王波，周偉

資本主權(quán)論
——憲法理論視野下對(duì)公司制度的新解讀

王波，周偉

基于憲法的現(xiàn)代國(guó)家政治制度與公司制度在形式與本質(zhì)上有頗多相通之處。文章擬從憲政原則中最基本、最為核心的人民主權(quán)原則出發(fā)，將公司資本與憲政國(guó)家中的人民作比較，在資本經(jīng)過(guò)擬人格化處理的基礎(chǔ)上，對(duì)資本主權(quán)以尋找出對(duì)公司制度的另一種解讀。資本主權(quán)論將有助于對(duì)內(nèi)部人控制與一人公司問(wèn)題的探討。

人民主權(quán)；法理基點(diǎn)；資本主權(quán)；資本人格化；類(lèi)比分析

現(xiàn)代社會(huì)紛繁蕪雜的組織形態(tài)中，因各種主客觀限制，權(quán)利主體將權(quán)力委托交付而形成權(quán)力代理的諸多現(xiàn)象中，最為突出的組織形態(tài)是宏觀層面的實(shí)行代議制的國(guó)家與處于微觀層面的現(xiàn)代公司。公司章程是規(guī)定公司組織及活動(dòng)的基本規(guī)范的書(shū)面文字。公司章程之于公司，猶如憲法文本之于國(guó)家，兩者存在顯而易見(jiàn)的同構(gòu)性，故而國(guó)家與公司的制度基礎(chǔ)的比較研究可能是一個(gè)很有價(jià)值的領(lǐng)域。近來(lái)有研究公司制度的學(xué)者指出，中國(guó)公司治理研究沒(méi)有重視代議制度的缺乏，而更多關(guān)注于股東層面的權(quán)利沖突。公司法律制度拘泥于“群商貯本錢(qián)做生意”的觀念，而不同于發(fā)源地的以廣義的委托-代理關(guān)系為中心形成的法律制度［1］（P1）。

更深入地研究公司治理研究制度呼喚、催生新的理論視角，基于人民主權(quán)原則理論，本文擬嘗試性提出公司制度層面上的“資本主權(quán)”這一視角概念，以期從本原上揭示國(guó)家憲法制度與公司制度相關(guān)性，并對(duì)時(shí)下公司制度研究領(lǐng)域中的一些領(lǐng)域諸如內(nèi)部人控制、一人公司之類(lèi)的問(wèn)題提供一種可供選擇的新思路。

一、將憲政制度與公司制度進(jìn)行比較的基礎(chǔ)

資本主權(quán)是本文基于公司制度與憲政制度之比較，根據(jù)人民主權(quán)這一根本原則所提出的新概念。推導(dǎo)出這一概念需要一些相應(yīng)的前提，除了顯而易見(jiàn)的外在形式因素，比如憲法文本與公司章程在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上的相關(guān)性相似之外，我們還必須要分析資本主權(quán)不可或缺的一些基礎(chǔ)。

（一）憲政制度與公司制度有共同的歷史唯物主義基礎(chǔ)

以人民主權(quán)為根基的憲政制度和以所有權(quán)與使用權(quán)相分離為基本標(biāo)志的現(xiàn)代公司制度，都是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。兩者基本都具有歐洲資本主義萌芽、文藝復(fù)興及人文思想開(kāi)始啟蒙、西方殖民地體系建立和形成、兩次工業(yè)大革命等一系列歷史背景。除開(kāi)時(shí)間與空間地域上的相關(guān)性，兩種人類(lèi)組織制度的萌芽、形成和完善的最根本的推動(dòng)力都是源于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。

公元11世紀(jì)，隨著歐洲農(nóng)業(yè)、手工業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，由于地方市場(chǎng)和商業(yè)貿(mào)易的需要，在地中海和大西洋海岸形成了許多依賴(lài)海上貿(mào)易的工商業(yè)城市，如威尼斯、熱那亞、佛羅倫薩、比薩、布魯日等。各個(gè)港口城市之間的物質(zhì)原料與半成品、成品商品的運(yùn)輸十分頻繁，海上商業(yè)運(yùn)輸行業(yè)非常興旺。出于資本、人員聯(lián)合和減輕風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)際需要，海運(yùn)領(lǐng)域的康孟達(dá)（Commenda）組織出現(xiàn)了?？得线_(dá)出現(xiàn)的動(dòng)因就是為了募集資本以適應(yīng)生產(chǎn)交易規(guī)模的擴(kuò)大以及分散海運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)?！翱得线_(dá)契約”規(guī)定由資本家出資，由航海者銷(xiāo)售貨物于海外，盈利時(shí)，各方按出資額分利；虧損時(shí)，航海者負(fù)無(wú)限責(zé)任，而僅僅出資而不直接參與經(jīng)營(yíng)的貨幣資本家僅以出資額負(fù)有限責(zé)任［2］。隨著生產(chǎn)技術(shù)進(jìn)步，生產(chǎn)流通跨時(shí)間跨地域的情況導(dǎo)致以身份因素為基礎(chǔ)的合伙模式不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，身份以及社會(huì)關(guān)系因素在合伙關(guān)系中的影響下降，合伙人相互代理，協(xié)商處理合伙事務(wù)，對(duì)合伙經(jīng)濟(jì)體承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，成為公司制度的萌芽。

