張耀林

(江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民檢察院，江蘇鎮(zhèn)江212004)

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刑法謙抑主義與《刑法修正案(九)》

張耀林

(江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民檢察院，江蘇鎮(zhèn)江212004)

摘要：刑法謙抑主義是刑法的一項基本原則，對刑事立法具有重要的宏觀指導(dǎo)作用。刑法謙抑主義對 刑事立法的要求主要體現(xiàn)在犯罪圈的劃定和刑罰的設(shè)置兩方面：在入罪方面要保持審慎態(tài)度，防止犯罪圈的 不當(dāng)擴大；在刑罰設(shè)置上應(yīng)盡量實現(xiàn)輕緩化，反對重刑主義。以此兩方面作為考察標準，我國《刑法修正案 (九)》在犯罪圈的設(shè)定上略顯冒進，在刑罰設(shè)置上表現(xiàn)出明顯的輕刑化現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑主義;《刑法修正案(九)》;犯罪圈;刑罰結(jié)構(gòu)

刑法謙抑主義、罪刑法定主義、罪刑均衡主義是共同奠定近代刑法學(xué)理論的三大價值理念,這三種理念的核心都在于限制和規(guī)范國家刑罰權(quán)。目前,我國刑法立法在犯罪圈和刑罰結(jié)構(gòu)兩方面受到兩種不同思想的支配,呈現(xiàn)出兩種明顯的發(fā)展趨勢:在犯罪圈方面,受實用主義和功利主義思想指導(dǎo),不斷增設(shè)新罪名,擴充犯罪構(gòu)成中的行為方式,犯罪圈不斷擴張;在刑罰結(jié)構(gòu)方面,越來越多的非暴力犯罪的死刑被廢除,大量增設(shè)罰金刑,朝著刑罰輕緩化的方向發(fā)展。《刑法修正案(九)》繼續(xù)延續(xù)刑罰輕緩化的發(fā)展脈絡(luò),不過,以刑法謙抑主義對其做整體考察,《刑法修正案(九)》既有值得肯定之處,也有值得警惕的地方。本文基于刑法謙抑主義對《刑法修正案(九)》略做評析,試圖為將來刑法的進一步修改提供些許借鑒。

一、刑法謙抑主義的內(nèi)涵

在我國的刑法理論和司法實踐中,刑法謙抑主義遠沒有罪刑法定主義和罪刑均衡主義那么高的知名度,因此,本文先從理論淵源、含義和內(nèi)容三方面對刑法謙抑主義做簡要介紹。

(一)謙抑主義的理論淵源

刑法謙抑主義雖不是由我國學(xué)者系統(tǒng)提出來的,但在我國古代先哲的論著中很早就出現(xiàn)了謙抑主義的思想痕跡。例如,《尚書·舜典》記載：“惟刑之恤哉?！逼湟馐侵敢饔眯塘P,而不能濫用刑罰?！渡袝ご笥碇儭酚涊d：“罪疑惟輕,功疑惟重,與其殺不辜,寧失不經(jīng)?！边@句話反映了刑事司法領(lǐng)域要從有利于被告人的角度適用刑法的指導(dǎo)思想。這些主張都包含了“謹慎”“抑制”等謙抑主義的核心概念,是刑法謙抑主義在我國發(fā)展的基礎(chǔ)和來源[1]。

近代以來,針對封建刑法的殘酷性,西方啟蒙思想家和刑事古典學(xué)派的學(xué)者們進一步闡述了謙抑主義的刑法理念。例如,洛克主張,為了達到懲戒的目的,應(yīng)以理性和良知來限制懲處罪犯的權(quán)力[2]18?！俺サ闹皇悄切└瘮〉阶阋酝{全體的生命和安全的部分;否則任何嚴峻的刑罰都不是合法的?！盵3]孟德斯鳩指出,治理人類不應(yīng)該用極端的方法,對于自然給予的統(tǒng)帥民眾的種種手段的使用應(yīng)慎而又慎,刑罰應(yīng)當(dāng)寬和并富有教化精神[4]。法國百科全書派主張盡量避免頻繁使用刑罰,過度適用刑罰并不能消除人們邪惡的靈魂,主張以寬和、人道、理性的刑法來取得良好的社會治理效果[2]37。這些早期學(xué)者關(guān)于用刑之道的精辟觀點,為近代以來謙抑主義在刑法學(xué)中的確立奠定了基礎(chǔ)。

