論標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷法規(guī)制

畢文軒

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042)

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論標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷法規(guī)制

畢文軒

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042)

標(biāo)準(zhǔn)必要專利本身是標(biāo)準(zhǔn)組織授予權(quán)利人用以鼓勵技術(shù)創(chuàng)新的一種制度，故其具有很強(qiáng)的私權(quán)屬性，但在現(xiàn)實(shí)中權(quán)利人往往會將法律給予其的保護(hù)演變成一種排除、限制競爭的壟斷行為。所以應(yīng)當(dāng)在充分考慮FRAND 原則的標(biāo)準(zhǔn)和保證權(quán)利人合理費(fèi)率的基礎(chǔ)上，對該種壟斷行為進(jìn)行法律規(guī)制，確保被許可人以合理費(fèi)用使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并促進(jìn)有關(guān)市場的正常運(yùn)行。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利；FRAND原則；反壟斷

近年來，世界各地發(fā)生了多起涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的案件，如德國的“Orange Book Stand案”，美國的“Microsoft v.Motorola案”，中國的“華為訴IDC案”“高通案”及日本的“Apple v.Samsung案”等，已經(jīng)將有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利、FRAND原則判斷等問題推到司法實(shí)務(wù)與學(xué)界討論的中心。法院在審理每一起有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件時幾乎都離不開對權(quán)利人是否借助標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷的判斷，故而筆者將在下文就權(quán)利人實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)必要專利與可能達(dá)到的壟斷后果之間的關(guān)系進(jìn)行簡要分析，以期達(dá)到拋磚引玉的目的。

一、何謂“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”

標(biāo)準(zhǔn)是由標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的，在市場經(jīng)濟(jì)中扮演著重要角色。在世界范圍內(nèi)大約有百余個行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化組織，與通信領(lǐng)域密切相關(guān)的主要包括3GPP、IETF、ITU、OMA、NGMN、ETSI、IEEE 和3GPP2 等。按照國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)和國際電工委員會(IEC)的定義，標(biāo)準(zhǔn)(standard)是指為在一定的范圍內(nèi)獲最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)共同使用和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。①參見國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)和國際電工委員會(IEC)《ISO/IEC 第2 號指南》(1996)官方文件。標(biāo)準(zhǔn)必要專利(standards essential patents, SEPs)正是基于專利與標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合而產(chǎn)生的。國際電信聯(lián)盟(international telecommunication union，ITU)將標(biāo)準(zhǔn)必要專利界定為“任何可能完全或部分覆蓋標(biāo)準(zhǔn)草案的專利或?qū)＠暾垺盵1]。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是對標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域中需要統(tǒng)一協(xié)調(diào)的技術(shù)事項(xiàng)所制定的標(biāo)準(zhǔn)。

中國的AVS 標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“必要專利”必須滿足三個條件：一是有效性，必須是有效專利，當(dāng)專利因有效期、地域性等原因而失效時，許可無效專利是濫用知識產(chǎn)權(quán)的欺詐行為；二是必要性，被許可人實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，開發(fā)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)時必然用到該專利，而不能用其他技術(shù)或?qū)＠?；三是時間性，當(dāng)出現(xiàn)新的技術(shù)或?qū)＠軌蛱娲鷷r，相應(yīng)的“必要專利”資格應(yīng)當(dāng)消失。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用的表現(xiàn)形式

(一)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利制定的過程中不事先披露專利權(quán)

在同等條件下，標(biāo)準(zhǔn)化組織會優(yōu)先選擇不具有專利權(quán)的技術(shù)方案。如果專利權(quán)人參與標(biāo)準(zhǔn)制定，故意隱瞞其擁有的專利權(quán)，等標(biāo)準(zhǔn)正式發(fā)布后，再起訴標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者侵權(quán)。這種情況將被視為專利權(quán)濫用。有一種特殊情況是，在制定標(biāo)準(zhǔn)時已申請專利但尚未取得專利權(quán)，在制定過程中故意引導(dǎo)使標(biāo)準(zhǔn)覆蓋其專利范圍，在獲得專利權(quán)后再漫天要價。由于專利是否取得專利權(quán)在制定標(biāo)準(zhǔn)時并不能確定，因而這種專利權(quán)濫用情形存在爭議。

(二)專利池組建中的專利權(quán)濫用

專利池是指為了彼此之間分享專利技術(shù)或統(tǒng)一對外，幾個公司之間技術(shù)交叉許可而形成的一個正式或非正式的聯(lián)盟組織。[2]通過專利池許可，一次可以對多項(xiàng)專利許可。如果企業(yè)聯(lián)盟為了追求其市場經(jīng)濟(jì)利益，在專利池中引入“非必要專利”，就會構(gòu)成專利權(quán)濫用。

(三)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的專利權(quán)濫用

享有專利的專利權(quán)人拒絕向第三方許可其專利，導(dǎo)致第三方無法獲得許可而實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)，將造成專利權(quán)人壟斷市場，構(gòu)成專利權(quán)濫用，具體體現(xiàn)為以下幾種情況：

