康蘭平

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008)

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我國民族地區(qū)環(huán)境保護立法模式研究

康蘭平

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008)

我國民族地區(qū)的環(huán)保事業(yè)在經歷了上世紀的立法井噴式發(fā)展后，環(huán)保法律法規(guī)的立法現(xiàn)狀已經能夠滿足當前民族地區(qū)的法制建設的實際需求。但是，經歷了數(shù)十載的發(fā)展，我國民族地區(qū)環(huán)保法規(guī)的實施效果并不理想，一方面這些法律法規(guī)本身得不到認同和理解，導致了法律的難以落實和執(zhí)行時候出現(xiàn)了種種阻力，最終導致了法律法規(guī)被束之高閣，極大地浪費了立法資源，不利于民族地區(qū)法治建設的開展。對于民族地區(qū)環(huán)境保護的立法模式的現(xiàn)狀進行反思的意義在于能夠關注民族地區(qū)環(huán)保法治建設的場景式考量，立足于民族地區(qū)環(huán)保事業(yè)的特殊性和實效性，推動民族地區(qū)環(huán)保法治建設的融合與吸納。

民族地區(qū)環(huán)保法治；立法模式；場景式融合；商談立法模式

一、問題的提出

縱觀我國的環(huán)保法治建設的歷程，肇始于上世紀的立法井噴式涌現(xiàn)，時至今日環(huán)保法規(guī)的數(shù)量十分可觀，但是這些法律法規(guī)的實施效果并不理想，尤其是對民族地區(qū)環(huán)境保護的傳統(tǒng)不加以吸納與融合，導致現(xiàn)有的環(huán)保法規(guī)的立法視角單一，缺乏對于民族地區(qū)法治建設的特殊性和文化傳統(tǒng)的包容性理解和認識；導致了民族地區(qū)法治建設的實踐效果大打折扣。當前，民族地區(qū)的環(huán)保法治建設中偏重于規(guī)范層面的保障，管控色彩強而缺乏對于客體的權利賦予，更多地將規(guī)制視角投入到義務的設定上。而且從功能主義的角度看，當前民族地區(qū)的環(huán)保法層面缺乏對于民族傳統(tǒng)文化的融合與吸納。哈耶克法治理論中的內外秩序視角為民族地區(qū)的環(huán)保立法模式的轉型提供了一個很好地路徑選擇和制度性安排。針對當前民族地區(qū)環(huán)保立法模式中的規(guī)范主義思路和民族地區(qū)法治建設的實際，應當從理論與規(guī)范層面進行完善，將民族傳統(tǒng)文化中的優(yōu)良成分吸納到環(huán)保法律制度中，同時可以引入立法后評估制度，就民族地區(qū)環(huán)保立法的可行性以及操作性進行詳細論證，推動民族地區(qū)的環(huán)保立法模式從傳統(tǒng)涵攝模式向協(xié)商模式轉變，在充分認識到民族地區(qū)環(huán)保法治建設的重要性基礎上，通過理念與規(guī)范層面的完善，轉變立法視角，引入?yún)f(xié)商立法模式，擴大立法的民主性與民族性內容，實現(xiàn)民族地區(qū)環(huán)保立法模式從規(guī)范主義向功能主義的轉型。在新《環(huán)保法》頒布實施的背景下，探究民族地區(qū)環(huán)境保護立法模式的轉型，從法律規(guī)范的內在結構、權力分布以及執(zhí)法成本等方面出發(fā)，在堅持形式理性與實質理性的基礎上，探究國家法與民族習慣法的融合與互補，著力推動民族地區(qū)環(huán)保法治建設的進程。