1688年英國(guó)光榮革命成功，為資本主義政治制度樹(shù)立了典范。嗣后，1787年人類(lèi)歷史上第一部以主權(quán)在民為基點(diǎn)（盡管存在嚴(yán)重的階級(jí)、性別、種族局限）的現(xiàn)代成文憲法誕生在北美新大陸。而這之前，由于17世紀(jì)航運(yùn)業(yè)的大步拓展和18世紀(jì)歐洲工業(yè)革命的刺激，英國(guó)等資本主義殖民國(guó)家經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展，同時(shí)也推動(dòng)了社會(huì)生產(chǎn)方式和商事主體制度的發(fā)展。由于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的迅速擴(kuò)大，加大了企業(yè)對(duì)資本的需求，也加劇了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)險(xiǎn)。這導(dǎo)致眾多的投資者不愿意并且實(shí)際上也沒(méi)有辦法直接經(jīng)營(yíng)，而且更不愿承擔(dān)因投資而引起的無(wú)限連帶責(zé)任。以往以資本者與經(jīng)營(yíng)者全兼一身的商事主體制度由此發(fā)生根本性變革，兩合公司、股份有限責(zé)任公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司以及一人公司等全新的資本組織模式由此應(yīng)運(yùn)而生。

可以說(shuō)，如果把時(shí)間聚焦于15－19世紀(jì)風(fēng)起云涌的歐洲，將以英國(guó)為代表的歐洲發(fā)達(dá)國(guó)家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與社會(huì)組織體系比喻成一位助產(chǎn)士的話(huà)，她幾乎同時(shí)催生了人類(lèi)兩朵制度文明之花——現(xiàn)代公司制度和憲政制度“一母雙胞”的兄弟。封建自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代因?yàn)槲锱c人的權(quán)利的不平等而造成的對(duì)物質(zhì)生產(chǎn)力發(fā)展的阻礙，逐漸被清除干凈。另外，也有學(xué)者深刻指出，西方憲政的價(jià)值基礎(chǔ)由四部分組成，即宗教、幽暗意識(shí)、自然法和契約論思想。事實(shí)上，這四部分其實(shí)也是現(xiàn)代公司制度產(chǎn)生的價(jià)值基礎(chǔ)［3］。

（二）現(xiàn)代公司治理的繁復(fù)機(jī)制是資本主權(quán)論的實(shí)踐基礎(chǔ)

在自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)中，資本所有人直接參與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，往往殫精竭慮，備感辛勞。但在現(xiàn)代社會(huì)，公司治理是一個(gè)十分復(fù)雜的機(jī)制。從本質(zhì)上分析，現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)要素投入者與利益相關(guān)者之間的一系列制度安排。公司治理包括內(nèi)部治理與外部治理兩部分［4］，由于相關(guān)利益主體眾多，博弈機(jī)制極其復(fù)雜。在公司治理行為過(guò)程中利益期望比較小的主體在高額的管理與監(jiān)督成本的影響下往往選擇對(duì)公司治理采取不聞不問(wèn)的態(tài)度，他們寧肯坐等那些在其中有著較大收益的主體去支付高昂的監(jiān)督與管理成本。這種搭便車(chē)在大型股份公司的小股東身上尤為突出和明顯。這種情況使得傳統(tǒng)的股東至上或者股東本位主義產(chǎn)生了一定的動(dòng)搖，“公司到底屬于誰(shuí)”“誰(shuí)才是真正的主人”這樣的老問(wèn)題，在新環(huán)境下迫切需要從某種新的角度予以解答。

