石啟龍

(中國刑事警察學(xué)院 法律部，遼寧 沈陽 110854)

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經(jīng)濟法的政策法屬性研究
——兼以行政權(quán)視角考察經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

石啟龍

(中國刑事警察學(xué)院 法律部，遼寧 沈陽 110854)

市場失靈問題需要政府在有限、合規(guī)的“正?！毙姓?quán)基礎(chǔ)上行使擴張、超規(guī)的“非常”行政權(quán)以有效干預(yù)經(jīng)濟，以形式法治理念為基礎(chǔ)、以“規(guī)范—行為”模式為核心的行政法無法囊括這種“非?！毙姓?quán)，由此產(chǎn)生體現(xiàn)實質(zhì)法治理念、以經(jīng)濟政策引導(dǎo)的“目標(biāo)—行為”模式為核心的經(jīng)濟法，經(jīng)濟法絕非是對行政法的取代，而是在行政法的基礎(chǔ)上對其功能缺陷的替代和補充，二者具有動態(tài)關(guān)聯(lián)性，共同完成對現(xiàn)代行政權(quán)的規(guī)制。

行政權(quán)；行政法；經(jīng)濟法；政策

一、 問題、意義及方法

“撇開所有的技術(shù)細節(jié)，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束”，由此確定“依法行政”是行政法的核心原則。而具有“后現(xiàn)代法學(xué)”傾向的經(jīng)濟法則授予政府根據(jù)“需要”干預(yù)經(jīng)濟的“非常”權(quán)力，但“非?！备深A(yù)權(quán)不僅面臨合法性問題，還極易使政府陷于尷尬：政府常規(guī)管理手段可能不足以應(yīng)對現(xiàn)代經(jīng)濟中不斷涌現(xiàn)的新問題，確實需要“非常”干預(yù)措施，但在法治語境下，“非?！贝胧┖芸赡芤颉胺浅！辈粌H讓政府自身產(chǎn)生遲疑，還會引發(fā)公眾的質(zhì)疑和詬病，造成社會管理的混亂、失范和法治秩序的斷裂。

因此，盡管學(xué)界對經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系已進行過深入思考和回應(yīng)，以至于該問題因喪失新意而被遺忘，但二者界分爭議仍然存在，并引發(fā)有關(guān)經(jīng)濟法本質(zhì)屬性等理論紛爭。本文以行政權(quán)為切入點，將行政法視域下的“正常”行政權(quán)和經(jīng)濟法視域下的“非?！毙姓?quán)統(tǒng)一納入行政權(quán)這一理論框架之中加以分析，以此為行政法和經(jīng)濟法的關(guān)系提供一種新的觀察視角和理論解釋框架。

二、 有限與合規(guī)：行政法視域下的行政權(quán)模式

人類社會在漫長發(fā)展中面臨的最大威脅就是欲望無限性與資源有限性之間的矛盾所引發(fā)的種種利益紛爭，紛爭導(dǎo)致的不安定使人類對安全的渴求轉(zhuǎn)化為對秩序的期盼，秩序“在本質(zhì)上便意味著個人的行動是由成功地預(yù)見到他們能從其他人那里所獲得的合作”。通過法律，人們建立社會利益調(diào)節(jié)機制以協(xié)調(diào)和平衡利益紛爭，實現(xiàn)社會協(xié)作關(guān)系的規(guī)范化、制度化及穩(wěn)定性，并最終確立二元對立的國家與社會關(guān)系模式。利用法律規(guī)范的穩(wěn)定性、確定性等優(yōu)勢，將政府權(quán)力“有所為有所不為”的內(nèi)在有限性轉(zhuǎn)化為“法無規(guī)定不可為”的外在合規(guī)性，“政府所有的一切權(quán)力，既然只是為社會謀幸福，因而不應(yīng)是專斷的和憑一時高興的，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公布的法律來行使。這樣，一方面使人民可以知道他們的責(zé)任并在法律的范圍內(nèi)得到安全和保障；另一方面，也使統(tǒng)治者被限制在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，不致為他們擁有的權(quán)力所誘惑，利用他們本來不熟悉或不愿承認的手段來行使權(quán)力，以達到上述目的?！边@種以內(nèi)在的有限性和外在的合規(guī)性為基本特征的行政權(quán)就是行政法視域下的行政權(quán)模式。