二、我國民族地區(qū)現(xiàn)有環(huán)保立法模式存在的缺陷與不足

從我國民族地區(qū)現(xiàn)有的環(huán)保立法模式來看，無論是在立法的外在形式還是實質內容上都存在著諸多的缺陷與不足，而且在執(zhí)法實踐中由于缺乏對于民族地區(qū)環(huán)保傳統(tǒng)文化的吸納與融合，導致了法律本身的關切性不足，法律本身的管控色彩強而人文關懷不足。在此意義上，必須對現(xiàn)有的立法模式進行反思，從規(guī)范與秩序的雙重維度探究立法的實施效果。在此以哈特的法律規(guī)則說為例，其在《法律的概念》中指出，法律規(guī)范是一個由第一性法律規(guī)則和第二性法律規(guī)則所組成的規(guī)則命題。按照哈特對于法律規(guī)則的理解，實際上現(xiàn)有的民族地區(qū)的立法模式也面臨著第一性法律規(guī)則與第二性法律規(guī)則難以校驗的問題。

當前，民族地區(qū)環(huán)保立法層面存在著規(guī)范層面的涵攝模式與功能層面的權利賦予的失衡現(xiàn)象，導致了國家層面的立法與民族地區(qū)的環(huán)保法治建設實際脫節(jié)現(xiàn)象的出現(xiàn)，不利于法治建設實效的發(fā)揮，也影響了民族地區(qū)的環(huán)境權益的實現(xiàn)。對于民族地區(qū)的環(huán)保法治建設而言，應當注重對立法內容的實效性和環(huán)境權益的保障上，從以往的注重立法的數(shù)量提升到立法質量上來，同時要在民族地區(qū)的立法中體現(xiàn)出更多的民族特色，法律規(guī)范中能夠更多地反映民族地區(qū)的傳統(tǒng)文化和環(huán)境權益的實際需求，使得立法能夠體現(xiàn)出對于民愿民意的關注。對于民族地區(qū)環(huán)保傳統(tǒng)文化的融合與吸納而言，也需要經歷一個實驗的過程，必須要對傳統(tǒng)文化與法律規(guī)范融為一體進行評估，評估的內容既要考慮到其是否具有可行性、合理性以及可操作性，在合憲性與合法性的基礎上，堅持內外秩序的統(tǒng)一基礎上，通過引入?yún)f(xié)商立法模式使得民族地區(qū)的環(huán)保立法模式能夠從規(guī)范層面向功能主義邁進，更多地體現(xiàn)出對于民族地區(qū)環(huán)境權益的保障。

(一)第一性法律規(guī)則[1]之問題：傳統(tǒng)行政主導的立法模式

法律規(guī)范在社會中的實際運行并非單單靠國家法的施行即可完成，良好的法律規(guī)范應當能夠得到生活其間的社會成員的信仰與認同，產生普遍的義務感，成為場景式的理性生活方式，而這正是法律規(guī)范能夠從形式理性邁向實質理性。實際上，新《環(huán)保法》從立法到實施的過程就是如何將規(guī)范落實為社會秩序的演進路徑，恰如哈特在其《法律的概念》中所言，作為第一性規(guī)則的法律規(guī)范是以設定法律義務為意圖，是對于人們的行為進行規(guī)制的過程。在哈特看來，第一性規(guī)則就是將標準行為成為理性生活方式，當前我國民族地區(qū)的環(huán)保法治建設同樣面臨著這一困境。當前我國的環(huán)境保護的立法模式仍舊是傳統(tǒng)的行政主導模式，無論在內容的設定還是規(guī)范的制定過程來看，都集中在標準的行為模式上，這種行政主導性的立法模式的缺陷在于多是從裁令者的角度出發(fā)，一味地強調義務的遵守和法律責任的承擔，這種單一的以行政主導的立法模式使得法律的實效性差，難以有效回應現(xiàn)實的實踐需求，法律的生命力和權威性難以實現(xiàn)。