第一，專利套牢問題，指的是專利權(quán)人憑借談判優(yōu)勢收取明顯高于專利本身價值的高昂許可費(fèi)的情形。當(dāng)一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)被廣泛應(yīng)用和實(shí)施時，兼容該標(biāo)準(zhǔn)將為相關(guān)產(chǎn)品帶來重要價值，變更標(biāo)準(zhǔn)代價非常高，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人由此可以獲得巨大的控制力。另外，如果標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者可能在沒有獲得專利權(quán)人的許可時就已經(jīng)大規(guī)模生產(chǎn)和銷售，也會出現(xiàn)專利套牢問題。

第二，專利許可費(fèi)疊加。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)包括不同專利權(quán)人擁有的不同必要專利時，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者要承擔(dān)的費(fèi)用為所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)總和。[3]可能會出現(xiàn)許多中小企業(yè)無力承擔(dān)高額的許可費(fèi)而被迫退出市場的現(xiàn)象。

第三，專利歧視性許可對下游產(chǎn)品市場競爭秩序的干預(yù)問題。如果專利權(quán)人對同一產(chǎn)品市場中該標(biāo)準(zhǔn)的不同實(shí)施者要求明顯有歧視的許可條件，則會人為造成被許可人商業(yè)成本的不平等，妨礙、干預(yù)下游產(chǎn)品市場的正常市場競爭秩序。[4]

三、對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的再探究

(一)FRAND(fair, reasonable, and non-discriminatory terms)原則

FRAND原則指的是公平、合理、非歧視(即歐洲電信聯(lián)盟規(guī)定的加入成員應(yīng)承擔(dān)的公平、合理、非歧視的義務(wù))。為了追求因公共使用目的而進(jìn)行的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化和專利權(quán)人權(quán)利之間的平衡，標(biāo)準(zhǔn)化組織在其相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)政策中，不僅要求標(biāo)準(zhǔn)參與者及時向標(biāo)準(zhǔn)化組織披露其擁有或者實(shí)際控制的專利，而且要求其承諾以公平(fair)、合理(reasonable)和非歧視(non-discriminatory)的條件許可所有標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者利用其專利[5]。這就是通常所說的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用中標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人必須遵守的FRAND原則。以歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化組織(European telecommunication standard institute，ETSI)為例，其頒布的知識產(chǎn)權(quán)政策(Intellectual Property Rights Policy)第4.1 規(guī)定：“在其參與的標(biāo)準(zhǔn)或者技術(shù)規(guī)程發(fā)展過程中，每個成員都應(yīng)盡合理的努力，及時向ETSI 通知其必要的知識產(chǎn)權(quán)。特別是為標(biāo)準(zhǔn)或者技術(shù)規(guī)程提出技術(shù)建議的成員，應(yīng)當(dāng)誠信地提請ETSI 注意，如果其建議被采納，其可能成為必要的任何知識產(chǎn)權(quán)?！盵6]ETSI 的《知識產(chǎn)權(quán)政策》第6.1進(jìn)一步規(guī)定：“如果與特定標(biāo)準(zhǔn)或者技術(shù)規(guī)程有關(guān)的必要知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)引起ETSI的注意，ETSI 總干事長應(yīng)當(dāng)立即要求必要知識產(chǎn)權(quán)人在三個月內(nèi)以書面形式承諾，至少在以下范圍內(nèi)，它已經(jīng)做好了以公平、合理、非歧視的條件授予不可撤回使用許可的準(zhǔn)備：制造、許可制造或者代工用于制造符合被許可人自行設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)的定制組件或者子系統(tǒng)；出售、出租或者以其他方式處置按照上述方式制造的設(shè)備；維修、使用或者操作上述設(shè)備；使用方法?！盵6]

不使用標(biāo)準(zhǔn)化組織的標(biāo)準(zhǔn)對市場主體而言可能意味著巨大的市場進(jìn)入障礙，但如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)過高，則會增加市場主體克服市場進(jìn)入障礙的成本，那么市場主體將會選擇不采納標(biāo)準(zhǔn)化組織的標(biāo)準(zhǔn)，這對于標(biāo)準(zhǔn)的推廣應(yīng)用是十分不利的。另外，有價值標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)設(shè)對于整個社會而言具有很大的福利，但有價值的標(biāo)準(zhǔn)依賴于有價值的技術(shù)。有價值的技術(shù)被納入標(biāo)準(zhǔn)后,專利權(quán)人如果無法獲得合理、足夠的權(quán)利金，甚至相比沒有被納入標(biāo)準(zhǔn)之前，權(quán)利人獲得的權(quán)利金更少，那么專利權(quán)人將失去參與標(biāo)準(zhǔn)化組織的基本激勵。