(二)謙抑主義的含義

關(guān)于刑法謙抑主義的概念,學(xué)術(shù)界存在不同表述。日本刑法學(xué)家平野龍一認為,刑法的謙抑性包含刑法的不完整性、補充性和寬容性[5]。我國學(xué)者陳興良教授認為,“謙抑,是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性,是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”[6]353。他進而主張,刑法的謙抑性包含刑法的緊縮性、刑法的補充性和刑法的經(jīng)濟性三方面內(nèi)容[6]353-388。日本學(xué)者川端博認為,謙抑主義是指“刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有違法的行為為對象,刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用的原則”[7]。臺灣學(xué)者林山田沒有論及刑法謙抑主義,但提出了刑法的“慎刑原則”,慎刑原則是刑法謙抑思想的一種表現(xiàn)?！吧餍淘瓌t乃謂使用刑罰或保安處分作為犯罪行為的法律效果,必須審慎與限縮,不可迷戀刑罰萬能,而浮濫地使用刑罰或保安處分,亦不可高估重刑的威嚇效果,而輕易實行嚴刑重罰的刑事政策?！盵8]在以上諸觀點中,除林山田先生僅討論刑罰設(shè)置而未論及犯罪圈劃定外,其他學(xué)者都從犯罪和刑罰兩方面論述刑法謙抑主義的。可見,盡管學(xué)界對謙抑主義的表述存在細微差別,但整體上對其含義的理解是能達成共識的。刑法謙抑主義的本質(zhì)是保持刑法克制,其理論前提是刑法是一種不得已的惡。正如德國學(xué)者耶林所指出的:刑罰如兩刃之劍,用之得當(dāng)則國家和個人兩受其利,用之不當(dāng)則國家和個人兩受其害。濫用刑法、迷信刑法盡管可能取得短暫的良好效果,但從長遠來看,并不利于保護國家利益和保障公民人權(quán),這已被人類歷史多次證明。刑法的內(nèi)容是犯罪和刑事制裁手段(包括刑罰和保安處分),保持刑法克制即可從控制犯罪圈、減少刑法打擊面和降低刑罰強度、促進刑罰輕緩化兩條路徑出發(fā)。因此,筆者贊成陳興良教授關(guān)于刑法謙抑主義內(nèi)涵的表述,即盡量使用最少的刑法支出來獲取最佳的預(yù)防和懲治犯罪的效果。同時,刑法謙抑主義的作用范圍主要在立法層面,用以約束國家刑罰權(quán)的過分張揚,控制刑法的規(guī)制廣度和懲罰強度?；诖?綜合上述學(xué)者觀點,筆者認為刑法謙抑主義的內(nèi)容是刑法的補充性、片斷性和寬容性。

(三)謙抑主義的基本內(nèi)容

關(guān)于刑法謙抑主義的內(nèi)容,學(xué)界爭議不大,“一般認為刑法的謙抑主義包括三方面的內(nèi)容,即刑法的補充性、片斷性和寬容性”[9]。

1.刑法的補充性。刑法的補充性,也被稱為刑法的最后手段性,“是指只有當(dāng)其他手段對法益的保護都不充分時,才能由刑法以替補的形式來對法益進行保護”[9]。法益保護的路徑是多元的,刑法雖然是保護法益的一種方式,但既不是主要方式,更不是唯一方式。在我國社會治理系統(tǒng)中,法益保護由輕到重的方式依次是道德規(guī)范、民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范。立法者在設(shè)計法益保護機制時應(yīng)按此順序依次考察,理性的立法者只有在前一種規(guī)范無法有效保護法益的情況下才會選擇后一種方式。這就意味著,只有當(dāng)?shù)赖?、民法和行政法都無法實現(xiàn)法益保護時,才能通過將侵害法益的行為規(guī)定為犯罪并對其處以刑罰的方式來保護法益。如果其他社會治理機制能完成法益保護之任務(wù)時,則無必要動用刑法。