二、公司制度的“資本主權(quán)”視角

（一）人民主權(quán)可以成為是“資本主權(quán)”的藍(lán)本

除了英國(guó)這樣的不成文憲法國(guó)度以及極個(gè)別宗教神權(quán)國(guó)家之外，幾乎所有的國(guó)家都在其成文憲法中明文規(guī)定或者明確表現(xiàn)了以人民主權(quán)為其憲政組織原則。人民主權(quán)（people's sovereignty），從語(yǔ)義上考證源自拉丁文“Superanus”，意指一國(guó)之最高統(tǒng)治權(quán)，是國(guó)家權(quán)力的最高意志之所在。人民主權(quán)是強(qiáng)調(diào)人民（公民）是主權(quán)的最終所有者，而不是君主、法律或者其他。依漢語(yǔ)，對(duì)其最為直白的解釋莫過(guò)于“人民當(dāng)家作主”，其核心思想大致概括為：在人民與國(guó)家的關(guān)系問(wèn)題上，國(guó)家是人民的共同體，國(guó)家的權(quán)力來(lái)源于人民，人民是國(guó)家的最高主權(quán)擁有者。而主權(quán)是一個(gè)國(guó)家在其領(lǐng)域內(nèi)擁有的最高權(quán)力，人民主權(quán)概念至少包含了以下幾層內(nèi)容：一是主權(quán)不屬于任何個(gè)人，而屬于人民全體。國(guó)家的權(quán)力來(lái)源于人民（公民）全體。二是人民主權(quán)具有對(duì)內(nèi)的最高性和對(duì)外的獨(dú)立性，在一國(guó)內(nèi)沒(méi)有高于人民意志的意志。三是法律應(yīng)是人民意志的共同真實(shí)集中的體現(xiàn)，立法權(quán)屬于人民。四是政府由人民選舉產(chǎn)生，政府的工作應(yīng)服務(wù)于人民的利益及幸福，政府的權(quán)力源自人民的授予，應(yīng)對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民的監(jiān)督。五是一切承擔(dān)社會(huì)與國(guó)家公共管理職能的組織的合法性在于尊重人民的意志與利益，在法律的規(guī)制下認(rèn)真履行職責(zé)，以保障和增進(jìn)社會(huì)公共利益和個(gè)人價(jià)值［5］。

人民主權(quán)之原則處于核心與本原之地位。從價(jià)值判斷考察的話(huà)，人民主權(quán)原則在憲法價(jià)值體系中處于實(shí)體價(jià)值地位，從權(quán)利的角度考察，憲政社會(huì)的這種基本價(jià)值已經(jīng)被憲法學(xué)者們進(jìn)行深入的解構(gòu)了。其中比較有代表性的見(jiàn)解是人民主權(quán)包含三個(gè)層面主權(quán)：（1）自主權(quán)，公民自主自己的身體自由、行動(dòng)自由與個(gè)性自由。（2）自決權(quán)，公民作為社會(huì)主體參與國(guó)家事務(wù)決策的權(quán)力。（3）控制權(quán)，公民作為國(guó)家公器最終的裁判監(jiān)督調(diào)節(jié)級(jí)制約國(guó)家政治活動(dòng)權(quán)力［4］。人民主權(quán)作為宏觀話(huà)語(yǔ)，具體實(shí)施形式在絕大部分時(shí)候只能經(jīng)由少數(shù)人的執(zhí)政實(shí)現(xiàn)。

（二）資本是研究公司制度的邏輯起點(diǎn)

