汪 東 升

(廈門大學(xué) 法學(xué)院， 福建 廈門 361005)

?

論中止犯減免處罰的根據(jù)
——基于主觀主義立場的思考

汪 東 升

(廈門大學(xué) 法學(xué)院， 福建 廈門 361005)

中止犯減免處罰的根據(jù)在中止犯研究中具有重要意義。德日研究路徑下各派學(xué)說因刑法規(guī)定和犯罪論體系差異，無法與我國刑法語境相銜接。中止犯乃主觀主義刑法的產(chǎn)物，但目前研究多持客觀主義立場，存在立場偏差。轉(zhuǎn)換語境之后，通過與預(yù)備犯、未遂犯對比分析，中止犯減免處罰根據(jù)應(yīng)為責(zé)任減少說與刑罰目的說之并合說。

中止犯；處罰根據(jù)；立場選擇；語境轉(zhuǎn)換

中止犯減免處罰的根據(jù)，又稱中止犯的法律性格、中止犯的立法理由等，它是基于立法目的對中止犯規(guī)定的解讀，是中止犯問題的本相[1]。如何理解中止犯減免處罰的根據(jù)關(guān)系到中止犯成立要件、適用范圍等諸多問題的解釋，是中止犯研究中一個(gè)不可繞開的話題。目前的研究仍存在一些缺憾，因此本文試圖從研究立場出發(fā)，展開對中止犯減免處罰根據(jù)的研究。

一、研究現(xiàn)狀及問題所在

中止犯減免處罰根據(jù)的研究緣起于大陸法系國家，以德日刑法學(xué)界為代表，目前主要存在以下學(xué)說：第一，刑事政策說，在德國占據(jù)主流地位。德國刑法規(guī)定對中止犯免于處罰，因此德國學(xué)界在解釋中止犯免除刑罰根據(jù)時(shí)多采刑事政策說。該說認(rèn)為對中止犯免于處罰，是基于預(yù)防犯罪或者保護(hù)法益的刑事政策考慮。刑事政策說中又有黃金橋理論、恩賞說、刑罰目的說相互并立。其中，黃金橋理論是一種較早的刑事政策說理論，現(xiàn)已退出了通說地位，目前在德國占據(jù)通說地位的是刑罰目的說。在犯罪既遂前，行為人自動(dòng)放棄犯罪的，表明其法律敵對意志減弱，因此，基于犯罪預(yù)防的考慮，均無科處刑罰的必要[2]。第二，法律說，在日本學(xué)界較為流行。在中止犯處罰規(guī)定上，日本刑法除了與德國刑法同樣規(guī)定了免于處罰之外，還規(guī)定了減輕處罰。為了解釋為何要減輕處罰，日本學(xué)界回歸到犯罪論體系中尋找法律根據(jù)，認(rèn)為中止犯減輕處罰的理由在于違法性減少、責(zé)任減少。其中，違法減少說認(rèn)為因?yàn)樾袨槿朔艞壛朔缸锕室?，阻止了犯罪結(jié)果發(fā)生，從而承認(rèn)其違法性減少[3]。一般來說，主張故意是主觀違法要素、能影響未遂犯違法性的學(xué)者，容易接受此說。責(zé)任減少說認(rèn)為行為人在犯罪過程中撤銷了犯罪決意，自愿回歸法規(guī)范的支配之下，其非難可能性減少。第三，并合說，此說逐漸為日本學(xué)界多數(shù)人所接受。該說認(rèn)為中止犯減免處罰根據(jù)應(yīng)該將刑事政策說和法律說合并起來加以說明。用刑事政策說解釋中止犯免于處罰的根據(jù)，用法律說解釋中止犯減輕處罰的根據(jù)。由于強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)不同，并合說內(nèi)部又區(qū)分為違法減少+刑事政策的并合說、責(zé)任減少+刑事政策的并合說、違法減少+責(zé)任減少+刑事政策的并合說等。