(二)第二性法律規(guī)則[2]之問題：民族特色不足導致內部秩序失范

民族地區(qū)的環(huán)保立法應當體現(xiàn)出民族特色，反映出民族地區(qū)的經濟社會發(fā)展的需求和傳統(tǒng)文化的內核。民族地區(qū)的環(huán)保法的立法模式應當吸納民族習慣法的有益因子，使得環(huán)保法的內容能夠契合民族地區(qū)的實際，符合其發(fā)展的現(xiàn)實需求。這就需要民族地方的立法應當具有針對性，能夠立足于民族地區(qū)的實際，服務于民族地區(qū)的環(huán)保法治建設。對于民族地區(qū)的環(huán)保立法模式而言，應當堅持考慮到本地區(qū)環(huán)保的特殊性和區(qū)域差異性，同時結合當?shù)氐沫h(huán)境特點，制定出既符合國家制定法的立法意圖，同時也適應當?shù)丨h(huán)境保護的政策要求和符合民族傳統(tǒng)法文化的基本精神。對于民族地區(qū)的環(huán)保立法而言，徒步不足以自行，只有符合當?shù)氐慕洕鐣l(fā)展的實際情況，民族地方立法才有其生存與發(fā)展的實踐基礎。然而，令人遺憾的是，當前民族地方的環(huán)保立法內容中往往是照搬照抄國家制定法的內容，沒有充分考慮到民族地區(qū)的法治發(fā)展的實際情況和特殊需求，不加選擇地對特色習慣進行拋棄?？梢哉f當前民族地區(qū)的環(huán)保立法內容無論是立法體例還是內容邏輯結構都與國家制定法相差無幾，高度重合的內容使得民族地區(qū)的環(huán)保立法模式難以有效回應現(xiàn)實需求。

(三)環(huán)保規(guī)范的內外秩序失衡：環(huán)保規(guī)范在民族地區(qū)的實施效果不佳

從當前我國民族地區(qū)的環(huán)保規(guī)范內容看，仍舊體現(xiàn)的是規(guī)范主義的管控模式，立法主體多以行政機關為主，而且民族地區(qū)環(huán)保規(guī)范內容中包含著大量的國家制定法的內容，真正能夠體現(xiàn)出民族地區(qū)特色的規(guī)范內容先天不足。從環(huán)保規(guī)范的內外秩序統(tǒng)一角度出發(fā)，雖然具有從國家層面的外部秩序的制約，但是由于對于內部秩序的重視度以及吸納與融合的不足，在立法模式上仍舊屬于規(guī)范主義的管控模式，仍然體現(xiàn)的是行政權力主導的模式。更為重要的是，在立法的體例安排上與上位法具有高度的重合性，在章節(jié)安排上雷同處居多，無論是語言還是邏輯上都表現(xiàn)出極大的重合，無法關照民族地區(qū)環(huán)保法治建設的實際需求，難以滿足民族地區(qū)的人民群眾對于環(huán)境權益的真實訴求，無法形成環(huán)境權益的全新配置秩序。依照內外秩序統(tǒng)一性的原理，一旦民族地區(qū)的環(huán)保立法淪為上位法的法條克隆，而忽視民族地區(qū)的環(huán)保規(guī)范的特色，缺乏對于法律規(guī)范的第二性的考量和關注，那么規(guī)范本身就會成為一種無法達致深層認同的規(guī)則秩序，法律本身的生命力和活力大打折扣。這種偏重于義務的設定而權利的賦予不足的法規(guī)，會導致民族地區(qū)的環(huán)保法規(guī)的守法意識淡薄，不能夠成為一種日常行為規(guī)則。因而，在筆者看來，當前民族地區(qū)的環(huán)保法律規(guī)范中并沒有很好地體現(xiàn)民族傳統(tǒng)文化的有益成分，導致了法律規(guī)范的功能實效性不足，影響了民族地區(qū)環(huán)保權益的秩序構建，缺乏對于法律規(guī)范的內外規(guī)則的統(tǒng)合，使得法律的生命力不足。而這與當前民族地區(qū)環(huán)保法治建設的多中心參與模式是相違背的。總之，當前民族地區(qū)環(huán)保法治建設中的內外秩序失衡的現(xiàn)象，致使環(huán)保法治建設的實施效果大打折扣，而這恰恰是民族地區(qū)環(huán)保法治建設當前的難題和亟待解決的重點。