憲政制度法理基點(diǎn)如前所述是人民主權(quán)，那么公司制度的基點(diǎn)是什么呢？以憲政制度出發(fā)，其實(shí)英文中“人民”一詞十分普通，盡管在人民主權(quán)原則中，這個(gè)“people”一詞是經(jīng)過(guò)高度概括凝練出來(lái)的。人民是人民主權(quán)制度的邏輯主語(yǔ)，人是一切社會(huì)活動(dòng)的主體，在否定神權(quán)優(yōu)先張揚(yáng)人之權(quán)利、公民權(quán)的背景語(yǔ)境下，集合了一個(gè)社會(huì)地區(qū)所有人之概念的“人民”，只有它并且只能是它可以當(dāng)仁不讓地成為行使主權(quán)的邏輯主語(yǔ)。但是公司制度與人民主權(quán)為基礎(chǔ)的憲政制度的出現(xiàn)相比，分析其基點(diǎn)的話(huà)，將更為抽象。這里面臨一個(gè)問(wèn)題，是資本持有者即股東還是資本本身是邏輯主語(yǔ)？經(jīng)過(guò)一番思考分析，筆者認(rèn)為：資本本身可以類(lèi)同于人民之地位，成為探討公司制度之本原時(shí)的邏輯主語(yǔ)與原點(diǎn)。其理由如下：從權(quán)力哲學(xué)角度深刻分析的話(huà)，任何權(quán)利主體在其構(gòu)成要素中，其意志之自由不可或缺。公司制度的基礎(chǔ)在于資本持有者的所有權(quán)與其使用權(quán)的分離，在簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代，資本只是資本所有者直接所控制之物，無(wú)法與人身剝離。從權(quán)利主體的角度解釋?zhuān)瑱?quán)力往往都是與自主意志緊密集合在一起的，此時(shí)擁有自由之意志與意志能力的當(dāng)然只是資本持有者而非資本本身。但是進(jìn)入現(xiàn)代公司制度之后，由于使用權(quán)和所有權(quán)的分離，直接導(dǎo)致了資本與原持有者之人身相剝離，從表面上看，此時(shí)之資本仍然為無(wú)自由之意志，但由于資本所有者已經(jīng)讓與了資本之支配、控制與處分權(quán)，事實(shí)上他們對(duì)資本只剩下了收益權(quán)。此時(shí)，我們?nèi)艚忉屬Y本在權(quán)利體系中的位置就會(huì)發(fā)現(xiàn)，資本如果只作為權(quán)利之對(duì)象物，那么權(quán)利之意志自由就會(huì)殘缺。

（三）對(duì)資本進(jìn)行人格化假定是資本主權(quán)理論的直接依據(jù)

有鑒于此，我們可以在理論上假設(shè)一個(gè)前提，將進(jìn)入公司制度的資本應(yīng)該被賦予一種擬制的意志自由，使之成為擬人格化的權(quán)利主體，資本雖然仍然被徹底拋開(kāi)與原所有者的依附關(guān)系。對(duì)此，我們也可以進(jìn)行類(lèi)比：在人民之個(gè)體真正成為自由公民之前，在奴隸制或者封建國(guó)王乃至領(lǐng)主面前，他們都是匍匐著的臣民。那時(shí)候的人民之個(gè)體，不具有或者不完全具有權(quán)力主體的構(gòu)成要素——自由意志。當(dāng)然，這里將資本之個(gè)體與公民之個(gè)體對(duì)比，最本質(zhì)的差別仍然是自由意志問(wèn)題。公民之自由意志，一般由公民自己所行使，少部分公民處于被監(jiān)護(hù)之狀態(tài)。而資本之自由意志，是一種理論上的假定狀態(tài)，在這個(gè)前提下，我們可以繼續(xù)假定是股東、經(jīng)營(yíng)者、管理者、共同資本權(quán)利的監(jiān)護(hù)者。繼續(xù)作一個(gè)比喻，在以資本為唯一權(quán)力所有者之前提下的公司架構(gòu)下，資本就如完全不省人事之?huà)雰?，固然股東、出資人與嬰兒有密切之聯(lián)系——他們?cè)斐隽诉@個(gè)“嬰兒”，但是“嬰兒”已經(jīng)在法律上被賦予獨(dú)立人格之權(quán)利，其權(quán)利雖然被監(jiān)護(hù)，其意思表示與權(quán)力行使雖然被代理，其自由意志雖然不存在，但都不影響嬰兒在公司制度中的任何權(quán)利與權(quán)力。如此假設(shè)，自然很費(fèi)周章，但是為了深刻論述資本在公司制度中的特殊地位及其與人民在人民主權(quán)體系中之本質(zhì)上的相通之處，卻顯得又十分必要。

從權(quán)利位階角度，公司制度的特征在于忽略人身關(guān)系，而注重資本本身，特別是面向全社會(huì)公開(kāi)募集股份的公司，無(wú)論購(gòu)股人是國(guó)王還是乞丐。資本平等、股權(quán)平等是公司資本的一大特性。與之類(lèi)比，人民主權(quán)原則下的國(guó)家里個(gè)體公民在法律面前人人生而平等，選舉時(shí)一人一票是政治運(yùn)行的基本制度。公司基于資本的投票權(quán)和現(xiàn)代國(guó)家公民基于公民權(quán)利的投票權(quán)都有著與身份因素?zé)o關(guān)的平等原則。