我國刑法學(xué)界，除了少數(shù)學(xué)者持單一學(xué)說觀點(diǎn)外*謝望原教授、李俠博士持單純的“刑事政策說”，謝教授認(rèn)為“對中止犯減免處罰是出于實(shí)現(xiàn)刑事政策公平正義價(jià)值的考慮”。魏東、李運(yùn)才教授持“犯意消除說”，認(rèn)為“中止犯的“犯意”主動(dòng)、及時(shí)、徹底的消除是對其減免刑罰、從寬處理的核心根據(jù)”。分別參見謝望原：《論中止犯減免處罰之根據(jù)——以比較刑法為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期；李俠：《試論犯罪中止與犯罪未遂的本質(zhì)區(qū)別》，載《中國刑事法雜志》2000年第6期；魏東、李運(yùn)才：《中止犯的處罰根據(jù)檢討》，載《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第3期。，留日派學(xué)者多數(shù)主張刑事政策說和法律說的并合說。張明楷認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從我國刑法對中止犯處罰的有關(guān)規(guī)定出發(fā)探求中止犯減免處罰根據(jù)，主張違法減少、責(zé)任減少與缺乏特殊預(yù)防必要性(量刑目的說)的并合說是中止犯免除處罰的根據(jù)[4]。李立眾認(rèn)為，行為人客觀上消滅了既遂危險(xiǎn)(違法性減少)、主觀上出于本人意愿(有責(zé)性減少)是中止犯減免處罰的事實(shí)基礎(chǔ)，其政策理由是為了鼓勵(lì)行為人及時(shí)中止犯罪、消滅既遂危險(xiǎn)，從而保護(hù)法益[5]。王昭武提倡“新綜合說”，即以政策說作為法律說的基礎(chǔ)，在法律說內(nèi)部，違法性減少是責(zé)任減少的前提[1]。對此，有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法對中止犯的處罰規(guī)定雖然接近于日本刑法的規(guī)定，但因中日刑法各自犯罪論體系存在較大差異，不能直接從違法性、有責(zé)性出發(fā)來說明我國中止犯減免刑罰根據(jù)問題[6]65。每個(gè)國家都應(yīng)根據(jù)自己國家的法律文化傳統(tǒng)、中止犯的立法背景以及刑法對中止犯的規(guī)定，來說明中止犯減免處罰的根據(jù)[7]143。因此，部分學(xué)者傾向于用客觀危害減少、主觀惡性減少以及人身危險(xiǎn)性降低等我國傳統(tǒng)刑法術(shù)語替代違法性減少、有責(zé)性減少等概念對中止犯減免處罰根據(jù)進(jìn)行解讀。馬克昌認(rèn)為，中止犯既然是自動(dòng)放棄犯罪，表明其主觀惡性大為減少；沒有造成損害，說明客觀上對社會(huì)沒有造成危害，從而應(yīng)當(dāng)免除處罰[8]。張平認(rèn)為中止犯減免刑罰的根據(jù)有三：其一是社會(huì)危害性減少，其二是人身危險(xiǎn)性減少，其三是刑事政策上的考慮[6]65-67。程紅認(rèn)為，中止犯減免處罰的法律根據(jù)應(yīng)是中止行為使本欲實(shí)施到底的犯罪社會(huì)危險(xiǎn)性大為減少；政策根據(jù)上，對中止犯減免處罰符合刑法謙抑性原則的相關(guān)要求[9]91-95。劉雪梅認(rèn)為刑事政策說是前提，在法律上，中止犯減免處罰的根據(jù)在于行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性程度降低[7]143-145。

對比國內(nèi)外不同學(xué)說觀點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)大部分學(xué)者均主張并合說，但在并合說內(nèi)部，一部分學(xué)者一直沿用德日刑法概念工具和思考路徑,另一部分學(xué)者則主張從我國刑法語境出發(fā)思考問題。就目前主流觀點(diǎn)而言，學(xué)界對中止犯減免處罰根據(jù)問題的研究仍然是處在德日相關(guān)學(xué)說的影響下前行。在筆者看來，我國犯罪論體系、刑法規(guī)定與德日等國均存在較大差異，不能簡單地套用德日刑法概念工具和相關(guān)理論來說明我國刑法關(guān)于中止犯減免處罰的根據(jù)。目前研究仍存在以下不足：一是，研究路徑依賴嚴(yán)重，主流的并合說觀點(diǎn)直接來源于德日學(xué)界，有關(guān)刑法理論也主要建立在德日三階層犯罪論體系之上，沒有嘗試與我國刑法第24條犯罪中止相關(guān)規(guī)定和四要件犯罪論體系對接；二是，研究無立場或者立場選擇偏差，多數(shù)研究在論及中止犯減免處罰根據(jù)時(shí)并未明確提出研究立場問題，且均將研究建立在客觀主義立場之上，沒有考慮到中止犯研究及中止行為與犯罪行為評價(jià)立場的不同；三是，研究論點(diǎn)主要建立在中止犯對比既遂犯的基礎(chǔ)之上，側(cè)重考察中止犯相對于既遂犯之違法性減少，忽視我國刑法犯罪停止形態(tài)相關(guān)規(guī)定的特殊性，犯罪中止可能成立于犯罪預(yù)備、犯罪實(shí)行等各階段，可以與預(yù)備犯、未遂犯進(jìn)行不同階段的對比。

二、研究立場的選擇

通過對中止犯減免處罰根據(jù)現(xiàn)有成果的研究，筆者發(fā)現(xiàn)當(dāng)前研究要么沒有明確提出研究立場取向，要么有意或者無意中持客觀主義立場，而基本沒有考慮到中止犯研究特殊性以及對中止行為評價(jià)立場的變化。鑒于目前研究的無立場或者立場選擇偏差的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為有必要首先確立研究的立場，以免在研究中背離中止犯設(shè)置的初衷。