三、 擴張和超規(guī)：經(jīng)濟法視域下的行政權(quán)模式

人們本以為利用法律規(guī)范的工具理性約束政府力量，“自在自為”的社會便能以市場機制實現(xiàn)有限資源的優(yōu)化配置，并在配置過程中“自發(fā)”形成社會秩序。但隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，出現(xiàn)競爭不完全、市場不普遍、信息失靈、外部性、公共產(chǎn)品、合成謬誤等市場失靈現(xiàn)象，導(dǎo)致資源配置的低效甚至無效，經(jīng)濟危機頻發(fā)，自生自發(fā)社會秩序被破壞。對此，包括行政法在內(nèi)的近代法律體系無法發(fā)揮應(yīng)有功能，原有社會協(xié)作關(guān)系整體性斷裂，人們?nèi)粘Ｉ畹牧鲃有员惑E然阻斷，社會陷入混亂、無序狀態(tài)。

(一)現(xiàn)代行政權(quán)的擴張趨勢

面對市場失靈問題，若仍堅守近代法律所確立的國家與社會對立式的嚴格分野，期待個人在“自在自為”的私人領(lǐng)域內(nèi)憑自身力量克服市場失靈，這不僅不現(xiàn)實，還將使社會共同體滑向毀滅的深淵。而且，市場失靈現(xiàn)象還將導(dǎo)致社會利益格局出現(xiàn)根本性變化，公共利益和個人利益已無法再堅守各自領(lǐng)域保持相互獨立，而是在一定程度上交融、重疊，實質(zhì)是在現(xiàn)代社會中個人利益必要的有限退讓以及公共利益范圍的相應(yīng)擴大。因此，個人權(quán)利的“外部性”急劇增強，其實現(xiàn)與否已不僅僅是個人利益的得失問題，而是關(guān)涉市場機制能否有效運轉(zhuǎn)、社會秩序等公共利益可否實現(xiàn)、社會共同體能否維系的關(guān)鍵。而擴大后的公共利益自然需要額外的公共力量介入以便自身實現(xiàn)。

就邏輯而言，公共利益的擴大絕非國家力量介入的充分條件，但就可行性而言，國家無疑是承擔(dān)這一任務(wù)的最佳選擇。這不僅是因為國家具有對成員的普遍性及其他社會組織不具備的合法強制力的壟斷性，更取決于國家的正當(dāng)基礎(chǔ)及存在目的就是維護公共利益，維護社會共同體的存續(xù)。國家具有介入的激勵因素，而國民也普遍強烈期盼國家力量的介入，特別是直接、主動、高效的行政權(quán)放棄原本的有限性，根據(jù)驟變的社會環(huán)境實現(xiàn)自身的重構(gòu)以完成使命。

行政權(quán)的重構(gòu)首先表現(xiàn)為行政權(quán)的集中。由于分權(quán)機制“不是積極地增進效率的原理，而是消極地防止濫用權(quán)力的原理。就是說，它的目的不是為了避免權(quán)力之間的摩擦，而是想通過不可避免的權(quán)力摩擦，使國民從專制下解放出來。”但對市場失靈，特別是由其引發(fā)的經(jīng)濟危機及社會危機而言，“不可避免的權(quán)力摩擦”不合時宜。

行政權(quán)的集中表現(xiàn)為橫向維度上立法權(quán)和司法權(quán)的部分權(quán)能向行政權(quán)轉(zhuǎn)移，以及縱向維度上地方行政權(quán)的部分權(quán)能轉(zhuǎn)移到中央行政機關(guān)，前者如政府暫時獲得委任立法權(quán)制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等已成為經(jīng)濟法律體系的重要構(gòu)成部分，而在反不正當(dāng)競爭、反壟斷等領(lǐng)域，行政裁決也發(fā)揮著決定性作用；后者如宏觀經(jīng)濟調(diào)控權(quán)由中央政府行使等。此外，行政權(quán)的重構(gòu)還表現(xiàn)為行政權(quán)的擴大，加大對社會領(lǐng)域，特別是經(jīng)濟領(lǐng)域的干預(yù)，重新促成社會利益主體相互妥協(xié)，建立適應(yīng)現(xiàn)代社會的利益分配和平衡機制，重建社會協(xié)作關(guān)系，恢復(fù)社會秩序。