2.刑法的片斷性。刑法的片斷性,是指刑法在保護某種法益時一般是根據(jù)法益的重要程度及法益侵害行為的嚴重性而對該法益提供零碎性的、不完整的保護,不可能面面俱到地懲治每種法益的所有侵害行為。例如,刑法上的故意殺人罪不以造成客觀危害結(jié)果為成立要件,而故意傷害罪則要求造成輕傷以上的危害結(jié)果,其原因在于生命權(quán)比身體健康權(quán)更重要,因此刑法對生命權(quán)的保護范圍要比身體健康權(quán)更廣。再如,故意毀壞財物的構(gòu)成犯罪,過失毀壞財物的不構(gòu)成犯罪,這是因為財產(chǎn)利益相對較輕,刑法只規(guī)制嚴重的毀壞財物行為,而不可能將所有毀壞財物行為都做刑事處罰。

3.刑法的寬容性。刑法的寬容性,是指“即使已經(jīng)實施了犯罪行為,但在衡量法益保護之后,如果認為不是迫不得已的情況,就應(yīng)當(dāng)重視寬容精神而控制處罰”[7]55。對于某些犯罪,必要時可以重罪輕罰或者有罪不罰,盡可能采取輕緩的刑罰、非刑罰手段來改善犯罪人以及防衛(wèi)社會[10],提倡輕刑化,反對重刑主義。

二、《刑法修正案(九)》對犯罪圈的劃定問題

為適應(yīng)社會發(fā)展和預(yù)防犯罪之需要,《刑法修正案(九)》增設(shè)了許多新罪名或擴充了原罪名的適用范圍,但不少罪名的設(shè)置或擴充缺乏充分論證,或者尚未完全窮盡現(xiàn)有的制裁手段,有悖于刑法謙抑主義的精神,立法的正當(dāng)性和有效性值得懷疑,下面舉例予以說明。

(一)危險駕駛罪的擴充問題

《刑法修正案(九)》規(guī)定,校車或客車嚴重超載或超速的,構(gòu)成危險駕駛罪。然而,超速問題暫且不論,校車或客車嚴重超載的原因是多方面的,例如,教育資源投入不足導(dǎo)致校車數(shù)量少、教育和交通管理部門監(jiān)管不力、客運稅費重導(dǎo)致客運成本高、客運站管理不規(guī)范、行政處罰力度不大,等等。針對上述超載原因,通過增加教育資源投入、規(guī)范校車和客車運營管理、從乘客方面著手制止超載現(xiàn)象的發(fā)生、各部門齊抓共管、客運站嚴格實行車輛進出站的例檢制度、節(jié)假日增開車輛等措施，極有可能有效解決超載問題[11]。立法者應(yīng)對校車和客車超載的原因和目前的應(yīng)對措施等問題進行充分調(diào)研和論證,否則輕易擴大危險駕駛罪的規(guī)制對象未必能收到良好的預(yù)期效果,反而會增加司法成本。

(二)替考入罪問題

《刑法修正案(九)》規(guī)定,代替他人或者讓他人代替自己參加第1款規(guī)定的考試構(gòu)成犯罪。中國各類考試很多,隨之而來的是組織替考問題日益商業(yè)化、嚴重化,對國家教育管理秩序造成重大侵害,此次刑法修改將組織作弊入罪,值得肯定。但是,《刑法修正案(九)》同時將替考入罪,則值得商榷。第一,考試作弊案中組織者的作用比替考者大,無人組織作弊則替考者很難替考,在刑法已經(jīng)將組織替考行為入罪的情況下,如果該罪名的設(shè)置可實現(xiàn)一般預(yù)防的效果,則失去處罰替考者的必要性;如果該罪名不能發(fā)揮一般預(yù)防效果,則處罰替考者也無濟于事。因此,該立法存在一定邏輯矛盾。第二,甘冒風(fēng)險頂替他人考試者,多為寒門學(xué)子,這些人往往家庭經(jīng)濟困難或者面臨較大的經(jīng)濟壓力,與組織作弊者相比,一般主觀惡性較小、責(zé)難程度較低,刑事處罰的必要性小。第三,加強行政處罰力度。一經(jīng)查明替考事實,對替考者和被替考者雙雙開除學(xué)籍或剝奪再次考試資格具有足夠的威懾力和懲罰性,沒有必要再對行為人進行定罪。