但遺憾的是，F(xiàn)RAND 原則本身并非一個確定的概念。相比其他法律規(guī)定，對“公平”“合理”與“非歧視”的認(rèn)定則屬于比較抽象的概念。換言之，不同人對于究竟何者構(gòu)成“公平”“合理”或“非歧視”會存在不同的觀念，因此，在實(shí)務(wù)界或者學(xué)界都存在著不同的認(rèn)知和評價。筆者認(rèn)為，相比較于后兩者，“公平”屬于更高位階范疇的概念，它包含了“合理”和“非歧視”。當(dāng)法官在認(rèn)定一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛能否適用FRAND 原則時應(yīng)該著重考慮后兩者。首先，“合理”原則的標(biāo)準(zhǔn)是指權(quán)利人將該標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可給被許可人的費(fèi)用不應(yīng)明顯超過與該專利發(fā)揮類似功能的專利在市場中的普遍被許可費(fèi)用。例如，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人擁有專利A，若在市場上可與其發(fā)揮相同作用的專利B 或C 的被許可費(fèi)用已經(jīng)被確定，那么權(quán)利人對被許可人實(shí)施A 項(xiàng)專利所收取的費(fèi)用不得明顯超過B 或C 已經(jīng)確定的費(fèi)用，否則就違反了“合理”原則的規(guī)定。其次，“非歧視”原則的標(biāo)準(zhǔn)則是指權(quán)利人在將標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可給市場中情況類似的主體時，不得以明顯高于其他許可人費(fèi)用的價格許可給某一個被許可人。在我國審理的“華為訴IDC 案”中，華為公司也正是以IDC 公司對其的許可費(fèi)明顯高出IDC公司對蘋果與三星公司的許可費(fèi)為由提起訴訟的，最終法院根據(jù)競爭法的有關(guān)規(guī)定判決IDC 公司敗訴。

(二)合理費(fèi)率

專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)中的一類，其本質(zhì)在于促進(jìn)人類文化的創(chuàng)新和技術(shù)的進(jìn)步。具體到標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，就是確保權(quán)利人可以從標(biāo)準(zhǔn)許可中獲得相應(yīng)報酬，通過賦予其一項(xiàng)可以向被許可人收取一定數(shù)額的使用費(fèi)用的權(quán)利來鼓勵專利權(quán)人的創(chuàng)新行為。同時，由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利是標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定某些標(biāo)準(zhǔn)時，技術(shù)上或商業(yè)上沒有其他可替代方案，部分或全部標(biāo)準(zhǔn)草案不可避免地要涉及專利或?qū)＠暾?，所以從某種程度上說，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可能“先天”地獲得一種類似于壟斷的權(quán)利，并且其所獲得的費(fèi)率也相應(yīng)高于其他專利權(quán)人所獲得的費(fèi)率。

(三)申請禁令

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在獲得法律賦予的一種強(qiáng)保護(hù)的同時又往往會走入另一個極端，那就是通過自己的優(yōu)勢地位，在市場中排除、限制其他競爭主體。禁令威脅便是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人最常使用的獲得更高專利費(fèi)或其他不合理許可條件的劫持手段。權(quán)利人通常以申請法院頒發(fā)禁令作為與被許可人進(jìn)行談判的籌碼，使得被許可人可能被迫接受標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人的歧視定價、專利搭售、壟斷性高價、附加不合理的許可條件等涉嫌壟斷的許可條款。那么，此時原本用來保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人權(quán)利的禁令將會成為權(quán)利人實(shí)施壟斷行為的“幫兇”。很明顯，這與專利法的立法初衷是不相符合的。所以在歐盟和美國的一些法院中，我們看到許多法院對于權(quán)利人申請禁令的請求變得越來越謹(jǐn)慎。如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人已經(jīng)做出以FRAND 條款許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的自愿承諾，并且禁令所針對的企業(yè)愿意就FRAND 條款達(dá)成許可協(xié)議，那么權(quán)利人基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)所尋求的禁令就可能構(gòu)成市場支配地位的濫用，為市場帶來反競爭的影響。

然而，判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人申請禁令救濟(jì)的行為是濫用知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施壟斷還是正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)并非易事，判斷標(biāo)準(zhǔn)和界限也不像在有形產(chǎn)品領(lǐng)域那樣清晰可見。換句話說，無論是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的拒絕許可、限制許可，還是逼迫被許可人接受不合理的許可條件，判斷是否構(gòu)成壟斷，應(yīng)當(dāng)把握非常嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)。但究竟何種標(biāo)準(zhǔn)可以構(gòu)成壟斷的標(biāo)準(zhǔn)線尚不得而知。

在反壟斷執(zhí)法案件中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人以禁令救濟(jì)手段威脅潛在的被許可人接受不合理的許可條件時，執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的禁止標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人尋求禁令救濟(jì)的決定，其實(shí)就是強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人將其專利許可給被許可人的一種強(qiáng)制許可方式。這種強(qiáng)制許可的反壟斷執(zhí)法手段是反壟斷執(zhí)法過程中，對權(quán)利人濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場支配地位實(shí)施壟斷行為的最重要的執(zhí)法手段。