(二)現(xiàn)代行政權(quán)的超法規(guī)性

市場失靈引發(fā)行政權(quán)的擴張無疑與行政法“限權(quán)法”的使命相沖突，雖然在一般情況下，尚可在立法層面上通過事前規(guī)定必要的裁量權(quán)和事后立法適度跟進，以及在執(zhí)法層面上通過法律解釋和推理技術(shù)來盡力拉近二者之間的距離，使之維持在適度的范圍內(nèi)。但在市場失靈引發(fā)經(jīng)濟及社會危機情勢下，規(guī)范與事實之間張力發(fā)展的極致便是包括行政法在內(nèi)的法律失去對社會的把握和控制。對此，是墨守法律的僵化規(guī)定任憑社會自生自滅？還是突破此刻掣肘的法律，利用政府的權(quán)力資源優(yōu)勢，主動干預(yù)、管理社會經(jīng)濟生活？即便自由主義大師洛克也不得不承認：“有許多事情非法律所能規(guī)定，這些事情必須交由握有執(zhí)行權(quán)的人自由裁量，由他根據(jù)公眾福利和利益的要求來處理……因為世間常能發(fā)生許多偶然的事情，遇到這些場合，嚴格和呆板地執(zhí)行法律反會有害?！?/p>

在實踐中，無論是縱向歷史考察還是橫向世界考察，雖然各國社會制度不同，發(fā)展水平不一，但在應(yīng)對市場失靈問題，特別是因市場失靈引發(fā)的經(jīng)濟危機和社會危機時，當(dāng)法定的措施已不足以應(yīng)對當(dāng)前的危急局面，各國均選擇實施超越法律的行政權(quán)來應(yīng)對危機。而在各國社會發(fā)展史中，政府干預(yù)經(jīng)濟的實踐不斷推動各國法律體系和制度的建立和完善，似乎從另一個角度證實政府干預(yù)措施確有超出“法定”的情形。而此時的民眾也對這一法外的“事實”行政權(quán)表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜萆踔疗诖??！靶枰词欠?，需要即是正?dāng)”成為最高法則，行政權(quán)基于“需要”突破“法定”成為無法否認的現(xiàn)實選擇。究其原因，“現(xiàn)代法律基本上是功利主義或工具主義的，法律是對的因為它有用?！?/p>

可見，現(xiàn)代社會中的行政權(quán)是以兩種方式存在：一是在行政法律框架內(nèi)的有限的“正常”行政權(quán)；二是超出行政法律框架的擴張的“非?！毙姓?quán)。但“非?！毙姓?quán)擴張的被動性決定其并不是對“正?！毙姓?quán)的完全取代，而是針對其功能缺陷的修正和彌補。二者在理論上存在先后的邏輯順序，只有“正?！毙姓?quán)已不足以應(yīng)對市場失靈問題及由其引發(fā)的經(jīng)濟和社會危機時，政府方可以“非常”行政權(quán)干預(yù)以應(yīng)對上述問題。

“非?！毙姓?quán)的存在既有行政法“供給不足”的因素，但更主要的是面對因市場失靈問題引發(fā)的社會實質(zhì)性需要時，以形式法治理念為內(nèi)核的行政法存在“供給不能”問題。然而“絕對的權(quán)力引發(fā)絕對的腐敗”，現(xiàn)代法治理念的核心在于對權(quán)力的約束，法治國家的行政權(quán)必須在法律框架內(nèi)以受控方式存在，不允許任何形式超規(guī)范的權(quán)力形式。因此，雖然面對市場失靈問題，政府通過“非常”行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟以滿足社會的實質(zhì)性需要具有完全的正當(dāng)性，但在法治語境下，基于行政法先天功能缺陷導(dǎo)致的“非?！毙姓?quán)超法規(guī)問題，迫切需要一種全新的、能夠容納干預(yù)經(jīng)濟的“非?！毙姓?quán)的實質(zhì)性因素的法律形式為其提供制度保障、制約機制以及法治原則所要求的合法性基礎(chǔ)，這種法律形式就是經(jīng)濟法。

四、 從規(guī)范到目的：行政法與經(jīng)濟法的界分

建立在形式法治理念基礎(chǔ)上的行政法以法的普遍性、確定性、穩(wěn)定性等為基本原則，堅持手段優(yōu)先于目的，以規(guī)范為核心的形式理性處于優(yōu)先位置，具有更強的指導(dǎo)性和約束力，規(guī)范成為判斷行政權(quán)合法性的唯一標(biāo)準，行政權(quán)必須首先滿足規(guī)范的要求而不能為了實現(xiàn)所謂的預(yù)期目標(biāo)背離規(guī)范的約束，通過“規(guī)范—行為”控制方式確保行政權(quán)的有限性，具體表現(xiàn)為行政權(quán)裁量范圍的有限性和實施方式的程式化。