(三)醫(yī)鬧、鬧訪入罪問題

《刑法修正案(九)》規(guī)定,聚眾擾亂社會秩序、致使醫(yī)療無法進行或多次擾亂國家機關(guān)工作秩序、經(jīng)行政處罰后仍不改正的可能構(gòu)成犯罪,由此刑法正式將醫(yī)鬧和鬧訪入罪。筆者認為,這一立法缺乏合理性和正當(dāng)性。反對醫(yī)鬧入罪的理由主要包括:其一,醫(yī)鬧問題的產(chǎn)生根源在于目前的醫(yī)療體制缺陷,不對醫(yī)療體制進行徹底改革,盲目動用刑法處理醫(yī)療糾紛,不可能從根本上解決醫(yī)鬧問題。根據(jù)中國醫(yī)師協(xié)會的調(diào)查結(jié)果,“醫(yī)療行業(yè)中積存下來的多種問題所導(dǎo)致的醫(yī)患關(guān)系緊張,這一切都是滋生‘醫(yī)鬧’的土壤”[12]。其二,導(dǎo)致醫(yī)鬧的具體原因是多方面的,包括醫(yī)院補償機制不足、醫(yī)師醫(yī)療觀念滯后、醫(yī)師法律意識不強、公安行政機關(guān)處理不力、患者維權(quán)的法律成本過高、醫(yī)護人員的主觀缺陷和綜合能力匱乏、醫(yī)療立法不完善、醫(yī)院對患者的投訴不重視、立法對醫(yī)院的過度保護導(dǎo)致患者維權(quán)難等[12-15]。反對鬧訪入罪的理由主要包括:第一,信訪屬公民的憲法權(quán)利,對公民行使憲法權(quán)利的行為不得輕易入罪是世界上的通行做法。信訪是憲法賦予公民的政治權(quán)利,即使是手段不當(dāng)?shù)聂[訪行為,也應(yīng)盡量采用其他方式解決,鬧訪入罪簪越了我國憲法的基本底線[16]。第二,導(dǎo)致鬧訪的原因也是多方面的,至少包括法律維權(quán)途徑不夠暢通、鬧訪人對既有規(guī)則存在不滿、群體性涉法鬧訪可以帶來較大收益[17]、信訪制度不完善、信訪工作不到位[18]等原因。因此,對于醫(yī)鬧和鬧訪問題,應(yīng)從問題的產(chǎn)生根源和具體原因出發(fā),構(gòu)建多元的糾紛解決機制,為當(dāng)事人提供順暢的維權(quán)途徑,倉促入刑不利于化解矛盾,不可能從根本上解決社會問題。