四、典型案例

面對標(biāo)準(zhǔn)必要專利在實(shí)施和許可過程中出現(xiàn)的越來越多有關(guān)壟斷的糾紛，各國也積極應(yīng)對并試圖通過采取各種措施將其納入本國競爭法的范疇中。筆者收集并整理我國、歐盟及美國法院審理的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的典型案件，并試圖通過法院判決來尋求其對待標(biāo)準(zhǔn)必要專利的態(tài)度。

(一)中國

1.“華為訴IDC 案”

說到我國有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件，就不得不提“華為訴IDC 案”*詳見(2013)粵高法民三終字第305 號。，該案算是我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案，案情的具體回顧如下：2011 年7 月26 日，美國IDC 公司向美國國際貿(mào)易委員會(即ITC)提交“337 調(diào)查”的訴狀，同時將華為公司起訴至美國特拉華州法院，稱華為公司涉嫌侵犯其在美國享有的7 項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利，請求責(zé)令華為公司停止被控侵權(quán)行為，要求對華為公司啟動“337調(diào)查”并發(fā)布全面禁止進(jìn)口令、暫停及停止銷售令。2011 年12 月6 日，華為公司向深圳市中級人民法院起訴，以IDC 濫用市場支配地位為由提起反壟斷訴訟，請求法院判令其停止壟斷行為，并索賠人民幣2000 萬元。2012 年10 月，華為公司遭遇美國國會眾議院情報委員會以“國家安全”名義發(fā)布的調(diào)查報告。2012 年，啟動“337調(diào)查”前，IDC 向華為公司發(fā)出最后要約：從2009 年到2016 年按照銷售額確定支付許可費(fèi)率為2%。這一許可費(fèi)率與蘋果、三星等公司相比，雖然許可方式不盡相同，但費(fèi)率是它們的數(shù)十倍。2013 年1 月24 日，華為公司在美國對IDC 提出反訴，要求法院確定FRAND原則下的合理使用費(fèi)。2013 年1 月31 日，IDC 宣布對華為公司的3G、4G 無線設(shè)備發(fā)起“337調(diào)查”。2013 年6 月28 日，美國國際貿(mào)易委員會主審法官對無線3G 設(shè)備337 調(diào)查案做出初裁，裁定IDC 所訴的7 項(xiàng)專利中1 項(xiàng)無效，另外6 項(xiàng)，被告華為公司不侵權(quán)。[7]2013 年10 月28 日，廣東省高級人民法院對華為公司訴美國IDC 公司壟斷一案作出終審判決，判定美國IDC 公司構(gòu)成壟斷，賠償華為公司人民幣2000萬元。在華為公司訴IDC 公司壟斷一案的審理過程中，其涉及的關(guān)鍵點(diǎn)主要在于：IDC 公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場壟斷地位的確定；IDC公司標(biāo)準(zhǔn)必要市場支配地位/專利權(quán)濫用的認(rèn)定。在“華為訴IDC案”中，為了評估符合FRAND 原則的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)，一審和二審法院主要考慮了以下三個政策因素[8]：

(1)總量控制。所謂總量控制，是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)不能超過標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用者所獲產(chǎn)品利潤一定的比例?！叭A為訴IDC案”一審和二審法院認(rèn)為，技術(shù)、投資、管理和勞動共同創(chuàng)造了產(chǎn)品利潤，專利技術(shù)僅僅是其中的一個因素，因此，專利權(quán)人要求的許可使用費(fèi)無論如何也不能超過使用者產(chǎn)品的總利潤，否則，無論如何也不能認(rèn)為該許可使用費(fèi)符合FRAND 原則。

(2)專利劫持(hold up)。所謂專利劫持，是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人要求超過專利技術(shù)本身價值的能力及試圖攫取技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)程本身價值的能力，其實(shí)質(zhì)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的一種阻礙。然而，物極必反。在過分強(qiáng)調(diào)FRAND原則矯正標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)對于專利實(shí)施者的專利劫持等不利后果的作用下，事情正向另一個方向轉(zhuǎn)化——反專利劫持。此時，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者已經(jīng)開始策略性地利用FRAND原則，反向劫持標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，事實(shí)上已經(jīng)或者正在形成“FRAND hold-up”現(xiàn)象[9]，即標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者利用FRAND原則反過來劫持標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的現(xiàn)象。在“華為訴IDC案”判決書中，一審和二審法院都沒有明確使用“專利劫持”這個概念，但兩審法院都認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不應(yīng)當(dāng)從標(biāo)準(zhǔn)本身獲得利潤，其貢獻(xiàn)在于創(chuàng)新技術(shù)而不是其專利的標(biāo)準(zhǔn)化。也就是說，兩審法院實(shí)際上都認(rèn)為符合FRAND 原則的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)防止專利劫持現(xiàn)象的發(fā)生。

(3)專利許可使用費(fèi)堆疊(royalty stacking)。所謂專利許可使用費(fèi)堆疊，是指標(biāo)準(zhǔn)使用者為一個標(biāo)準(zhǔn)支付給不同的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人許可使用費(fèi)的現(xiàn)象。“華為訴IDC案”一審和二審法院都認(rèn)為，一個標(biāo)準(zhǔn)或者技術(shù)規(guī)程包含許多標(biāo)準(zhǔn)必要專利，任何一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人都只能獲得其應(yīng)得的許可使用費(fèi)。