從方法工具論的角度，資本的計(jì)量單位十分靈活。募集公司之初，股本可以進(jìn)行任意大小進(jìn)行拆分切割以方便股份量化。這是對(duì)公司權(quán)力分配與計(jì)量的最好的模式。這與在在人民主權(quán)原則下，選舉結(jié)果的效力計(jì)量都是以個(gè)體選民選擇結(jié)果的數(shù)量積累所決定。比如在一些議會(huì)制國(guó)家通過(guò)選民投票的計(jì)量結(jié)果決定國(guó)家立法機(jī)關(guān)的議席分配，選舉結(jié)果甚至還可以在聯(lián)合組閣時(shí)影響內(nèi)閣的權(quán)力分配。可以說(shuō)公司資本通過(guò)計(jì)量、投票等行為進(jìn)行公司治理與公民通過(guò)選舉實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)，這兩者在計(jì)數(shù)與量化上有異曲同工之妙。

基于以上所述，是否可以作如下推導(dǎo)：

資本成為公司制度的法理基點(diǎn)，以憲政中人民主權(quán)原則對(duì)應(yīng)的是，在公司制度中，資本主權(quán)是最基本的原則之一。代議制國(guó)家制度中，一切權(quán)力來(lái)自人民，而對(duì)于公司而言，主權(quán)在擬制人格化以后的資本，而不在于其他之上的代理組織。在這種解讀模式下，公司之主權(quán)不屬于任何個(gè)人及組織，而屬于擬人格化的資本全體。公司的權(quán)力來(lái)源于全體之資本，在公司治理結(jié)構(gòu)中具有對(duì)內(nèi)的最高性，公司管理制度應(yīng)該以資本的“意志”為制度訂立修改的最高意志。公司機(jī)構(gòu)由資本選舉產(chǎn)生，公司管理層、決策層、監(jiān)督層的工作應(yīng)服務(wù)于資本保值與增值，董事會(huì)與經(jīng)理、管理層受資本代理者的委托，對(duì)資本保值增值負(fù)責(zé)，受資本代理人的監(jiān)督；公司管理職能的組織合法性在于資本的保值增值的利益，這就是公司“資本主權(quán)”原則應(yīng)有的內(nèi)涵。

三、資本主權(quán)之特點(diǎn)：與人民主權(quán)之比較

在以資本主權(quán)原則解釋了公司制度中一切權(quán)力之來(lái)源后，我們必須分析資本主權(quán)下，公司權(quán)力運(yùn)作的狀態(tài)。這同樣可以對(duì)憲政制度進(jìn)行類(lèi)比分析，雖然公司與國(guó)家、資本與人民兩個(gè)制度的基點(diǎn)之間的巨大的貌似難以等量齊觀的差異，但運(yùn)用權(quán)力代理的方法，我們?nèi)匀豢梢栽谥贫缺容^的層面上為兩者搭設(shè)出用以類(lèi)比分析的橋梁。

（一）在權(quán)力代理上的比較

在現(xiàn)代憲政框架中，代議制是最為廣泛也是最基本的一種權(quán)力運(yùn)行模式。盡管有制度稱(chēng)謂、選舉模式之不同，但是作為人民之單獨(dú)個(gè)體，公民選舉代議機(jī)關(guān)，將自己的權(quán)力委托行使是人類(lèi)現(xiàn)代社會(huì)最普遍的一種模式。可以說(shuō)現(xiàn)代國(guó)家代議制民主為核心范疇，在代議制民主中，公民通過(guò)政治選舉賦予代表掌握立法和行政的權(quán)力。代議制的核心就是由公民普選產(chǎn)生的國(guó)家或者地方議會(huì)，是當(dāng)代西方國(guó)家主流的民主實(shí)踐形式，盡管受到來(lái)自協(xié)商民主、參與民主以及激進(jìn)民主等強(qiáng)調(diào)參與的民主理論的沖擊，其在當(dāng)代民主理論中仍然居于主導(dǎo)地位，是人類(lèi)現(xiàn)代政治制度的中樞和支配力量［6］。在制度和現(xiàn)實(shí)層面，由于立法機(jī)構(gòu)議員具備相當(dāng)?shù)纳婕吧鐣?huì)公共事務(wù)管理以及重大事項(xiàng)決策的能力，在資本主義國(guó)家，立法機(jī)構(gòu)議員由職業(yè)政治家（政客）充任。而職業(yè)政客這一群體正好與現(xiàn)代公司制度所不可或缺之經(jīng)理人階層這一群體遙相呼應(yīng)。