三、我國民族地區(qū)環(huán)保立法模式的路徑選擇

對于民族地區(qū)環(huán)保法的立法模式的選擇應當在堅持國家法的正當性基礎上，與民族地區(qū)的民族習慣法進行調試與互動，實現(xiàn)其可行性。對于法治的生成以及實現(xiàn)而言，僅僅依靠強制力是難以建立起權威性的。人們之所以能夠形成守法意識的前提在于對于法律本身的信仰與尊重。民族地區(qū)環(huán)保法的立法模式的路徑選擇應當是致力于讓規(guī)范成為場景式規(guī)則，無論是自上而下還是自下而上模式都必須是規(guī)范的權威化秩序生成過程。實際上對于法治的發(fā)展道路而言，無論是自上而下的政府推進模式還是自下而上的社會漸進模式，權威性的生成都必須要獲得公眾的認同和理解。法律只有獲得民眾的認可成為行動規(guī)則獲得權威性，其實效性才能得以發(fā)揮。否則法律本身的正當性和可行性就大打折扣。

(一)對于民族地區(qū)環(huán)保立法模式而言，應當鼓勵公眾有序參與

對于法律規(guī)范的權威性認識應當從形式理性上升到實質理性，吸納與融合民族地區(qū)的傳統(tǒng)，恰如韋伯所言，合法性秩序的正當來源在于民眾的信念的認可與支持。立法機關所構建的立法程序同樣應當獲得民眾的信念支配，而不是一種單向度的權力維度，這種權力應當是一種交往權力。哈貝馬斯對于西方國家民主失范的根源進行分析，認為正當性危機是一種社會認同的危機。民眾如果對于法律規(guī)范內部所表現(xiàn)的行為方式和價值目標的認識忠誠度不夠，則會造成法律規(guī)范秩序的混亂不堪，法律的合法性危機便不可避免，恰如哈貝馬斯所言，要消解這種合法性危機的前提應當是通過商談民主來促使民眾廣泛參與，使得民眾能夠獲得信仰的權威基礎，建立其內心的義務感，能夠通過商談形成的利益表達機制進行商談和溝通，通過場景式的互動形成對于規(guī)則的認同和正義的探尋。

(二)引入商議式立法模式，賦予民族地區(qū)民眾更多的環(huán)境權利

哈貝馬斯對于理性生活方式的認識認為應當是來自于公民間的自由平等的協(xié)商，而非是自上而下的權威，立法的正當性只有在協(xié)商的基礎上才能夠成為一種生活事實和生活方式。對于民族地區(qū)的環(huán)保法治建設而言，應當賦予民眾廣泛的參與權力，促成利益表達機制的構建，同時吸納與融合民族地區(qū)的環(huán)保優(yōu)良傳統(tǒng)，通過協(xié)商民主的方式使得人們能夠對于規(guī)則本身有著深切的感受，同時也能夠獲得義務感，使得規(guī)則能夠內化為行動，共同面對現(xiàn)實的生活。當然，當前的立法模式仍舊屬于少數(shù)人的精英立法模式，缺少協(xié)商和決策的立法程序保障。因此，賦予民族地區(qū)民眾更多的參與環(huán)境保護的權利，通過協(xié)商的立法程序實現(xiàn)不同利益主體的多元化表達和互動，其調節(jié)不同主體的利益取向，避免了精英式立法的單項訴求和管控色彩，能夠更多地體現(xiàn)出法律本身的人文關懷和實質理性的目標與追求。盡管協(xié)商的立法模式相對較之官方立法模式在效率上略顯不足，但是通過談判和溝通的運作方式能夠為決策部門提供一個商議與論辯的參照點和規(guī)則共識的達成過程。協(xié)商立法模式的民主程序能夠為民眾提供參與的機會，促使民眾表達意見，通過商談機制的構建提供利益表達的渠道，發(fā)揮法治的功能和實際效能。