2.國家發(fā)改委對高通的巨額罰款

2013 年11 月，國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱國家發(fā)改委)開始對高通公司涉嫌違反《反壟斷法》的行為展開調(diào)查。2015年2月，歷時14 個月的反壟斷調(diào)查以對高通公司罰款60 億元人民幣(約合9.75 億美元)[10]而宣告結(jié)束。其間高通公司甚至動用美國財長和美國商務(wù)部長等高層官員在中美雙邊會談中進(jìn)行游說，企圖以和解結(jié)案，避免過于嚴(yán)重的處罰帶來不良影響威脅其核心商業(yè)模式——利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可獲利，但并未成功，國家發(fā)改委最終還是認(rèn)定其實(shí)施的濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利行為嚴(yán)重危害了市場競爭秩序，并對之處以巨額罰款。其實(shí)高通公司在中國遭遇反壟斷調(diào)查并不突然，在中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)開展調(diào)查之前，早在2009 年韓國和日本就已經(jīng)對高通公司作出處罰決定，雖然韓國對其罰款2.08 億美元[11]，日本僅要求其糾正違法行為，但均對其濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為給予違法性認(rèn)定。在歐盟，經(jīng)過高通公司努力，其與諾基亞、愛立信等投訴企業(yè)達(dá)成和解。在投訴企業(yè)撤訴的前提下，歐盟在2009 年11 月宣布對高通停止反壟斷調(diào)查。與其他國家或地區(qū)的高通案比較，高通案在中國能如此高效率且以強(qiáng)勢姿態(tài)結(jié)案，反映出中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法方面的逐漸成熟，更反映出中國運(yùn)用《反壟斷法》規(guī)制濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利行為以維護(hù)國家利益的決心。[12]

高通公司之所以能在全球多個國家與地區(qū)實(shí)施壟斷行為，關(guān)鍵在于其將擁有的專利納入通信行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的范圍。專利的壟斷性與標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性結(jié)合，賦予高通公司通過濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利，破壞競爭并獲取高額壟斷利益的能力。高通公司這種濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的行為明顯違背了FRAND 原則中有關(guān)“公平”與“合理”的規(guī)定，受到巨額處罰也并無不妥之處。

(二)歐盟

1.歐盟對摩托羅拉濫用SEPs 違反歐盟競爭法的調(diào)查

2011 年，在谷歌計劃收購摩托羅拉的大背景下，蘋果公司向歐盟委員會舉報摩托羅拉涉嫌濫用SEPs 市場支配地位限制和排除競爭。蘋果公司認(rèn)為，德國法院已經(jīng)依據(jù)FRAND 原則對相關(guān)SEPs 的授權(quán)許可條件作出判決，并且蘋果公司承諾接受該判決的約束，與摩托羅拉進(jìn)行談判，但摩托羅拉仍然向德國法院申請禁令，要挾蘋果公司接受其不合理的過高許可費(fèi)。2012 年，歐盟委員會正式對摩托羅拉公司展開調(diào)查，并最終在2014 年4 月29 日做出處理決定。歐盟在該決定中正式為SEPs相關(guān)的許可談判確立了“安全港”原則，即：如果潛在被許可人愿意遵守FRAND原則進(jìn)行談判，并在談判破裂后，接受法院或仲裁機(jī)構(gòu)的判決，那么SEPs 權(quán)利人便不得向法院基于SEPs 對潛在被許可人申請禁令救濟(jì)。*Antitrust: Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents.European Commission,29 April 2014.轉(zhuǎn)引自http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.html.(最后訪問時間：2015年12月7日)。上述“安全港”原則在歐盟委員會對三星公司涉嫌濫用SEPs 市場支配地位構(gòu)成壟斷的案件中得以進(jìn)一步細(xì)化，并明確限定適用“安全港”的前提是當(dāng)事方須事前明確接受該原則。

2.歐盟對三星公司濫用SEPs 違反歐盟競爭法的調(diào)查

2011 年開始，三星公司以蘋果公司侵犯其移動通信領(lǐng)域的SEPs 為由在多個歐盟成員國法院對蘋果公司產(chǎn)品申請禁令，由此歐盟委員會對三星公司展開調(diào)查，認(rèn)為其可能構(gòu)成了市場支配地位的濫用，違反了《歐盟運(yùn)行條約》第102條*《歐盟運(yùn)行條約》第102 條禁止相關(guān)市場上壟斷地位的濫用，這里的壟斷地位是指相關(guān)市場上由于對競爭對手或者客戶采用不正當(dāng)?shù)氖侄味@得的壟斷地位。。2012年底，歐盟委員會轉(zhuǎn)告三星公司，蘋果公司有意基于FRAND 原則與三星公司進(jìn)行談判，三星公司選擇撤銷之前在各成員國提起的禁令申請，并提出愿意向歐盟委員會作出承諾，避免歐盟委員會對其涉嫌濫用市場支配地位構(gòu)成壟斷的行為進(jìn)行處罰。2014 年4 月29日，歐盟宣布正式接受三星公司提交的歐盟反托拉斯法下的法律約束力承諾：在歐洲，三星公司將不再對歐洲境內(nèi)已經(jīng)簽署特定許可協(xié)議框架的被許可人，尋求其智能手機(jī)和平板電腦SEPs 方面的禁令。在該協(xié)議框架下，任何關(guān)于SEPs 和FRAND 條款的爭議將由法院或者雙方都同意的仲裁機(jī)構(gòu)裁決。該承諾為三星公司SEPs 的所有潛在被許可人提供了一個“安全港”。*Antitrust: Commission accepts legally binding commitments by Samsung Electronics on standard essential patent injunctions.European Commission,29 April 2014.轉(zhuǎn)引自http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-490_en.html.(最后訪問時間：2015年12月7日)。