而在公司制度層面，理解權(quán)力的代理就比較復(fù)雜。事實(shí)上，可以說(shuō)是這期間經(jīng)過(guò)了兩個(gè)階段的代理，第一階段資本的意志由其監(jiān)護(hù)者——出資人所表達(dá)，出資人代理資本的意志出席股東大會(huì)構(gòu)成了第一階段；第二階段，股東大會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，股東會(huì)作為一個(gè)專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)所行使的職權(quán)，實(shí)質(zhì)上代理了資本的權(quán)力。

依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法規(guī)定的股東大會(huì)的職權(quán)，可以與我國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)的法定職權(quán)作類(lèi)比，我們可以發(fā)現(xiàn)其在本質(zhì)上的聯(lián)系：人民代表大會(huì)代表人民的意志，享有最高立法權(quán)、最高人事任免權(quán)、最高事項(xiàng)決定權(quán)。而在公司內(nèi)部，代表資本之意志的股東大會(huì)——經(jīng)過(guò)各階段的代理享有最高規(guī)則制定權(quán)，公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵在于處理好所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離產(chǎn)生的代理及信托關(guān)系。股東作為資本的代理人，推選出能代表資本利益的、組成公司的決策機(jī)構(gòu)董事會(huì)。

這個(gè)過(guò)程與現(xiàn)代政治制度中對(duì)公民代議代表的普選有近似之處，董事會(huì)是受股東委托管理公司的機(jī)構(gòu)，董事會(huì)的產(chǎn)生和構(gòu)成往往依據(jù)的是對(duì)應(yīng)比例的資本份額。作為公司法定執(zhí)行機(jī)構(gòu)全權(quán)負(fù)責(zé)各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)，股東作為資本代表人，如若股東認(rèn)為董事玩忽職守侵犯公司利益——危害資本利益，可以通過(guò)法律手段維護(hù)自身的權(quán)益。

與國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)顯著不同的是，公司內(nèi)部權(quán)力代理體制一旦形成，在代理過(guò)程中的信息與意思表示的損耗要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于憲政國(guó)家中的普選體制，因?yàn)樯鐣?huì)政治生活較之公司運(yùn)作，確實(shí)太過(guò)于復(fù)雜了。在類(lèi)似希臘城邦那樣的直接民主沒(méi)有可操作性土壤的前提下，普選的過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是民眾之公意衰減的過(guò)程。普選的參與程度、投票率、被選舉出來(lái)之后的代議代表與選民的距離這些復(fù)雜的因素都直接影響了權(quán)力代表的效度。而對(duì)公司資本主權(quán)原則而言，盡管存在小額資本被忽視甚至無(wú)視的情況，但是占總量多數(shù)資本的意志在理論上就是股東大會(huì)的意志，除非因?yàn)槔娌┺亩a(chǎn)生資本意志的妥協(xié)和扭曲。這中間沒(méi)有憲政代議制所固有的代表的損耗問(wèn)題。

（二）在權(quán)力制衡上的比較

權(quán)力的先天特性是權(quán)力一旦產(chǎn)生，就不可避免地帶有權(quán)力的根本屬性，即：強(qiáng)制性、擴(kuò)張性和工具性［7］。正是由于公共權(quán)力天然的帶有這些根本屬性，使得其自產(chǎn)生之日起，就常常發(fā)生與公共權(quán)力產(chǎn)生的初衷相異化的趨勢(shì)?，F(xiàn)代民主憲政制度，自其發(fā)端之日開(kāi)始，“如何制約權(quán)力”的命題亙古常新。經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)而又痛苦的探索，現(xiàn)代人類(lèi)社會(huì)已經(jīng)基本摸索出了一套基本成型的權(quán)力制衡方法：權(quán)力制約權(quán)力。

而在公司內(nèi)部，在資本主權(quán)原則的前提下，權(quán)力被委托給董事會(huì)、經(jīng)理管理層或者監(jiān)事會(huì)之后，為了制約權(quán)力使之不被濫用，需要有一個(gè)法律保障的制度嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆謾?quán)——制衡體系，它所形成的一套有效的委托-代理關(guān)系可以維系公司各利益相關(guān)者之間的平衡，使所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離之后能合乎成為可能。依據(jù)相關(guān)法規(guī)，英美法、大陸法以及我國(guó)相關(guān)公司內(nèi)部權(quán)力制衡的規(guī)定，論者甚多，此處不再贅述。本文所要對(duì)比的將是依據(jù)資本主權(quán)原則，憲政權(quán)力制衡與公司治理過(guò)程中權(quán)力制衡之不同之處：公司權(quán)力制衡的途徑和通道遠(yuǎn)遠(yuǎn)比國(guó)家權(quán)力制衡的途徑和通道簡(jiǎn)單，而從制衡的效果，特別是從專(zhuān)設(shè)的監(jiān)督權(quán)之角度分析，公司權(quán)力制衡體系中的監(jiān)督權(quán)十分弱小。