(一)對我國刑法中停止形態(tài)相關(guān)規(guī)定的理解

我國刑法在總則中規(guī)定犯罪預(yù)備、犯罪未遂，對預(yù)備犯、未遂犯實(shí)行比照既遂犯的普遍可罰制，這相對于大陸法系某些國家預(yù)備犯普遍不可罰以及未遂犯部分可罰的做法，有實(shí)質(zhì)差別。這種差別源于處罰根據(jù)不同，大陸法系預(yù)備犯不可罰、未遂犯部分可罰主要是基于客觀主義立場的思考，因?yàn)轭A(yù)備犯、未遂犯相對于既遂犯而言，雖然主觀上惡意相似且皆是違背行為人意志而被動(dòng)停止，但畢竟在客觀上沒有造成實(shí)質(zhì)的法益侵害，因此可以對預(yù)備犯不予處罰、未遂犯部分可罰。與此相對，我國刑法規(guī)定正好相反，將預(yù)備犯、未遂犯規(guī)定在總則中，實(shí)行普遍可罰，這可以說主要是基于主觀主義立場的考量。依據(jù)我國刑法規(guī)定，在筆者看來，客觀上預(yù)備犯、未遂犯離既遂有一定距離，尤其是預(yù)備犯距離既遂較遠(yuǎn)，其對法益構(gòu)成的那點(diǎn)威脅并非對預(yù)備犯、未遂犯施加刑罰的原因，而是其比照既遂犯從寬處罰的原因。預(yù)備犯、未遂犯之所以受到刑罰處罰的根本原因在于，二者皆因意志以外因素而停止，其主觀惡性同既遂犯幾乎無差別，這才是其應(yīng)受刑罰的真正原因。從這個(gè)角度來講，我國刑法在總則里設(shè)置預(yù)備犯、未遂犯普遍可罰制，主要是基于主觀主義立場來考慮其刑事可罰性的。另一方面，對于中止犯而言，基于上述分析和停止形態(tài)理論理解的一致性，按道理也應(yīng)該以主觀主義立場來分析中止犯刑事可罰性才是妥當(dāng)?shù)摹５z憾的是，我國刑法對中止犯設(shè)置了“有效性”要求，從某方面來說，其主要是基于客觀主義立場給中止犯成立附加條件，要求中止犯必須通過積極中止行為消除法益侵犯，從而限制了中止犯成立空間。由此可見，我國刑法中關(guān)于犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止處罰根據(jù)理念與大陸法系正好相反，并且犯罪中止與其他二者之間采取的立場并不一致。犯罪預(yù)備、犯罪未遂本未產(chǎn)生實(shí)際的法益侵害，依據(jù)客觀主義，可以不追究刑責(zé)，此為大陸法系國家通行做法，但我國采主觀主義；犯罪中止因其自動(dòng)性、真摯性本應(yīng)該以主觀主義“出罪”，但我國刑法規(guī)定卻過度強(qiáng)調(diào)“有效性”，限制了中止犯制度發(fā)揮作用。正是由于這樣在預(yù)備犯、未遂犯與中止犯之間采用不同的立場和雙重標(biāo)準(zhǔn)，才導(dǎo)致對我國現(xiàn)行中止犯制度有關(guān)問題的理解成為難題。因此，筆者建議回歸刑法設(shè)置中止犯的初衷，從主觀主義立場上解釋中止犯相關(guān)問題，以符合中止犯激勵(lì)行為人自動(dòng)放棄犯罪的立法目的。

(二)境外準(zhǔn)中止犯與“真摯努力”的立法啟示

一般認(rèn)為，中止犯的出現(xiàn)是主觀主義刑法發(fā)展的產(chǎn)物，主觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格。對于中止犯而言，重要的是行為人自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為中所體現(xiàn)的行為人較小的人身危險(xiǎn)性[10]38。德國刑法第24條對中止犯、準(zhǔn)中止犯、共犯中止都作了詳細(xì)規(guī)定，并給予了刑罰上不予處罰的寬待*根據(jù)《德國刑法典》第24條的規(guī)定：“(1)行為人自愿地使行為不再繼續(xù)進(jìn)行，或主動(dòng)阻止行為的完成的，不因犯罪未遂而處罰。如果該行為沒有中止犯的努力也不能完成的，只要行為人主動(dòng)努力阻止該行為的完成，即應(yīng)不予刑罰。(2)數(shù)人共同實(shí)施統(tǒng)一行為的，其中主動(dòng)阻止行為完成的，不因犯罪未遂而處罰。如果該行為沒有中止犯的努力也不能完成的，或該行為沒有中止犯停止以前的行為也會(huì)實(shí)施的，只要行為人主動(dòng)努力阻止該犯罪完成的，即應(yīng)不予刑罰?！眳⒁娦炀蒙?、莊敬華譯：《德國刑法典》(2002年修訂)，中國方正出版社2004年版，第11頁。。其中，承認(rèn)準(zhǔn)中止犯，認(rèn)定在行為人自動(dòng)放棄犯意，為阻止犯罪完成付出真摯努力的情況下，即使結(jié)果不發(fā)生或者在共犯作用下結(jié)果發(fā)生，也承認(rèn)其同等優(yōu)待地位，這顯然是一種偏向于主觀主義立場的規(guī)范。同樣承認(rèn)“準(zhǔn)中止犯”強(qiáng)調(diào)“真摯努力”規(guī)定的還出現(xiàn)在奧地利刑法典、我國澳門和臺(tái)灣地區(qū)刑法當(dāng)中*類似的規(guī)定參見《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第16條、我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第27條、我國澳門地區(qū)“刑法”第23、24條。。這些立法例表明，多數(shù)大陸法系國家或者地區(qū)刑事立法在中止犯問題上越來越傾向于主觀主義立場。在筆者看來，這樣的做法無疑是妥當(dāng)?shù)?。客觀主義強(qiáng)調(diào)法益侵害的現(xiàn)實(shí)和危險(xiǎn)，主觀主義看重行為人的法規(guī)范意識?？陀^主義在限制“入罪”方面富有成效，而主觀主義可能更適合“出罪”評價(jià)。客觀主義刑法觀在定罪、建構(gòu)犯罪論體系方面發(fā)揮著巨大作用，可以限制刑罰權(quán)的范圍，但其在具體刑罰裁量時(shí)難免有些僵化，較少考慮行為人人格、心理以及未來改造等刑罰個(gè)別化需要，因此作為旨在量刑的中止犯相關(guān)問題的理解需要傾向于主觀主義立場。