針對三星公司的承諾，歐盟委員會負(fù)責(zé)競爭政策的副主席Joaquin Almunia 指出：歐盟支持三星公司不再求助于損害競爭的禁令，而是借助法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決SEPs和FRAND 問題的承諾, 并鼓勵其他的行業(yè)參與者考慮建立類似的爭議解決機(jī)制。此外，在三星公司案件中，歐盟委員會還明確了濫用SEPs 申請禁令救濟(jì)從而構(gòu)成反競爭的情形：在標(biāo)準(zhǔn)化情況下，SEPs 持有人已經(jīng)承諾以FRAND 條款進(jìn)行許可，并且被許可人愿意基于該條款而獲得許可，這時尋求禁令會扭曲許可談判，進(jìn)而導(dǎo)致對消費(fèi)者選擇和價格可能都有消極影響的許可條款。*Introductory remarks on Motorola and Samsung decisions on standard essentialpatents,European Commission, April29,2014.轉(zhuǎn)引自http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-345_en.html.(最后訪問時間：2015年12月9日)。由此得出，歐盟委員會當(dāng)下針對SEPs 禁令救濟(jì)的主要立場是：嚴(yán)格限制SEPs 權(quán)利人以反競爭的方式使用基于SEPs 的禁令救濟(jì)， 嚴(yán)格規(guī)制可能限制競爭和最終損害消費(fèi)者的許可條件。但是，SEPs 權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)從其SEPs 中獲得適當(dāng)?shù)膱蟪辍?/p>

3.歐盟對Rambus 涉嫌濫用SEPs 違反歐盟競爭法的調(diào)查

在SEPs 權(quán)利人濫用SEPs 的禁令救濟(jì)進(jìn)行壟斷的問題上，歐盟委員會在報告中借助Rambus 案和摩托羅拉案的處理決定明確了自己的立場。Rambus 是一家內(nèi)存芯片廠商，歐盟競爭委員會(European union competition commission，EUCC)于2007 年對Rambus 提出控訴， 稱Rambus對其SEPs 設(shè)定的許可費(fèi)不合理，有涉嫌濫用SEPs 實(shí)施市場壟斷的嫌疑。在歐盟競爭委員會對Rambus 作出異議聲明(statement of objections) 之后，2009 年Rambus做出妥協(xié)，并與歐盟競爭委員會就其反壟斷指控達(dá)成和解協(xié)議，承諾將對新一代的JEDEC DRAM(動態(tài)隨機(jī)存儲存取器)標(biāo)準(zhǔn)(DDR2 和DDR3)許可費(fèi)用設(shè)定上限，并且將不會對SDR 和DDR 芯片標(biāo)準(zhǔn)收取授權(quán)許可費(fèi)用。報告結(jié)尾歐盟競爭委員會明確闡述了其在SEPs 權(quán)利人濫用SEPs 市場支配地位實(shí)施壟斷問題上的主要立場和觀點(diǎn)：以平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和市場競爭利益、促進(jìn)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)增長為宗旨，嚴(yán)格限制SEPs 權(quán)利人利用SEPs 禁令救濟(jì)排除競爭、最終損害消費(fèi)者利益的情形。歐盟禁止SEPs 權(quán)利人濫用其市場支配地位進(jìn)行專利劫持，禁止其借助對SEPs申請禁令來逼迫被許可人接受違反FRAND 原則的許可條件。