這種現(xiàn)象有以下原因：其一，從兩者結(jié)構(gòu)分析，很明顯，仍然是組織體復(fù)雜程度的差異，宏觀層面上的國(guó)家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)復(fù)雜程度是微觀層面上公司治理結(jié)構(gòu)所無(wú)法比擬的。很簡(jiǎn)單的例子，在歐美國(guó)家中，千百個(gè)社會(huì)利益集團(tuán)上躥下躍左奔右突在監(jiān)督體制中起到了十分顯著的作用。其二，從監(jiān)督力的強(qiáng)度分析，司法單位主導(dǎo)的法律監(jiān)督在國(guó)家權(quán)力制衡體系中居于重要之地位，而在公司權(quán)力制衡體系中，沒(méi)有這樣的強(qiáng)力組織。不論是沒(méi)有專(zhuān)門(mén)監(jiān)督主體的英美法系公司法體系還是大陸法系的監(jiān)督主體監(jiān)事會(huì)，與法院通過(guò)獨(dú)立審判強(qiáng)制執(zhí)行判決的模式相比，其能量無(wú)疑十分弱小。再者，法院在西方資本主義國(guó)家奉行司法獨(dú)立，可以盡量免受其他組織干擾。而在監(jiān)事會(huì)體系下，監(jiān)事會(huì)的成員獨(dú)立于公司權(quán)力組織之外在現(xiàn)實(shí)中是很難實(shí)現(xiàn)的，英美國(guó)家一直以來(lái)以外部董事解決這個(gè)弊端，但外部董事制度同時(shí)又會(huì)帶來(lái)其他的不足。其三，從法理上分析，公司制度設(shè)立的終極目的十分明確，就是牟利。其價(jià)值判斷標(biāo)志無(wú)外利益與效率。這與國(guó)家之憲政結(jié)構(gòu)的價(jià)值取向的差異是很大的。在憲政國(guó)家中居于崇高地位的正義、公平等價(jià)值在公司體系下不得不讓位，這使得公司權(quán)力監(jiān)督體系缺失了重要的價(jià)值判斷武器。

（三）“資本主權(quán)”視角之局限性

以上論述，筆者試圖以資本主權(quán)為起點(diǎn)，建立一套新的對(duì)公司制度的解讀方法，水準(zhǔn)所限，十分草率，牽強(qiáng)之處亦頗多。其實(shí)，所有的原則都是人類(lèi)語(yǔ)言強(qiáng)加在社會(huì)法理事實(shí)中的概念，按照維特根斯坦等語(yǔ)言哲學(xué)研究者的觀點(diǎn)，語(yǔ)言體系中，沒(méi)有任何原則能凌駕于其他原則之上，人民主權(quán)或者資本主權(quán)亦如是。

不過(guò)要?dú)w結(jié)到法理分析的層面的話(huà)，伴隨著社會(huì)歷史的發(fā)展進(jìn)步，原先高高在上處于神圣不可侵犯之地位的人民主權(quán)原則出現(xiàn)了很微小松動(dòng)，這主要表現(xiàn)在最近以來(lái)出現(xiàn)的新趨勢(shì)：國(guó)際法開(kāi)始逐漸對(duì)國(guó)內(nèi)憲法結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)控。人民主權(quán)，依據(jù)現(xiàn)今世界大部分地區(qū)之政治現(xiàn)實(shí)，都只能是一國(guó)人民之主權(quán)，隨著國(guó)際法在國(guó)際社會(huì)地位的日益重要，人民主權(quán)有可能將會(huì)與其他國(guó)家地區(qū)的人民利益全球利益發(fā)生尖銳的沖突。典型的例子就是京都議定書(shū)，就是美國(guó)人民的主權(quán)代表者——美國(guó)國(guó)會(huì)的決定與世界環(huán)境之間的利益沖突。而且目前已經(jīng)有一些國(guó)家特別是歐洲國(guó)家已經(jīng)公開(kāi)明文承認(rèn)自己的國(guó)家主權(quán)的有限性［7］。而對(duì)公司體制而言，所謂資本主權(quán)原則更不是鐵板一塊。一方面，與外部因素對(duì)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行相比，個(gè)體的公司治理，離開(kāi)外界的交流便失去了意義，任何公司的權(quán)力運(yùn)行都是構(gòu)建在一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，外部的任何風(fēng)吹草動(dòng)，都會(huì)對(duì)公司治理產(chǎn)生重要影響。另外，內(nèi)容和形式都與國(guó)際責(zé)任相似的公司社會(huì)責(zé)任，在近些年來(lái)逐漸被廣泛地重視。在這層意義上，資本主權(quán)可以被認(rèn)為是一種完全忽略了外部環(huán)境因素的純理論上的抽象設(shè)定。

