為事實，正確性意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。主張在自然法和宗教觀念不再被普遍接受的“后形而上學(xué)”時代，能夠證成法律的正當(dāng)性（Legitimacy）和有效性的唯一基礎(chǔ)，便是理性的、符合對話（商談）理論要求的民主的立法程序和司法程序。司法程序的產(chǎn)品是司法判決，一個司法判決的正當(dāng)性或可合理接受性（rational acceptability），不僅取決于判決所適用規(guī)范本身的正當(dāng)性——這取決于作為規(guī)范證成對話（商談）的立法程序是否符合理性對話（商談）標(biāo)準(zhǔn)和要求，而且取決于作為規(guī)范適用對話（商談）的司法程序是否符合理性對話（商談）的標(biāo)準(zhǔn)和要求，如是否做到體現(xiàn)訴權(quán)平等、公開審判、公布判決理由等。這種商談理論，將“司法判決的合理可接受性同論據(jù)的質(zhì)量連接，而且同論辯過程的結(jié)構(gòu)相連接”。哈氏以程序性理念為核心，借助程序和溝通的前提，釋清了法律的合法性，并論證了這樣一個推定：立法的和法律適用的過程導(dǎo)向一個理性的結(jié)果。參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店（北京）2003年版，第277頁以下；陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，《中國法學(xué)》1997年第3期。法律論證模式即系商談模式在法律實踐中的具體運用。而在諸多關(guān)于法律論證的理論中，德國法哲學(xué)家羅伯特·阿列克西的法律論證理論更是其中的佼佼者，值得借鑒。在理論淵源上，阿氏以哈貝馬斯的“商談模式（對話性論證模式）”和“交往共識”理論為宗。阿氏法律論證理論的核心是通過程序性技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基礎(chǔ)，試圖在其設(shè)定的限度內(nèi)于普遍實踐論辯和法律論證領(lǐng)域走出“明希豪森困境”。其理由是，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)果就可以成為理性的結(jié)論。阿氏為此設(shè)置了系統(tǒng)的證立性程序和規(guī)則。阿氏法律論證理論的核心，就是其自述的“實踐正確性程序理論”，經(jīng)由此程序，彌合“（知識）確實性之墻”的裂隙，從而使中國語境中較為耳熟能詳?shù)摹埃ㄖR的）客觀性”轉(zhuǎn)化為結(jié)論的可接受性。⑩參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”（代譯序）》，[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，序言部分第7頁。

不可否認(rèn)，阿氏理論對完善自由心證過程中的認(rèn)識論基礎(chǔ)和重新審視關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的含義，將具有積極的建構(gòu)意義。因為，在心證的形成上，“從演繹證明到對話證明，從‘封閉’到比較‘開放’的推理形式，從不容質(zhì)疑的權(quán)威到在不同解決方案之間辯證選擇，已成為一種趨勢，盡管這一趨勢是在各種法律傳統(tǒng)或法律制度內(nèi)部發(fā)生的，是漸進(jìn)的而非突發(fā)的”。①參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第208頁。與此相適應(yīng)，求助于所謂理性和孤立的認(rèn)識個體的印證方式必須被廢棄，對證明標(biāo)準(zhǔn)的解讀也應(yīng)從個體認(rèn)知和探索轉(zhuǎn)向群體的對話和共識。至于如何經(jīng)由制度實現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)理念的轉(zhuǎn)變，顯然需要精細(xì)的制度設(shè)計，限于篇幅，本文不擬展開討論，容筆者另文撰述。

其次，與印證理念轉(zhuǎn)變相適應(yīng)，變更取證方式，重視間接證據(jù)的搜集。通過間接證據(jù)編織成證據(jù)鏈證明案件主要事實時，需要厘清的關(guān)鍵因素是，一個關(guān)于主要事實的完整證據(jù)鏈究當(dāng)如何形成？易言之，證明某一犯罪主要事實時，應(yīng)當(dāng)搜集哪些間接證據(jù)即為充足？由于在證明的邏輯思維過程中，運用間接證據(jù)證明案件主要事實是一種依據(jù)證據(jù)進(jìn)行“推斷”的過程，由此面臨的問題是：作為推斷的基礎(chǔ)事實，是否需要再以更基礎(chǔ)的事實證明，如此層層遞進(jìn)后，最基礎(chǔ)事實又如何確定，方可擺脫“無窮倒退”的困境？實踐中的“證明你媽是你媽”就是一個雖然從常理看似荒唐卻又不失其邏輯合理性的例證。