(三)美國

1.三星基于SEPs 向美國國際貿(mào)易委員會(U.S.international trade lommission,ITC)申請禁令

作為傳統(tǒng)的通信廠商，三星參與制定了通信產(chǎn)業(yè)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，有專利被標(biāo)準(zhǔn)采用，同時也向標(biāo)準(zhǔn)化組織做出FRAND 許可承諾。2013 年6 月4 日， 針對三星2011 年6 月起訴蘋果公司部分產(chǎn)品侵犯三星在美標(biāo)準(zhǔn)必要專利一案，ITC 裁定蘋果公司違反《1930 年美國關(guān)稅法案( 修訂)》第337 條(以下稱“337 條款”*“337條款”的主要內(nèi)容：如果任何進(jìn)口行為存在不公平競爭方法或者不公平行為(主要指侵犯美國版權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和實(shí)用新型涉及方案等知識產(chǎn)權(quán)的行為)，可能對美國產(chǎn)業(yè)造成抑制，ITC 可以應(yīng)美國國內(nèi)企業(yè)的申請進(jìn)行調(diào)查。)的規(guī)定，在進(jìn)口某些設(shè)備(如智能手機(jī)和平板電腦)的過程中，侵犯了三星所擁有的一項(xiàng)美國專利(專利號：7706348)，并對蘋果公司部分產(chǎn)品發(fā)布進(jìn)口和銷售禁令。鑒于本案涉及的專利是有關(guān)無線網(wǎng)絡(luò)鏈接標(biāo)準(zhǔn)的專利，因此，ITC 的此次禁令頒布引發(fā)了美國高科技行業(yè)激烈的爭論。多數(shù)企業(yè)和專家認(rèn)為，當(dāng)案件所涉專利為SEPs 時，ITC 應(yīng)該慎重地考慮禁令的發(fā)布，防止SEPs 權(quán)利人借助此種方式排除或限制競爭。在此之前， 美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC) 曾對各大公司將禁令作為一種競爭手段的做法進(jìn)行批評。FTC 認(rèn)為，這樣的做法會對美國貿(mào)易市場的競爭環(huán)境產(chǎn)生不利影響。*《美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC) 發(fā)布保護(hù)超級市場競爭的最終決定》，載于http://www.aiweibang.com/yuedu/36758461.html.(最后訪問時間：2016年6月23日)。

隨后，奧巴馬政府在對ITC 上述禁令決定進(jìn)行審查時，以該禁令限制了美國的經(jīng)濟(jì)競爭、損害了美國消費(fèi)者利益等因素否決了ITC 的決定。奧巴馬政府在否決決定中強(qiáng)調(diào)，在未來任何涉及FRAND 承諾約束的SEPs 案件中，ITC 應(yīng)當(dāng)主動地對公共利益問題進(jìn)行徹底而細(xì)致的審查，應(yīng)主動要求當(dāng)事人雙方存留與SEPs 的標(biāo)準(zhǔn)必要性、“專利劫持”或“反向劫持”等方面相關(guān)的信息。*Obama administration stops ban on sale, import of older Appledevices.轉(zhuǎn)引自http://language.chinadaily.com.cn/portal.php?aid=109094&mod=view#blzinsite.(最后訪問時間：2015年12月13日)。

2.美國司法部和專利商標(biāo)局在SEPs 涉及競爭問題上的立場

2013 年1 月8 日， 美國司法部和專利商標(biāo)局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于FRAND 原則標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟(jì)方式的政策聲明》，指出在SEPs 權(quán)利人基于FRAND 原則許可、申請禁令的案件中，應(yīng)當(dāng)考慮美國的公共利益，此種情形下的禁令救濟(jì)可能會損害市場競爭和消費(fèi)者利益，縱容SEPs 權(quán)利人基于FRAND 的專利劫持行為。聲明還明確了FRAND 原則項(xiàng)下基于SEPs 授予禁令救濟(jì)的條件：潛在的被許可人沒有能力或者拒絕接受FRAND條款， 或在FRAND 原則外堅持某些條款，逃避其對SEPs 權(quán)利人的合理補(bǔ)償義務(wù)；如果潛在的被許可人不遵守法院的損害賠償判決，那么申請禁令也是適當(dāng)?shù)摹Ｉ暾埥畹那闆r遠(yuǎn)不止這些，當(dāng)公共利益成為阻礙禁令救濟(jì)的原因時，還可能需要考慮其他更多的因素，如禁令對公共健康和福利、經(jīng)濟(jì)競爭環(huán)境、直接競爭的產(chǎn)品和美國消費(fèi)者的影響等。*US Issues Statement On Injunctions In Cases Of Standards EssentialPatents.轉(zhuǎn)引自http://www.ip-watch.org/2013/01/09/us-issues-statement-oninjunctions-in-cases-of-standards-essentialpatents/.(最后訪問時間：2015年12月11日)。

五、標(biāo)準(zhǔn)必要專利與壟斷

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)存在于公有領(lǐng)域之中，而專利權(quán)屬于私權(quán)范疇，當(dāng)二者出現(xiàn)交叉時，專利權(quán)很容易借助技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不斷擴(kuò)張，破壞專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者及社會公眾間利益的平衡，引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法交叉的問題。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利這一制度成為權(quán)利人實(shí)現(xiàn)壟斷市場行為的“幫兇”時，便與設(shè)置該項(xiàng)制度的初衷背道而馳了。所以對待標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人，既不能將其權(quán)利限縮在一個很小的空間內(nèi)，同時也不能放任其權(quán)利隨意滋生，否則都將會引發(fā)其他不公平的現(xiàn)象。