另一方面，隨著公司資本社會(huì)化程度的加劇，經(jīng)理人、公司職工、獨(dú)立董事（外部董事）債權(quán)人等這些股東之外的利益主體作為公司權(quán)力架構(gòu)中的重要組成部分。我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)目前股東以外意外利益相關(guān)者治理主體地位比較忽視，目前暴露的問(wèn)題主要有控股股東與上市公司之間在人、資、物方面分離不徹底、上市公司決策權(quán)過(guò)多地集中于控股股東，致使公司決策缺乏民主化，中小投資者的利益得不到有效保護(hù)，中小投資者對(duì)公司的監(jiān)督和制約作用得不到發(fā)揮，而且大股東侵害中小股東權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生、信息披露不實(shí)、虛假利潤(rùn)、內(nèi)幕交易嚴(yán)重，等等。這些不良現(xiàn)象的存在不但損壞投資者信心，也嚴(yán)重影響了現(xiàn)代公司制度的完善［8］。利益相關(guān)者參與公司治理正在逐步成為各國(guó)的現(xiàn)實(shí)選擇，但這并不意味著均分權(quán)利，更為本質(zhì)的是提供“分享”治理權(quán)的治理機(jī)會(huì)，讓其直接進(jìn)入恰當(dāng)?shù)闹卫頇C(jī)構(gòu)。而這樣一種做法，是認(rèn)識(shí)資本主權(quán)原則時(shí)候所必須注意的。

四、資本主權(quán)論的理論應(yīng)用

資本主權(quán)理論對(duì)分析公司制度有著全新的幫助，比如公司治理中的內(nèi)部人控制問(wèn)題。其實(shí)在憲政權(quán)力結(jié)構(gòu)中，政府的行政權(quán)擴(kuò)張一直以來(lái)都是一個(gè)很?chē)?yán)重的問(wèn)題。腐敗、權(quán)力異化都和行政權(quán)的擴(kuò)張有著密切而直接的關(guān)系，而在公司制度中，在資本主權(quán)基礎(chǔ)上，經(jīng)理與管理層的權(quán)力越來(lái)越大。這兩者之間相通之處進(jìn)行比較分析將很有意義。在憲政制度中，制約日益擴(kuò)張的政府行政權(quán)力主要依賴(lài)行政法的調(diào)控，而在公司日常治理活動(dòng)中，公司權(quán)力的實(shí)際執(zhí)行人的權(quán)力擴(kuò)張是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活日益復(fù)雜的產(chǎn)物，關(guān)于它的控制問(wèn)題，我們可以嘗試在國(guó)家制度中的行政法領(lǐng)域找到一些可以借鑒的地方。

另外，對(duì)資本主權(quán)原則也可以帶來(lái)對(duì)一人公司的本質(zhì)新解讀，一人公司法人在傳統(tǒng)的公司法框架體系下是難以規(guī)范的。若以“一人公司法人是公司制度的例外”則可能流于語(yǔ)言游戲。用“例外現(xiàn)象”來(lái)解釋一人公司現(xiàn)象說(shuō)明理論范式的虛弱。一人公司法人是對(duì)傳統(tǒng)公司法人理論以“團(tuán)體性”為核心概念的范式體系的變異，因而無(wú)可避免地預(yù)示公司理論的變革。但在資本主權(quán)理論前提下，股東人數(shù)不再是衡量公司結(jié)構(gòu)的基本判別標(biāo)志，一人公司的理論困境有希望迎刃而解。當(dāng)然，這都需要進(jìn)行進(jìn)一步的思考和探索。

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［責(zé)任編輯：劉烜顯］

王波，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生，西南民族大學(xué)講師；周偉，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，博士，四川成都610041

D922.291.91

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1004-4434（2016）08-0130-06