需要說明的是，實踐中完全依靠間接證據(jù)的證據(jù)鏈形成案件主要事實是一種純?nèi)患僭O(shè)的情況，案件主要事實或多或少總是有一些直接的證據(jù)。②參見阮堂輝：《“孤證”或證據(jù)“一對一”的困境及其出路破解》，《湖北社會科學(xué)》2008年第5期。本文討論的小額多筆案就是如此，因此，間接證據(jù)在實踐中主要起拾遺補缺的作用。即便是純?nèi)皇褂瞄g接證據(jù)的案件中，也應(yīng)當(dāng)與直接證據(jù)的使用一樣，根據(jù)證據(jù)可采性的要求，決定間接證據(jù)的取舍，而不宜對間接證據(jù)的采用提出更高的要求。例如，美國《聯(lián)邦陪審團(tuán)工作指南》即明確規(guī)定：“法律并未在直接證據(jù)或者間接證據(jù)的價值或重要性方面做出任何區(qū)分，對于間接證據(jù)的確定性要求也不應(yīng)高于直接證據(jù)?！雹跡dward J.Devit,Fed.Jury Prac.&Instr.§12.04(1992).并且，1954年聯(lián)邦最高法院在判決中予以明確肯認(rèn)：間接證據(jù)與直接證據(jù)在證明案件中具有同等地位，適用排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)；同時取消了運用間接證據(jù)定案時法官須向陪審團(tuán)作證明標(biāo)準(zhǔn)特別指示的規(guī)定。④Holland v.United States，348 U.S.121(1954).

廓清了間接證據(jù)使用中的觀念及制度障礙后，回到正常情況下間接證據(jù)使用的法理，筆者認(rèn)為，比較而言，在某一案件中可能是海量的間接證據(jù)，取證中應(yīng)更多關(guān)注其與待證案件事實的關(guān)聯(lián)性，因此本文就間接證據(jù)的其他屬性姑且不論。借鑒《布萊克法律詞典》中的定義，對于關(guān)聯(lián)性的判斷可以是：“關(guān)聯(lián)性是指那種有助于證明有關(guān)假設(shè)的屬性，這種假設(shè)一旦成立，將從邏輯上影響爭議事項。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性描述了向法庭提交的證據(jù)與某一案件中的關(guān)鍵命題或可證明的命題之間的邏輯關(guān)系，是證據(jù)與待證事實之間的邏輯關(guān)系?！雹軧lack’s Law Dictionary(5th ed),p.1160.但即使是有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，也不能悉數(shù)搜集，必須進(jìn)行必要的挑選。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條所確立的平衡檢驗原則不無借鑒意義，即：“證據(jù)雖然具有關(guān)聯(lián)性，但其證明價值不及所含有的不公正的偏頗、導(dǎo)致爭點混淆，或者有誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險，或被認(rèn)為是不當(dāng)拖延、費時或不必要的重復(fù)舉證時”，也可以排除該證據(jù)。⑥[美]諾曼·M·嘉蘭等：《執(zhí)法人員刑事證據(jù)教程》，但彥錚等譯，中國檢察出版社2007年版，第351頁?？傊?，間接證據(jù)的關(guān)聯(lián)性主要建立在邏輯性、合理性、良好的意識以及準(zhǔn)確判斷的基礎(chǔ)之上。