反壟斷法本身并不反對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人基于其標(biāo)準(zhǔn)必要專利從標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施中獲益，但是這需要被控制在一定的限度內(nèi)，并非是允許標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在獲得市場支配地位時,通過超出必要限度的手段濫用其權(quán)利，以達(dá)到對競爭對手不合理壓制的目的。為了促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)推廣，防止標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人濫用權(quán)利并造成壟斷，標(biāo)準(zhǔn)制定組織通常要求專利權(quán)人承諾接受符合公平、合理、非歧視原則(FRAND)精神的條款許可他們的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。但對于FRAND 原則究竟應(yīng)該考慮什么因素，不同國家有著相似但不完全相同的看法。

2014 年，我國最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(公開征求意見稿)中第27條*第二十七條：“非強(qiáng)制性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉專利的信息，被訴侵權(quán)人以其實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)而無需專利權(quán)人許可為由主張不構(gòu)成專利侵權(quán)的，人民法院一般不予支持。但是，專利權(quán)人違反公平、合理、非歧視的原則，就標(biāo)準(zhǔn)所涉專利的實(shí)施許可條件惡意與被訴侵權(quán)人協(xié)商，被訴侵權(quán)人據(jù)此主張不停止實(shí)施行為的，人民法院一般應(yīng)予支持…法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理、非歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的范圍、相關(guān)的許可條件等因素，確定上述實(shí)施許可條件。”對該問題做了一個相對準(zhǔn)確的解答。最高人民法院認(rèn)為，對于FRAND 原則應(yīng)該綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的范圍、相關(guān)的許可條件等因素，但其對這些因素各自所占的比例卻無明確指示。同時，如標(biāo)準(zhǔn)必要專利的可替代技術(shù)因素，標(biāo)準(zhǔn)中其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利的數(shù)量和價值，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的性質(zhì)究竟為排他還是獨(dú)占，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言同樣起著很大的作用，但對其能否作為判斷市場支配地位的依據(jù)并被采用，學(xué)界或?qū)崉?wù)界尚未達(dá)成一致認(rèn)定。

六、對標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷過程中相關(guān)市場和市場支配地位的認(rèn)定

(一)相關(guān)市場

知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)市場的界定取決于商品、服務(wù)或者地域的可替代程度，同時也需要考慮創(chuàng)新等技術(shù)因素的影響。知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)商品市場可以是含有特定知識產(chǎn)權(quán)的商品市場，也可以是技術(shù)市場。[13]如果市場中某個商品難以為其他商品所替代，則構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)商品市場，相關(guān)地域市場是商品有效競爭存在的地理范圍，相關(guān)技術(shù)市場是指由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的現(xiàn)有同類技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場。對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利產(chǎn)品而言，相關(guān)市場的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以商品市場與地域市場為主、以技術(shù)市場為輔進(jìn)行分析。這對于后面如何認(rèn)定濫用市場支配地位將會有很大的影響。[14]

(二)市場支配地位

所謂市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。市場支配地位主要是歐盟競爭法和我國《反壟斷法》采用的概念，美國反壟斷法則將之稱為市場力量或壟斷力量。標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場界定后，需要進(jìn)行市場支配地位的認(rèn)定，因?yàn)槭袌鲋涞匚皇欠磯艛喾ㄒ?guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價行為不可或缺的主體要件。

2015 年4 月，我國國家工商總局頒布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，其中第13 條就對具有市場支配地位的主體實(shí)施的排除限制競爭的行為作出了規(guī)定，但并未對何種標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可以構(gòu)成市場支配地位作出規(guī)定。所以筆者認(rèn)為可以類推適用《反壟斷法》第19 條對有關(guān)市場支配地位的認(rèn)定。一是因?yàn)槿魏螇艛嘈袨橹灰蔁o特別規(guī)定都應(yīng)適用《反壟斷法》中的有關(guān)規(guī)定。二是《反壟斷法》中對市場支配地位主體的認(rèn)定規(guī)則相對準(zhǔn)確，可以較好地解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場中的許多模糊概念。

七、結(jié)語

《反壟斷法》對標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價行為的規(guī)制，既要考慮標(biāo)準(zhǔn)必要專利的獨(dú)占性、排他性和壟斷性等私權(quán)特征，也要看到其開放性、普遍適用性的公益特點(diǎn)；既要充分尊重和保護(hù)權(quán)利人，鼓勵創(chuàng)新和激勵競爭，也要切實(shí)防范標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價權(quán)的濫用及其對自由公平競爭秩序的破壞影響。對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人超出何種界限需要運(yùn)用《反壟斷法》來規(guī)制及如何確定FRAND 原則的適用標(biāo)準(zhǔn)等問題，更多地可能需要依靠個案及多個因素綜合認(rèn)定。

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[13]孟雁北,姜姿含.標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價行為的反壟斷法規(guī)制研究[J].價格理論與實(shí)踐,2015(2)：30-34.

[14]彭格.標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷糾紛中的相關(guān)市場[J].現(xiàn)代商業(yè),2015(24)：267-268.

2016-04-21

畢文軒(1992-)，男，陜西西安人，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法碩士研究生，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

D922.294

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1674-3318(2016)04-0044-06