三、《刑法修正案(九)》對刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整問題

《刑法修正案(九)》對分則中刑罰的調(diào)整幅度較大,進一步廢除死刑,擴大罰金刑的適用范圍,使我國的刑罰結(jié)構(gòu)逐漸趨向于文明和理性。

刑罰結(jié)構(gòu)之完善是一國刑法典發(fā)展和進步的重要向度,我國1997年刑法在刑罰結(jié)構(gòu)的設(shè)置上存在嚴重缺陷,主要表現(xiàn)為死刑過重、生刑過輕,此外罰金刑制度的弊端也是不容忽視的問題。死刑過重,是指我國刑法上規(guī)定的死刑罪名過多,導(dǎo)致我國刑法成為一部重刑主義的刑法典。我國1997年刑法中保留了68個死刑罪名,而且大量非暴力犯罪保留了死刑。不僅如此,我國司法實踐中適用死刑過濫、數(shù)量驚人,也是備受詬病的實踐問題。生刑過輕,是指我國刑罰體系中除死刑立即執(zhí)行以外的刑罰方法過于輕緩。比如,在我國司法實踐中,被判處死緩的,一般服刑18年左右可以出獄;被判處無期徒刑的,一般服刑15年左右可以出獄。與國外的生刑相比,我國的生刑要輕得多,嚴重削弱了死緩和無期徒刑的懲罰性和威懾力[19]。對于貪利型犯罪來說,包括罰金刑在內(nèi)的財產(chǎn)刑具有重要的預(yù)防犯罪功效,但與國外刑法典中廣泛設(shè)置罰金刑相比,我國1997年刑法中罰金刑適用面過窄,限制了罰金刑功能的發(fā)揮。基于此,立法上減少死刑、延長生刑、增加罰金刑應(yīng)是完善我國刑罰結(jié)構(gòu)的方向。

自《刑法修正案(八)》以來,我國刑事立法踏上廢除死刑之路,這是改變我國刑法典死刑過重的重要舉措?！缎谭ㄐ拚?九)》最大的亮點是延續(xù)了《刑法修正案(八)》削減死刑的思維,進一步廢除了包括走私武器彈藥罪、走私核材料罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪等9個罪名的死刑,使我國刑法中保留死刑的罪名減至46個。由此,我國經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域除生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪外,幾乎完全廢除死刑。對經(jīng)濟犯罪配置死刑,實質(zhì)上是將生命權(quán)益和經(jīng)濟權(quán)益同等對待,這是違背刑罰配置規(guī)律的,經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域死刑的大幅廢除,將會加速我國死刑廢除運動的進程[20]。此外,在貪污受賄犯罪中增設(shè)終身監(jiān)禁條款,是延長生刑的表現(xiàn)。另一方面,擴大罰金刑的適用范圍。此次刑法修改對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪等多個罪名增設(shè)了罰金刑,使財產(chǎn)刑的適用范圍進一步擴大。通過完善牟利性犯罪財產(chǎn)刑的規(guī)定,使犯罪分子在受到人身處罰的同時,在經(jīng)濟上也得不到好處,而且有助于剝奪其再犯能力,提高刑法的實施效果?？傊?死刑的進一步廢除和財產(chǎn)刑的增加,體現(xiàn)了立法者用刑謹慎和節(jié)儉的態(tài)度,符合刑法謙抑主義的精神,迎合了以生命刑和身體刑為中心的重刑主義向以自由刑和財產(chǎn)刑為中心的輕刑主義轉(zhuǎn)變的歷史潮流,有利于促進中國刑法朝著理性、文明、輕緩的方向發(fā)展。

四、結(jié)語

《四庫全書·政法類·法令之屬》按語中寫道:刑為盛世所不能廢,而亦盛世所不尚。這句話體現(xiàn)了中國封建時代的慎刑思想,其與現(xiàn)代刑法謙抑主義的精神是相通的。刑罰乃兩刃之劍,刑法邊界的過分擴張并非國之幸事。盡管刑法應(yīng)隨社會的發(fā)展變化而做適度調(diào)整,但立法者必須始終清醒地認識到刑法乃國家治理的最后手段,非萬不得已不可輕易用刑。以刑法謙抑主義審視,《刑法修正案(九)》在犯罪圈的劃定上具有冒進傾向,在刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整上體現(xiàn)了慎刑思想。未來刑法之修訂應(yīng)充分論證、廣泛調(diào)研,進一步提高立法的科學(xué)性和合理性,在入罪問題上應(yīng)保持克制和理性,在刑罰問題上應(yīng)繼續(xù)貫徹輕刑化的思路。

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DOI:10.13450/j.cnki.jzknu.2016.03.026

中圖分類號：D924

文獻標志碼：A

文章編號：1671-9476(2016)03-0101-03

作者簡介：張耀林(1962-)，男，江蘇溧水人，高級檢察官，碩士，副檢察長，主要從事檢察理論與檢察實務(wù)研究。

收稿日期：2015-11-02