總之，在我國1997年刑法修改后理論界逐漸確立客觀主義刑法立場以來，在刑法解釋時(shí)學(xué)者們有意或無意地持客觀主義立場對刑法諸問題進(jìn)行理解。筆者不否認(rèn)客觀主義立場的優(yōu)越性，其在諸多問題上的解釋都展現(xiàn)了優(yōu)勢。但筆者認(rèn)為，在中止犯問題上，尤其是對于中止行為的評價(jià)上，客觀主義立場的解釋顯得十分苛刻，不利于中止犯制度發(fā)揮作用。中止行為本身并非犯罪行為，是一種合法行為，值得鼓勵(lì)的行為，不應(yīng)該同犯罪行為一道進(jìn)入犯罪論體系的評價(jià)過程當(dāng)中，它應(yīng)有獨(dú)立的評價(jià)地位。另外，即使在主張犯罪行為與中止行為整體評價(jià)的時(shí)候，也不能一味固守客觀主義立場，縱觀德國、奧地利、我國臺(tái)灣地區(qū)等關(guān)于中止犯有關(guān)規(guī)定，立場選擇明顯傾向于主觀主義立場，這也是為了克服客觀主義刑法立場在解釋中止犯問題上的不足。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)該站立在主觀主義立場上來理解中止犯減免處罰根據(jù)及其他相關(guān)問題。

三、語境轉(zhuǎn)換后的觀點(diǎn)主張

通過對德日以及我國學(xué)界有關(guān)中止犯減免處罰根據(jù)諸多學(xué)說與觀點(diǎn)的梳理，可以看出刑事政策說、法律說、并合說在不同國度和語境下地位、理解并不一致。究其緣由，皆因犯罪論體系與刑法規(guī)定不盡相同，彼此刑法語境差異太大。筆者認(rèn)為探討中止犯減免處罰根據(jù)應(yīng)當(dāng)建立在本國刑法規(guī)定以及結(jié)合本國理論傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。我國1997刑法第24條第二款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！边@一規(guī)定與德國刑法差異較大，與日本規(guī)定有幾分相似又并不一致，這些相似點(diǎn)決定著我們可以借鑒德日刑法相關(guān)理論，但有關(guān)差異表明理解中止犯減免處罰根據(jù)無法脫離現(xiàn)行刑法規(guī)定和傳統(tǒng)刑法語境。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為主觀惡性、客觀危害以及刑事政策是影響行為人刑事責(zé)任的三個(gè)關(guān)鍵因素，故在理解中止犯減免處罰根據(jù)時(shí)，可以從這三個(gè)因素當(dāng)中來尋找。由此，筆者試圖轉(zhuǎn)換語境，借用傳統(tǒng)刑法概念，對接我國刑法體系提出中止犯減免處罰的根據(jù)。

第一，刑事政策說是中止犯免除處罰的根據(jù)。刑事政策說是解釋中止犯免除刑罰的絕佳理由，在各類并合說中刑事政策說始終是其標(biāo)配。刑法總體上是講究報(bào)應(yīng)和懲罰的，但這不排除刑法中仍有一些寬待犯罪人的規(guī)范?；谥饔^主義立場，如果犯罪人的行為體現(xiàn)出來的主觀惡性降低、人身危險(xiǎn)減小，使得犯罪人的特殊預(yù)防必要性下降，是應(yīng)該從刑法評價(jià)上予以體現(xiàn)的，如犯罪中止、自首、坦白、認(rèn)罪悔罪等等。在犯罪過程中，中止行為一方面體現(xiàn)了行為人主觀上出現(xiàn)反悔意圖，對法規(guī)范的敵意減弱，另一方面還可能額外達(dá)成減少法益損害、避免法益更大危險(xiǎn)或者使法益損害得以部分恢復(fù)的良好效果，這種行為值得刑法鼓勵(lì)，應(yīng)該給予刑罰寬待。刑法應(yīng)當(dāng)通過鼓勵(lì)行為人做出中止行為選擇，從而降低犯罪危害和司法成本，這將使整個(gè)社會(huì)受益。在筆者看來，政策說主要是基于中止行為導(dǎo)致了刑罰目的提前實(shí)現(xiàn)，沒有必要再通過刑罰手段達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。至于到底是出于一般預(yù)防目的還是基于特殊預(yù)防的需要，基于主觀主義立場，筆者認(rèn)為中止犯制度最大功能是作用于量刑，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防，注重考量行為人主觀惡性和人格危險(xiǎn)，難以或者不能考慮一般預(yù)防目的。如果考慮一般預(yù)防就必須對中止犯處以刑罰，只有這樣才能對其他人產(chǎn)生威懾作用，而不是免除刑罰[4]。另外，認(rèn)為一般預(yù)防可以成為刑罰目的說的觀點(diǎn)，會(huì)面臨同黃金橋理論一樣的質(zhì)疑：較少有人在實(shí)施犯罪行為和中止行為時(shí)會(huì)考慮中止犯如何處罰及其優(yōu)待政策，一般預(yù)防顯然是沒有效果的。由此，一般預(yù)防必要性喪失不能作為中止犯免除處罰的根據(jù)，缺乏特殊預(yù)防必要性才是其真正根據(jù)。因此，筆者主張采用刑事政策說之刑罰目的說(更為具體的說法是，特殊預(yù)防不必要說)來說明中止犯免除處罰的根據(jù)。