(三)堅持內外視角下的國家法與民族習慣法的調適與互動

以貴州少數(shù)民族的環(huán)境保護為例，在黔東南地區(qū)向來有禁止樵采的傳統(tǒng)，原始森林歷經時代的更迭得以保全，保存完整的碑文、府志記錄了歷朝歷代對于生態(tài)環(huán)境保護的重視程度，大量的碑文立約中告誡村民不可隨意砍伐森林，不少深化故事都有圖騰崇拜的傳統(tǒng)，對于動植物的崇拜使得他們懷有敬畏之心，比如《梵凈山神》[4]書中存在著大量的關于古樹的神話傳說，人們對于古樹敬如神明，不允許隨意砍伐古樹。在貴州天柱縣至今仍保留著悠久的植樹造林的傳統(tǒng)，當?shù)厥⑿械闹T如“嫁妝樹”、“打草標”的民間習俗等在一定程度上保護了原始森林資源，有利于環(huán)境保護的推進。在侗族聚居區(qū)的百姓家中多有燕子窩，村中人也不會獵殺燕子，這些日常習俗對于益鳥的保護實際上已經具有一定程度的法律功能。上述這些民間規(guī)范已經具有了法的規(guī)范性特征，直接規(guī)定了村民不可以進行破壞生態(tài)環(huán)境的行為，并且具有一定的強制力。比如村規(guī)民約、碑文中所體現(xiàn)的就是村民自己將讓渡的權利的權力保障。神話傳說中對于生態(tài)環(huán)境保護的信仰是人們內心的崇敬或者敬畏之心，而不主動去破壞。這種內心的強制實際上也具有一定的規(guī)范意義，使得少數(shù)民族居民了解如何保護生態(tài)環(huán)境。民間規(guī)范具有化解糾紛的功能，同時能夠起到教育和警示的作用，這種引導作用在于不僅能夠幫助少數(shù)民族居民了解到保護生態(tài)環(huán)境的重要性，能夠彌補國家制定法的不足，體現(xiàn)出少數(shù)民族地區(qū)環(huán)境保護的特殊性要求，民間規(guī)范盡管受到了地域的限制，作用范圍十分有限，但是其規(guī)范的內容是具體可操作化的，直接與生活場景息息相關，是一種生活經驗。但是這些規(guī)范也具有局限性，比如其屬于區(qū)域性的適用規(guī)則，而且民間規(guī)范的內容多是自然崇拜，而缺乏對于現(xiàn)實世界規(guī)律的探尋，難以有效回應實踐的實然需求，而且與現(xiàn)代化的立法技術相比，民間規(guī)范往往并沒有完整的規(guī)范結構，導致了其作用范圍有限[5]。

當前對國家制定法與民族習慣法在規(guī)范層面的失衡現(xiàn)象進行剖析與解讀，可以借鑒哈耶克的法治理論加以闡釋。哈耶克的法治思想中最為重要的是對于二元社會秩序觀的劃分，在此基礎上提出了內部規(guī)則和外部規(guī)則的劃分，內部規(guī)則是長期形成的自發(fā)規(guī)則，這些規(guī)則是抽象的，是型構整個社會的基礎，具體包括道德觀念、宗教和習俗等。而外部規(guī)則是由權威機構執(zhí)行的，由代理人設計出來的自下而上的強加給社會的，主要是依賴于強制力的執(zhí)行。內部規(guī)則與外部規(guī)則有分歧，但是通向合致，一方面內部規(guī)則的優(yōu)越性在于有助于構建社會交往、溝通自我和實現(xiàn)社會整合上具有代表性；另一方面由國家立法所產生的外部規(guī)則能夠為整個社會的型構提供一種秩序，這種建構式的秩序作為一種穩(wěn)定的社會控制方式，它具有效能上的優(yōu)勢，能夠推動社會建設的深入發(fā)展。但是這種建構的組織秩序的局限在于沒有認識到理性認識的局限，對于多元主體的參與以及公眾的認同度關注不足，導致了控制型權力的膨脹，難以形塑影響性的權威。為此必須在對內部規(guī)則與外部規(guī)則的分歧與合致方面進行界定的基礎上，探究當今社會國家制定法的內在權威性不足的問題，哈耶克的二元秩序觀為如何調試民間法和國家法的關系給出了很好的啟示和分析路徑。現(xiàn)有的民族地區(qū)的環(huán)保法立法模式在路徑選擇上并沒有充分挖掘民族地區(qū)的優(yōu)良傳統(tǒng)和有益資源，導致了國家制定法與民族習慣法的失衡現(xiàn)象，沒有實現(xiàn)內部規(guī)則與外部規(guī)則的統(tǒng)一，應當在充分吸納與尊重的基礎上，引入?yún)f(xié)商立法模式，引導民族地區(qū)的民眾參與其中，獲得廣泛的社會認同，樹立起內在的權威感。因此，筆者認為應當從民族地區(qū)環(huán)保法實施的效果出發(fā)，在哈耶克的內在規(guī)則法治理論的啟發(fā)下，反思當前我國民族地區(qū)環(huán)保法存在的不足，堅持內部規(guī)則與外部規(guī)則交互的基礎上推動國家制定法與民族習慣法的協(xié)調與互動，堅持環(huán)保法的信息公開以及維護公共利益等基本原則，推動立法模式的轉向，因應民族地區(qū)環(huán)境保護的實際情況，實現(xiàn)自發(fā)秩序與漸進秩序的雙向合流。