基于現(xiàn)代社會的多元性、復(fù)雜性及高風(fēng)險性，現(xiàn)代社會中法律逐漸具有“問題決定性”和“場合性”?！皢栴}決定性”意指在現(xiàn)代社會中，特定的法律解決特定的問題，對于常規(guī)的、再發(fā)的、且會重復(fù)出現(xiàn)的問題，通過明確、穩(wěn)定并可反復(fù)適用的規(guī)范性法律調(diào)整當(dāng)然可提高管理的效率。但針對更為復(fù)雜多變的市場失靈問題以及由其引發(fā)的各種經(jīng)濟和社會問題，行政法的“強硬度”和形式法治理念要求的封閉性無疑不利于問題的解決，造成管理的低效甚至無效，干預(yù)經(jīng)濟的“非?！毙姓?quán)之所以具有超法規(guī)屬性，正是對于行政法應(yīng)對市場失靈問題的先天不足所做的修正。“場合性”意指法律功能的實現(xiàn)必須以具備相應(yīng)社會條件為前提，外部場域的變遷將致使法律喪失原本功效，現(xiàn)代社會因市場失靈導(dǎo)致社會經(jīng)濟領(lǐng)域甚至社會整體環(huán)境劇變，行政法的穩(wěn)定性、明確性和完整性等價值就會蛻變?yōu)榻┗头忾]而使其部分功能喪失。

面對現(xiàn)代社會的市場失靈問題，以規(guī)范行政權(quán)為使命的行政法無法回應(yīng)社會的實質(zhì)性需要，要求法律“從形式主義向目的性或政策性導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心實質(zhì)公正轉(zhuǎn)變?！睂嵸|(zhì)理性超越形式理性具有更高的指導(dǎo)性和約束力。對此，經(jīng)濟法將以問題為中心、體現(xiàn)實質(zhì)正義的經(jīng)濟政策納入自身體系并將其內(nèi)化為法律要素。通過以結(jié)果為指向的經(jīng)濟政策，為經(jīng)濟法注入靈活性等實質(zhì)理性要素，使其具備開放的結(jié)構(gòu)和能動的功效，不僅為政府干預(yù)經(jīng)濟的“非?！毙姓?quán)的動態(tài)擴張屬性提供制度保障，還為其提供目標(biāo)指引和目標(biāo)制約?？梢?，經(jīng)濟法視域中行政權(quán)的擴張絕非意指其超越法律約束而變得“威不可測”，實際上現(xiàn)代法治國家不應(yīng)存在任何不受控制和約束的權(quán)力形式，只是現(xiàn)代社會需要將對干預(yù)經(jīng)濟行政權(quán)的控制方式由“規(guī)范—行為”模式轉(zhuǎn)換為“目的—行為”模式，使其擺脫形式性的規(guī)范性法律體系而進入到實質(zhì)性的目的性法律體系，以新的制度理性取代原有的制度理性。

在經(jīng)濟法的“目標(biāo)—行為”控權(quán)模式下，干預(yù)經(jīng)濟行政權(quán)的擴張性得到合法性保障，通過目標(biāo)指引下的“建設(shè)性模糊”立法賦予政府更大的自由裁量權(quán)，充分利用政府的能動性發(fā)揮創(chuàng)造精神，面對市場失靈問題具體問題具體分析，創(chuàng)新經(jīng)濟管理手段。除此之外，市場失靈所可能引發(fā)的經(jīng)濟危機和社會危機要求政府必須在有限時間內(nèi)采取有效應(yīng)對措施，并即刻產(chǎn)生改變社會現(xiàn)有危急狀況的實效。社會和個人不僅訴求秩序價值，還需要在恢復(fù)秩序過程中實現(xiàn)效率價值。此刻，正義是否“看得見”讓位于正義是否“能實現(xiàn)”，因此，“目標(biāo)—行為”控權(quán)模式下干預(yù)經(jīng)濟行政權(quán)的擴張性還表現(xiàn)為受程序控制程度的降低，在必要情況下甚至可以暫時從程序控制中解脫。