第二，法律說可以解釋中止犯減輕處罰的根據(jù)。在我國傳統(tǒng)刑法語境中，法律層面應(yīng)從主觀惡性與客觀危害兩方面進(jìn)行。刑罰發(fā)動(dòng)的根本原因在行為人的犯罪行為，犯罪行為和危害結(jié)果體現(xiàn)出行為人的主觀惡性和客觀危害，這二者之統(tǒng)一構(gòu)成了社會(huì)危害性，它是犯罪的本質(zhì)屬性。首先，主觀惡性之罪過表征著行為人主觀面的可譴責(zé)性，與責(zé)任相連，盡管主觀惡性不完全等同于罪過(故意或者過失)，它是一個(gè)涉及罪過、犯罪意志、刑事責(zé)任能力、期待可能性等內(nèi)容的綜合評價(jià)[11]120。但在中止犯制度當(dāng)中，行為人出于“自動(dòng)地”放棄犯罪在主觀面上應(yīng)與罪過形成一種反向否定評價(jià)，表征著行為人主觀惡性降低(責(zé)任減少)，因此才將行為人的主觀惡性作為中止犯減輕處罰根據(jù)的主觀方面加以論及。其次，客觀危害與違法性相通，客觀危害是確定罪行輕重客觀上的依據(jù)，它表明的是一個(gè)罪行客觀上造成的危害[11]66?？陀^危害表現(xiàn)為實(shí)際的法益侵害和對法益的危險(xiǎn)兩個(gè)方面，由此，違法性大小與客觀危害大小密切相關(guān)，這也符合我國刑法第24條要求中止犯必須具備“有效性”以及對有無損害進(jìn)行區(qū)分而給予不同刑罰的規(guī)定。當(dāng)然，在主觀惡性與客觀危害之間，客觀危害是顯而易見的，而主觀惡性的判斷并非易事。由此，是以主觀面為基礎(chǔ)還是以客觀面為先，便出現(xiàn)了主觀主義與客觀主義的分野。現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者持客觀主義刑法立場，因?yàn)槠淇梢蕴峁┲庇^的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并有限制刑罰權(quán)之功效。但違法性減少的結(jié)論是基于中止犯與既遂犯之間的比較，正如后文所述，這種做法是否妥當(dāng)仍存在分歧?；谥饔^主義立場，就中止犯而言，中止行為的評價(jià)不能等同于犯罪行為，應(yīng)側(cè)重于表明刑罰時(shí)對行為人“自動(dòng)地”放棄犯罪行為的獎(jiǎng)勵(lì)，強(qiáng)調(diào)主觀惡性減少的學(xué)說應(yīng)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

另外，有學(xué)者提出人身危險(xiǎn)性也是中止犯減免處罰的根據(jù)，有學(xué)者則表示反對*張平教授的綜合說中認(rèn)為人身危險(xiǎn)性也是中止犯從寬處罰根據(jù)之一，而程紅博士表示此提法并不妥當(dāng)。分別參見張平：《中止犯論》，中國方正出版社2005年版，第65-67頁；程紅：《中止犯基本問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第91-95頁。。關(guān)于人身危險(xiǎn)性，一般都認(rèn)為它是指再犯可能性*所謂人身危險(xiǎn)性，指的是犯罪人的存在對社會(huì)所構(gòu)成的威脅，即其再犯罪的可能性。參見邱興隆、許章潤：《刑罰學(xué)》，群眾出版社1988年版，第259頁。。它的判斷顯然比主觀惡性還難，它并不像主觀惡性判斷那樣限于犯罪行為時(shí)，而是一種綜合評價(jià)，包括了行為人罪前、罪中以及罪后的各種行為表現(xiàn)，且不限于犯罪行為。由此可見，主觀惡性不同于人身危險(xiǎn)性，前者是對行為人實(shí)施犯罪行為應(yīng)受譴責(zé)性的評價(jià)，是對已然犯罪的過去評價(jià)，是報(bào)應(yīng)刑所考慮的因素之一，在制刑和量刑過程中起重要作用；后者是對罪前、罪中、罪后行為人危險(xiǎn)性格的判斷，揭示其再犯可能性大小，是對未來的預(yù)測，是預(yù)防刑所考察的因素，在量刑和行刑過程中起重要作用[11]123-124。人身危險(xiǎn)性明顯不同于客觀危害，客觀危害是犯罪行為所帶來的法益侵害或者危險(xiǎn)，人身危險(xiǎn)性則是行為人的人格特征。因此，筆者認(rèn)為人身危險(xiǎn)性的判斷以及運(yùn)用應(yīng)當(dāng)放置于刑罰目的預(yù)防刑理論(特殊預(yù)防)當(dāng)中，通過罪前、罪中、罪后的各種行為表現(xiàn)以及主觀層面表現(xiàn)出行為人的人身危險(xiǎn)高低，來考察行為人特殊預(yù)防的必要性。