五、結束語

新《環(huán)保法》的實施對于推進我國環(huán)境法治建設具有里程碑式的意義。要保證環(huán)保法的立法精神能夠在民族地區(qū)真正發(fā)揮實效，可以嘗試引入立法協(xié)商機制，讓民族地區(qū)的民眾能夠參與到規(guī)則的制定和實施過程，能夠調適不同利益主體之間的訴求和主張，運用交往的方式化解利益沖突，通過商談合作的方式吸納民族地區(qū)關于環(huán)境保護的優(yōu)良傳統(tǒng)，通過對于規(guī)則的協(xié)商與溝通，使其能夠真正體現(xiàn)民族地區(qū)民眾對于環(huán)境權益的真實訴求，在對規(guī)則進行重置的過程中，規(guī)則的權威性與正當性也會在生動的實踐中不斷得到回應，成為一種理性的社會秩序。

[1][2]哈特.法律的概念[M].(第2版).北京：法律出版社，2011.48-59.

[3]謝暉，陳金釗.民間法(第五卷.年刊總序)[M].濟南：山東人民出版社，2006.2.

[4]章海榮.梵凈山神[M].貴陽：貴州人民出版社,1997.118.

[5]楊武松.民間規(guī)范的表現(xiàn)形式與效力探析[J].貴州大學學報，2009，(5).

[6]羅琦.文化融合背景下我國少數(shù)民族地區(qū)環(huán)保法實施之思考[J].貴州民族研究，2016，(3).

[7]Hodgson G M.Hayek's theory of cultural evolution：an evaluation in the light of Vanberg's critique[J].Economics and Philosophy,1991,7(01)：67-82.

(責任編輯 賀衛(wèi)光 責任校對 馬 倩)

Study of Legislature Mode of Environment Protection in Ethnic Areas

Kang Lanping

(Guanghua School of Law, Zhejiang University, Hangzhou, Zhejiang, 310008)

Thecause of environment protection in ethnic areaa has gone through blowout development of legislature in 20th century, and the status quo of environmental laws and rules can meet the needs of the legal construction in ethnic areas. However, after decades of development, the implementation effects of environmental protection laws and rules in ethnic areas is far from perfection. Some of these laws and rules have not yet been recognized and understood, this led to various obstacles of implementation of these laws. The neglect of these laws and rules was great waste of legislature resources, and does harm to the development of legal construction in ethnic areas. The significance of the reflection of the above-mentioned lies in attention paid to scene consideration of the construction of environment protection laws in ethnic areas, and the peculiarity and effectiveness of environment protection in ethnic areas. This will promote the integration and absorbing of environment protection construction in ethnic areas.

legislatureof environment protection in ethnic areas; legislature mode; scene integration; discussion-based legislature mode

2016-08-27

司法部2015年度國家法治與法學理論研究項目“第三方立法評估制度研究”(項目編號：15SFB1001)的階段性成果

康蘭平(1989—)，女，安徽蒙城人，博士，浙江大學光華法學院博士后研究人員，從事民族法制研究。

D922.6

A

1001-5140(2016)06-0122-05