上述關(guān)于關(guān)聯(lián)性的詮釋，由于概念的天然模糊性特征，⑦Ray.Jackendoff.Semantics and Cognition.Cambridge:MIT Press,1983,p117.可以預(yù)見，無論是經(jīng)由“法律術(shù)語方案”的專業(yè)化提純（一種近乎人工語言創(chuàng)制的努力），還是通過歷史因果鏈條理論、本質(zhì)屬性理論以及“抽象的共同意圖”理論所拱衛(wèi)的“指稱理論方案”實現(xiàn)語詞指稱的確定化，甚或根據(jù)“語法與解釋規(guī)則方案”的邏輯演繹，對關(guān)聯(lián)性這一概念的解析都面臨著無法達(dá)致“唯一正解”（德沃金語）的難題。⑧有關(guān)這幾種釋義方案的詳盡討論可參見陳坤：《法律、語言與司法判決的確定性——語義學(xué)能給我們提供什么？》，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。依筆者揣度，基于“語言模糊只是一種表象，其背后是常規(guī)實踐方式或有效社會共識的缺乏”的認(rèn)識，⑨同上注，陳坤文。解決關(guān)聯(lián)性概念模糊的可行辦法唯有尋求有關(guān)關(guān)聯(lián)性概念背后可能存在的共識，以此推演建立于其上的概念“所指”。凝聚在間接證據(jù)關(guān)聯(lián)性概念背后的共識，可以是語詞使用的環(huán)境、條件等諸多元素，但相關(guān)人員的“經(jīng)驗則”，無疑是其中的基礎(chǔ)性元素。所謂經(jīng)驗則（德語erfarungssatze）系指“從經(jīng)驗中歸納出來的有關(guān)事務(wù)的知識或法則，包括從一般的生活常識到關(guān)于一定職業(yè)、技術(shù)或科學(xué)專業(yè)上的法則”，而且經(jīng)驗則“并非具體的事實，而是在對事物進(jìn)行判斷的場合用來作為前提的知識及法則”。需要注意的是，經(jīng)驗則不能僅僅停留在個別人所特有的個別經(jīng)驗水平上，而應(yīng)該是至少能獲得相當(dāng)一個范圍的人們普遍承認(rèn)的命題。⑩參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第202頁以下。即一定范圍特定職業(yè)人士的“共識”。

以下內(nèi)容摘自一個辦案人員在間接證據(jù)采信上的辦案心得，可以較為直觀地反映在間接證據(jù)關(guān)聯(lián)性及間接證據(jù)使用問題上經(jīng)驗則的運用，具有借鑒意義。關(guān)于間接證據(jù)的采用，該辦案人員認(rèn)為要做好以下幾個方面的工作：一是建立間接證據(jù)清單，構(gòu)成最終定案的根據(jù)；二是闡明各證據(jù)與待證事實的關(guān)系，以顯示證據(jù)的關(guān)聯(lián)性；三是論述哪些間接證據(jù)單獨或者結(jié)合起來證明了一個共同的事實；四是從整體上論證上述間接證據(jù)如何結(jié)合來證明案件主要事實。①參見凌云、俞硒：《間接證據(jù)定案規(guī)則在快遞員身份認(rèn)定中的適用》，《人民法院報》2014年12月11日。

最后，引入辯訴交易制度。如前文所述，與有特定、明確且被害人數(shù)有定限的一般刑事案件不同，在網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪案件中，無論是傳統(tǒng)的證供印證模式取證，還是經(jīng)由間接證據(jù)的證據(jù)鏈構(gòu)建模式取證，都面臨著取證時的公正與效率之間如何衡平的難題，并因之最終影響到案件的起訴和審判。可以說，引入辯訴交易制度，通過控方與辯方律師之間的協(xié)商，以控方撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，并輔以其他證據(jù)，以起訴和審判小額多筆網(wǎng)絡(luò)電信詐騙及售假案，將是走出其刑事訴訟困境的必由之路。盡管由于我國現(xiàn)行刑事訴訟體制在制度環(huán)境、公權(quán)力的理念等方面還存在著向刑事法治目標(biāo)繼續(xù)推進(jìn)的現(xiàn)實障礙，有學(xué)者因此對該制度的引入主張持強(qiáng)烈的批評及質(zhì)疑之聲，但更多的學(xué)者主張應(yīng)理性對待該制度在我國刑事訴訟體制中的植入問題。而且，我國刑事訴訟從制度到實踐，從“公開打折”到“黑市交易”（孫長永語），訴辯交易、審辯交易的存在已是不爭的事實。②有關(guān)辯訴交易在我國引入可能的弊端并主張杜絕者可參見孫長永：《珍視正當(dāng)程序，拒絕辯訴交易》，《政法論壇》2002年第6期；主張有條件引入者，可參見龍宗智、潘君貴：《我國實行辯訴交易的依據(jù)和限度》，《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第1期，以及龍宗智：《正義是有代價的：論我國刑事司法中的辯訴交易——兼論一種新的訴訟觀》，《政法論壇》2002年第6期等。值得注意的是，孫長永教授后來也就刑事訴訟中的審辯交易進(jìn)行了實證研究，并提出了相應(yīng)的應(yīng)對策略，從中可以看出其觀念及態(tài)度的變化。參見孫長永、王彪：《刑事訴訟中的“審辯交易”現(xiàn)象研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。