總之，將刑事政策說和法律說結(jié)合起來解釋我國中止犯減免處罰的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)模紤]到我國傳統(tǒng)刑法語境，宜從社會(huì)危害性(主觀惡性+客觀危害)和人身危險(xiǎn)性(特殊預(yù)防)兩個(gè)層面三個(gè)要素中進(jìn)行分析，前者體現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑思路，可以從法律層面的主觀惡性與客觀危害進(jìn)行解釋，后者體現(xiàn)預(yù)防刑思想，通過人身危險(xiǎn)性判斷論證刑罰目的之特殊預(yù)防必要性降低從刑事政策層面進(jìn)行理解。具體而言，基于主觀主義立場的考量，筆者認(rèn)為用主觀惡性減少(責(zé)任減少說)與人身危險(xiǎn)性降低(刑罰目的說之特殊預(yù)防不必要說)的并合說來解釋中止犯減免處罰根據(jù)至少是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、觀點(diǎn)的證成：分階段對比分析

目前國內(nèi)部分學(xué)者已經(jīng)開始注意到在研究中止犯減免處罰根據(jù)過程中中止犯不同比較對象的重要性。由于我國刑法對犯罪停止形態(tài)規(guī)定的特殊性，中止犯減免處罰根據(jù)可以從其與預(yù)備犯、未遂犯等對比中得到驗(yàn)證，因中止犯可以成立于“犯罪過程中”多個(gè)時(shí)空階段內(nèi)，為了明確中止犯減免處罰的比較對象，下面將中止犯與預(yù)備犯、未遂犯等進(jìn)行比較分析，以論證上述中止犯減免處罰根據(jù)理論的妥當(dāng)性。

根據(jù)我國刑法第24條對犯罪中止的有關(guān)規(guī)定，犯罪中止在時(shí)空范圍上與犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪既遂*值得說明的是，這里的“犯罪既遂”應(yīng)作基于傳統(tǒng)刑法通說語境下理解，傳統(tǒng)通說以犯罪構(gòu)成要件齊備說判斷犯罪既遂，這樣會(huì)混淆犯罪成立與犯罪既遂的關(guān)系，導(dǎo)致提前判斷犯罪既遂。其實(shí)在某些犯罪中，傳統(tǒng)通說根據(jù)構(gòu)成要件齊備說認(rèn)定“既遂”之后，仍存在放棄犯罪和阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的空間，比如繼續(xù)犯。因此，筆者認(rèn)為，對“犯罪過程中”之終點(diǎn)不能理解為通說意義上的犯罪既遂，而是嚴(yán)格按照“犯罪已經(jīng)停止且犯罪結(jié)果已發(fā)生”為終點(diǎn)。故本文區(qū)分了傳統(tǒng)通說意義上的“犯罪既遂”和停止形態(tài)理論意義上的犯罪既遂?？梢詫?yīng)重疊。這一點(diǎn)從對預(yù)備犯、未遂犯、中止犯規(guī)定的不同處罰就可以看出：首先，犯罪預(yù)備、犯罪未遂是比照既遂犯處罰的，而中止犯并無此規(guī)定。這并非立法者的疏漏，而是因?yàn)橹兄狗冈谝欢ǔ潭壬蠒?huì)與預(yù)備犯、未遂犯在某些時(shí)空范圍內(nèi)重疊，因此可以在各自不同的時(shí)空范圍內(nèi)比照相對應(yīng)的預(yù)備犯、未遂犯。其次，對于預(yù)備犯、未遂犯規(guī)定的都是“可以”使用得減(免)制，而對中止犯相對寬大，除了規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”采用必減免制以外，還針對結(jié)果是否發(fā)生、損害有無等不同情況加以區(qū)分，給予的從寬處罰幅度較大。由此，在犯罪過程中不同階段成立的中止犯可以分別評價(jià)，這當(dāng)然不是割裂中止犯的評價(jià)，因?yàn)楦鶕?jù)犯罪停止形態(tài)理論，一旦犯罪在某一階段停止下來后，就不可能再繼續(xù)，此時(shí)犯罪形態(tài)已經(jīng)確定，因此對中止犯分段評價(jià)是適當(dāng)?shù)摹?/p>

(一)中止犯與既遂犯

犯罪既遂與犯罪中止同屬犯罪停止形態(tài)，二者之間不能并存或相互轉(zhuǎn)化，成立犯罪中止之后，便不能達(dá)成既遂；犯罪既遂之后，犯罪中止也無存在空間。因此，部分學(xué)者在說明中止犯減免處罰根據(jù)時(shí)，往往將既遂犯與中止犯進(jìn)行對比，以強(qiáng)調(diào)違法性減少和責(zé)任減少，并認(rèn)定違法性減少是前提[1]。與既遂犯相比，中止犯未達(dá)既遂、客觀危害小，且主觀上具備自動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)給予減免處罰[12]152。具體而言，對比既遂犯與中止犯，首先認(rèn)為中止犯(中止未遂)與未遂犯(障礙未遂)一樣，都是未達(dá)犯罪既遂，因而二者同既遂犯相比客觀危害較輕(違法性減少)。其次，由于承認(rèn)違法性減少，既遂犯是齊備了犯罪所有構(gòu)成要件，造成法益侵害的完整的犯罪，而中止犯是不完整犯罪，因此強(qiáng)調(diào)中止犯的成立須具備“有效性”條件。最后，中止犯與既遂犯在主觀上存在差異，中止犯因行為人自己放棄犯罪或者阻止既遂結(jié)果發(fā)生而未達(dá)既遂，故中止犯的主觀惡性較既遂犯低(責(zé)任減少)。可見，根據(jù)中止犯與既遂犯對比分析，可以得出中止犯減免處罰根據(jù)是違法性減少說和責(zé)任減少說的結(jié)論，其中違法性減少說是基礎(chǔ)。