由此可見，從行政權(quán)的角度觀察，行政法與經(jīng)濟法的區(qū)別在于：建立在形式法治理念的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)現(xiàn)代法律要素的行政法，雖然為應(yīng)對現(xiàn)代社會公共事務(wù)的復(fù)雜性，賦予了行政權(quán)已必要的裁量范圍，但其主要功能還是通過“規(guī)范—行為”的控權(quán)模式來限制、約束行政權(quán)，即行政法主要是控權(quán)法；與之相對，體現(xiàn)實質(zhì)法治理念、具有明顯后現(xiàn)代法律因素的經(jīng)濟法，其主要功能在于通過“目標(biāo)—行為”的政策性規(guī)范引導(dǎo)行政權(quán)有目的的、主動干預(yù)社會經(jīng)濟生活，即經(jīng)濟法是以授權(quán)、指引為特征的政策法。

對干預(yù)經(jīng)濟的行政權(quán)從行政法模式的規(guī)范控制轉(zhuǎn)換到經(jīng)濟法模式的目標(biāo)控制，難免引起人們對自由的擔(dān)憂，但自由發(fā)展到現(xiàn)代社會已經(jīng)不僅意味著消極的、排斥權(quán)力干預(yù)的選擇機會，還意指個人實現(xiàn)自身選擇的能力，是“我們所擁有的、享受我們有理由珍視的那種生活的可行能力”，市場失靈所導(dǎo)致現(xiàn)代社會環(huán)境的變化使得個人實現(xiàn)其選擇的能力以及實現(xiàn)其選擇的可行能力均受到一定程度的限制，法律賦予的種種自由若不能實現(xiàn)便毫無意義。此時對個人而言，最重要的是獲得維持理想生活所必需的物質(zhì)保障而不是法律所賦予的“自由”。現(xiàn)代社會中對自由的保護不可能是無條件的絕對理想主義式，具體方式取決于社會狀態(tài)。通過目標(biāo)指引的干預(yù)經(jīng)濟行政權(quán)，政府采取積極的甚至是強制的措施，暫時性重新安排個人的權(quán)利和義務(wù)，表面上是限制人們選擇范圍，但實質(zhì)是通過積極手段幫助個人增強實現(xiàn)其選擇內(nèi)容的可行能力，從免于國家干涉的形式自由轉(zhuǎn)向通過國家力量獲取的實質(zhì)自由，以此確保維系個人生存所必需的基本權(quán)利的實現(xiàn)，這符合“限制自由權(quán)的論據(jù)來自自由權(quán)原則本身，即只有出于保護和擴大自由才能不得已限制部分自由”?？梢?，以“目標(biāo)—行為”為核心的經(jīng)濟法控權(quán)模式的目的和使命同樣是為了保障個人的自由，只是此時的社會環(huán)境要求它更側(cè)重個人可行能力的實質(zhì)自由。當(dāng)然，為防止干預(yù)經(jīng)濟的行政權(quán)偏離應(yīng)然目標(biāo)，對其程序的設(shè)置在簡化事中的實施程序以突顯效率優(yōu)勢的同時，應(yīng)側(cè)重于事前的授權(quán)程序和事后報告、審查和追責(zé)程序的設(shè)置。

五、 結(jié)論

實際上，任何社會都不可能存在孤立的、絕對的“正?！毙姓?quán)和“非常”行政權(quán)，在動態(tài)意義上，政府干預(yù)經(jīng)濟的“非?！毙姓?quán)是在“正?！毙姓?quán)基礎(chǔ)上出現(xiàn)的，前者無意也不可能完全取代后者，而是對后者的延伸、修正和補充。經(jīng)濟法絕非對行政法的取代，而是在以行政法為基礎(chǔ)的前提下針對行政法的先天功能缺陷所做的補充；在靜態(tài)橫截面意義上，基于現(xiàn)代社會的復(fù)雜性、變動性以及高風(fēng)險性，現(xiàn)代政府的權(quán)力當(dāng)然不可能是消極的、僵化的、被動的靜態(tài)存在，而是對應(yīng)不同的社會情況呈現(xiàn)出不同形態(tài)，在“正?！毙姓?quán)模式和“非常”行政權(quán)模式之間動態(tài)轉(zhuǎn)換。因此，經(jīng)濟法與行政法具有動態(tài)關(guān)聯(lián)性，雖然行政權(quán)不斷進出這兩個不同法域，但其不能脫離二者法域，經(jīng)濟法與行政法共同完成對行政權(quán)的規(guī)制，確保行政權(quán)無論社會處于何種社會情況，都被限定在憲法框架內(nèi)，在法治的軌道上運行。

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[責(zé)任編輯 劉馨元]

2016-09-10

石啟龍，中國刑事警察學(xué)院法律部講師，博士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學(xué)。

D922.29

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2095-0292(2016)06-0025-04