實踐中，針對網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪，有地方司法部門已經(jīng)開始了類似于辯訴交易的實踐，可以從另一個方面反映引入辯訴交易制度的必要性與可行性。福建某地司法部門在犯罪數(shù)額認(rèn)定上的做法是，根據(jù)全案事實，對有證據(jù)證明系專用于犯罪的銀行賬戶，只要犯罪嫌疑人交代純用于作案，輔以抽樣取證的受害人材料印證，即可認(rèn)定該賬戶的進(jìn)賬系團(tuán)伙組織者、指揮者的犯罪數(shù)額。對參與者則可根據(jù)犯罪時間段、犯罪嫌疑人提成的記錄并結(jié)合犯罪嫌疑人的供述予以綜合認(rèn)定。該實踐經(jīng)驗得到其他地方司法部門的認(rèn)同，并據(jù)此向所在地政法主管部門提出了適用建議?？梢詳嘌?，在網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪中對辯訴交易進(jìn)行制度性確認(rèn)，避免因其無據(jù)性而導(dǎo)致無序性，不僅可以解決此類犯罪追訴和懲罰中的困難，也是基于公正和效率均衡后的一種理性和可行的選擇。

此外，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪取證尤其是通過間接證據(jù)形成的證據(jù)鏈模式的取證，涉及執(zhí)法人員的素質(zhì)、技術(shù)水平等多方面問題，對偵查人員的邏輯推理、經(jīng)驗判斷以及概率運算等各方面能力的培訓(xùn)也是不可或缺的因素。鑒于訴訟制度的交互影響，同樣的要求也適合起訴、審判人員。

四、結(jié)語

本文力圖在開放的視野中，通過將網(wǎng)絡(luò)小額多筆犯罪取證問題置身于刑事訴訟體制及刑事證明制度和理念系統(tǒng)中的研究，疏通刑事取證問題中所蘊含的技術(shù)理性及其與刑事證明制度和法理之間的關(guān)系，以此揭示該取證行為對整個刑事訴訟和證明制度的深度依存關(guān)系。而經(jīng)由該取證制度的完善分析，則進(jìn)一步說明了：具體刑事訴訟制度的完善不應(yīng)單純地以該制度所稟具的技術(shù)理性的厘清為充足，還應(yīng)著眼于刑事訴訟的整個系統(tǒng)，關(guān)注刑事訴訟和證明的基本法理的研究，并將該法理轉(zhuǎn)化為審前取證可資借鑒的技術(shù)理性，在形上學(xué)理與形下實踐的互動中，實現(xiàn)具體取證問題的適當(dāng)解決。

本文的論證視域雖然起始于特定種類的取證問題，但溯源其因果關(guān)系后，筆者復(fù)將論證視域切換至刑事證明制度的法理及其相關(guān)理念等視域。不過，視域的轉(zhuǎn)換，仍然以聚焦的問題及其解決為宗旨和依歸。其間的邏輯，筆者堅信，特定的取證行為仍無外于刑事訴訟的基本法理。借用古人的話，就是“理一分殊”，其中的法理仍然并無二致。

由于理有窮而情無限，實踐中的網(wǎng)絡(luò)犯罪取證問題還會遇到更多的挑戰(zhàn)。如何應(yīng)對各類挑戰(zhàn)，實現(xiàn)刑事訴訟的正義，本文的論證視角和運思邏輯或可視為一種可以嘗試的新路。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）08-0047-11

何邦武，南京審計大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的國家社會科學(xué)基金項目“近代中國證據(jù)法學(xué)知識體系形成研究”（項目編號：14BFX068）的階段性成果及浙江大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)刑事法律研究中心2016年度課題的階段性研究成果。