但另有學(xué)者認(rèn)為，將既遂犯作為中止犯減免處罰根據(jù)的比較對象并不妥當(dāng)。其理由是，我國關(guān)于中止犯減免處罰的規(guī)定與預(yù)備犯、未遂犯規(guī)定中的“比照既遂犯”顯然不同[12]153。對上述理由筆者是贊同的，筆者主張分階段考察中止犯，應(yīng)將中止犯與預(yù)備犯、未遂犯進(jìn)行比較分析。但筆者對于“既遂犯不能作為中止犯減免處罰的比較對象”的結(jié)論并不完全認(rèn)同，在大部分情況下這種結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?，在我國傳統(tǒng)刑法語境下可能存在例外。筆者認(rèn)為在我國傳統(tǒng)刑法語境下，部分犯罪中仍存在中止犯對比既遂犯從中找尋減免處罰根據(jù)的可能性。我國刑法第24條規(guī)定中止犯的時(shí)空終點(diǎn)在于“犯罪結(jié)果發(fā)生”而并沒表明犯罪結(jié)果發(fā)生就是犯罪既遂*在大陸法系，刑法分則規(guī)定以既遂為模式，中止未遂規(guī)范明確了犯罪既遂即無成立中止犯的空間，與此不同，我國刑法分則是否以既遂為模式尚存爭議，在判斷犯罪既遂采用構(gòu)成要件齊備說，混淆了犯罪成立與犯罪既遂，導(dǎo)致犯罪既遂提前判斷，在危險(xiǎn)犯、繼續(xù)犯等場合，犯罪“既遂”后犯罪實(shí)害結(jié)果仍未發(fā)生。。故而，在部分犯罪中，通說意義上的犯罪既遂與犯罪結(jié)果發(fā)生在時(shí)空上是有段距離的，若承認(rèn)在這段時(shí)空范圍內(nèi)成立中止犯，就可以與既遂犯比較中得出其從寬處罰的根據(jù)。如非法拘禁罪等繼續(xù)犯當(dāng)中，根據(jù)犯罪構(gòu)成要件齊備說認(rèn)定犯罪已經(jīng)“既遂”(實(shí)際僅是犯罪成立)的情況下，犯罪行為與犯罪結(jié)果仍然持續(xù)，法益侵害狀態(tài)隨著拘禁行為的持續(xù)不斷加強(qiáng)，犯罪結(jié)果持動(dòng)態(tài)上升態(tài)勢，只有徹底結(jié)束犯罪行為，法益侵害的犯罪結(jié)果才能最終固定。而此時(shí)我國通說過早判斷非法拘禁罪已經(jīng)既遂，因此在此段時(shí)空范圍內(nèi)，行為人自動(dòng)放棄犯罪的，能否成立中止犯仍存爭議。但若承認(rèn)“既遂”后的中止犯，則二者就有對比的必要了。在此基礎(chǔ)上對比中止犯與既遂犯，必然結(jié)論之一就是客觀危害減少(違法性減少)；另外，中止犯具備自動(dòng)性，故主觀惡性降低(責(zé)任減少)；當(dāng)然還需要考慮政策說。

(二)中止犯與預(yù)備犯

在預(yù)備階段，行為人因意志以外原因而停止犯罪的，是預(yù)備犯；因己意自愿停止繼續(xù)犯罪的，是中止犯。此時(shí)，行為人主觀上自愿停止犯罪，反映了其主觀惡性降低(責(zé)任減少)，因此社會(huì)危害性降低。一般而言，預(yù)備階段中止犯與預(yù)備犯在客觀危害方面幾乎沒有區(qū)別(違法性相同)。但就對犯罪進(jìn)程掌控方面所體現(xiàn)出的人身危險(xiǎn)性而言，中止犯顯然要低。預(yù)備階段的中止行為使得犯罪進(jìn)程能夠?yàn)樾袨槿怂瓶兀皶r(shí)停止危害較大的犯罪以免造成其他損害，并且中止犯主觀上徹底消除了自己繼續(xù)犯罪的意愿。而預(yù)備犯是因意志以外原因停止，其犯罪行為進(jìn)程是被外界因素干擾而中斷，是違背其意愿的，不排除行為人以后待機(jī)而動(dòng)或者啟用更加具有破壞力的手段進(jìn)行犯罪。因此，就同等強(qiáng)度的犯罪而言，預(yù)備階段中止犯對比預(yù)備犯在再犯可能性上要低(即人身危險(xiǎn)性降低)，由此特殊預(yù)防必要性降低。

可見，在預(yù)備階段，中止犯與預(yù)備犯比較而言，主要體現(xiàn)在主觀上放棄犯罪意思，其主觀惡性降低了(責(zé)任減少，違法性相同)。另外，行為人的人身危險(xiǎn)性顯著降低了。

(三)中止犯與未遂犯

在著手之后犯罪既遂之前的這一階段，對比中止犯與未遂犯，二者在違法性上似乎沒有差別，它們的客觀危害程度基本一致，難說中止犯的客觀危害就要比未遂犯輕。同預(yù)備階段類似，自動(dòng)放棄犯罪情況下的犯罪停止與因行為人意志以外因素的犯罪停止其反映出行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性顯然不同。就同等強(qiáng)度的犯罪而言，中止犯之所以比未遂犯處罰輕，主要是因?yàn)橹兄狗赶底詣?dòng)放棄犯罪或?yàn)樽柚狗缸锝Y(jié)果的不發(fā)生付出了積極努力，而未遂犯則是因意志以外的原因而沒有得逞，否則則會(huì)達(dá)成既遂。因此，中止犯比未遂犯處罰輕的根據(jù)，不能從違法性減少這方面來解釋，只能從責(zé)任減少來理解。

可見，在著手以后既遂之前這一階段，中止犯相對于未遂犯減免處罰依據(jù)仍可理解為主觀惡性降低(責(zé)任減少，違法性相同)與人身危險(xiǎn)性降低。

五、總結(jié)

在我國傳統(tǒng)語境下，可以通過主觀惡性、客觀危害、人身危險(xiǎn)性分別對應(yīng)責(zé)任、違法性、政策層面衡量中止犯減免處罰的根據(jù)。一般情況下，僅適宜將中止犯與預(yù)備犯、未遂犯相比較，此時(shí)宜認(rèn)為主觀惡性減少和人身危險(xiǎn)性降低，即采責(zé)任減少說+刑罰目的說的并合說。但堅(jiān)持通說意義上理解犯罪既遂時(shí)，少數(shù)場合下可能需要將中止犯同既遂犯進(jìn)行對比，此時(shí)中止犯減免處罰根據(jù)增加了客觀危害減少(違法性減少)，即形成了違法性減少說+責(zé)任減少說+刑罰目的說的并合說。這主要是由于我國傳統(tǒng)刑法在犯罪既遂判斷和停止形態(tài)理解上出現(xiàn)偏差所致，筆者認(rèn)為這種偏差僅是例外情形，不足以代表一般情況。若嚴(yán)格從停止形態(tài)意義上理解犯罪既遂，則中止犯的減免處罰根據(jù)不能從與既遂犯對比中得出，因?yàn)榧人旌笾兄沟那樾胃镜貌坏秸J(rèn)可，故違法性減少說將不能成為中止犯減免處罰的根據(jù)。因此，筆者認(rèn)為，中止犯減免處罰根據(jù)在于行為人主觀惡性減少和人身危險(xiǎn)性降低，轉(zhuǎn)換為德日刑法語境下即為責(zé)任減少說和刑罰目的說之并合說。

[1]王昭武.論中止犯的性質(zhì)及其對成立要件的制約[J].清華法學(xué)，2013(5).

[2] 漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001:645.

[3] 山口厚.刑法總論[M].第2版.付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011:281.

[4] 張明楷.中止犯減免處罰的根據(jù)[J].中外法學(xué)，2015(5).

[5] 李立眾.中止犯減免處罰根據(jù)及其意義[J].法學(xué)研究，2008(4).

[6] 張平.中止犯論[M].北京：中國方正出版社，2005.

[7] 劉雪梅.共犯中止研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011.

[8] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006:488.

[9] 程紅.中止犯基本問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.

[10] 袁彬.準(zhǔn)中止犯研究[M].北京：中國法制出版社，2015.

[11] 陳旭文.罪行輕重論[M].北京：中國檢察出版社，2009.

[12] 李立眾.犯罪未完成形態(tài)適用[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012.

[責(zé)任編輯 張家鹿]

On the Foundation of the Mitigation and Exemption of Punishment for the Discontinued Crime——On the basis of subjectivism position

WANG Dong-sheng

(Xiamen University,Xiamen 361005,China)

The foundation of the mitigation and exemption of punishment for the discontinued crime has basic significance in the mainstream theory.The difference of Provisions of the criminal law and Crime theory system between German and Japan’s context and China leads to convergence problems. The discontinued crime is the result of the subjectivism criminal law, but current research in China mostly holds the objectivism position, so the position deviations exist. The thesis makes a transformation of context, and has compared preparative crime and aborted crime, and found that the foundation of the mitigation and exemption of punishment for the discontinued crime adopts the combination doctrine of the mitigation of the liability and penalty purpose.

The Discontinued Crime；The Foundation of Punishment；Position Selection；Transformation of Context.

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.05.008

2016-03-19

福建省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目基金資助項(xiàng)目(FJ2015C042)；廈門大學(xué)法學(xué)院青年教師科研基金資助項(xiàng)目(XF2015003)

D914.1

A

1000-2359(2016)05-0047-07

汪東升(1986-)，男，安徽懷寧人，法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院助理教授、博士后研究人員，主要從事刑事法學(xué)、犯罪學(xué)研究。