朱埡梁

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《民法總則(草案)》第17—22條評析
——監(jiān)護(hù)與信托的功能耦合與制度融合

朱埡梁

《民法通則》與《民法總則(草案)》中所規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度均具有概括性和持續(xù)性代理的特征。這種監(jiān)護(hù)制度將人身照顧與財產(chǎn)保護(hù)兩大職責(zé)全部并持續(xù)性地賦予了監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)制度存在固有的代理風(fēng)險和代理人不能問題。將財產(chǎn)事務(wù)從監(jiān)護(hù)事務(wù)中分離出來，從制度上實(shí)現(xiàn)信托與監(jiān)護(hù)制度的對接，既可以通過借助信托的監(jiān)督機(jī)制解決代理風(fēng)險的問題，又能彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)財產(chǎn)事務(wù)時的能力欠缺和不足問題。信托與監(jiān)護(hù)的制度融合更有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。

信托；監(jiān)護(hù)；《民法總則(草案)》

不論在大陸法系還是在英美法系，設(shè)置監(jiān)護(hù)制度的法理依據(jù)主要是理性人的假設(shè)。所謂理性人，一般是指那些能夠根據(jù)自身利益的衡量做出合理判斷和決策的人。其判斷標(biāo)準(zhǔn)往往是心理學(xué)或者是生理學(xué)的*王印紅、吳金鵬：《對理性人假設(shè)批判的批判》，《重慶大學(xué)學(xué)報》2015年第6期；汪波：《政治學(xué)基本人性假設(shè)的再探討》，《浙江社會科學(xué)》2007年第6期。。在民法的規(guī)范世界中，標(biāo)準(zhǔn)的理性人被稱為完全民事行為能力人，非標(biāo)準(zhǔn)的理性人(或者說非理性人)被稱為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。由于非標(biāo)準(zhǔn)的理性人被認(rèn)為是無法自我決策的，因此，在邏輯上產(chǎn)生了這樣一種需求：為這些非理性人提供一個標(biāo)準(zhǔn)的理性人以代替他們作出意思表示，也就是為他們設(shè)置監(jiān)護(hù)人。因此，監(jiān)護(hù)人其實(shí)就是被監(jiān)護(hù)人的代理人，并且是概括性地接管被監(jiān)護(hù)人意思表示和法律行為的代理人。

不過，作為監(jiān)護(hù)制度基礎(chǔ)的理性人假設(shè)存在兩個問題：一是監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上仍然是一種代理機(jī)制，所以其存在固有的代理風(fēng)險問題。在這一點(diǎn)上，普遍存在的現(xiàn)象是，監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的立法成本往往是高昂的。二是隨著社會分工日趨精細(xì)，不同領(lǐng)域的決策在很大程度上將依賴于特定的專業(yè)知識和技能。在這種趨勢下，監(jiān)護(hù)人是否仍然有能力在所有事務(wù)中為被監(jiān)護(hù)人做出理性決策是值得懷疑的。既然監(jiān)護(hù)人在被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的利用和決策方面可能無法勝任且對其監(jiān)督又極其困難，那么替代性解決方案便是將這些財產(chǎn)外置，并委托專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行管理。這一方面可以解決監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度成本過高的問題，另一方面也可以為被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)提供更為專業(yè)化的保護(hù)和利用手段。從現(xiàn)有的法律制度資源來看，能同時滿足財產(chǎn)外置和委托理財這兩個基本要求的便是信托制度。民法典的制定和《民法總則(草案)》(以下簡稱《草案》)的出臺，則為我們分析這一問題提供了新的法律文本基礎(chǔ)。因此，以下論述將從《草案》相關(guān)條文開始。

一、對《草案》中監(jiān)護(hù)條款的評析

在理性人的假設(shè)之下，立法者選擇了由監(jiān)護(hù)人概括性地接管被監(jiān)護(hù)人力所不能及的事務(wù)，即由監(jiān)護(hù)人代替被監(jiān)護(hù)人作出意思表示和對外從事一切法律行為。在民法規(guī)范層面，這種接管和替代決策往往或明或暗地體現(xiàn)在自然人民事行為能力或監(jiān)護(hù)人的權(quán)利條款中。并且，由于監(jiān)護(hù)意味著全面否定被監(jiān)護(hù)人在一定范圍內(nèi)意思自治的可能性并且代之以監(jiān)護(hù)人的決策，因此這些法律規(guī)范或者法律條文就通常以概括的方式規(guī)定監(jiān)護(hù)事務(wù)的范圍。比如，我國《民法通則》第12—14條規(guī)定，行為能力欠缺者的民事活動由法定代理人或其監(jiān)護(hù)人代理。言下之意是，被監(jiān)護(hù)人能力范圍之外的民事活動均由其監(jiān)護(hù)人代理，“本人對自己的事務(wù)基本上無自我決定權(quán)，而是全部由監(jiān)護(hù)人替代決定，這種監(jiān)護(hù)實(shí)行的是概括式監(jiān)管模式”*李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國法學(xué)》2015年第2期。?！睹穹ㄍ▌t》第18條亦是如此*《民通意見》第10條通過列舉的方式規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時代理其進(jìn)行訴訟。。在傳統(tǒng)民法理念中，監(jiān)護(hù)即概括性監(jiān)護(hù)，列舉監(jiān)護(hù)事務(wù)的范圍純屬解釋學(xué)的需要，其在立法上是沒有太多價值的。那么《草案》是否接受了這樣的理論假設(shè)并且繼承了上述立法思路呢？

(一)條文

除了對限制行為能力人的年齡進(jìn)行了調(diào)整之外，《草案》第17—22條關(guān)于民事行為能力的規(guī)定基本上沿襲了《民法通則》的舊例。其中，對于民事行為能力欠缺者可以獨(dú)立從事法律行為的范圍和超出該范圍時應(yīng)當(dāng)由法定代理人或監(jiān)護(hù)人代理的規(guī)定亦和《民法通則》一脈相承。詳言之，無民事行為能力人的法律行為應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代理實(shí)施(《草案》第19、20條)；限制民事行為能力人可以從事與其年齡、智力狀況相適應(yīng)的法律行為，除此之外的法律行為，皆應(yīng)由法定代理人或監(jiān)護(hù)人代理或征得其同意后為之(《草案》第18、21條)。所以，從這一部分的規(guī)定來看，《草案》同樣規(guī)定了概括性監(jiān)護(hù)制度，即在行為能力欠缺者的能力范圍之外全面接管其意思自治的可能性。

再來看《草案》“監(jiān)護(hù)”一節(jié)中的相關(guān)條款。其中第32條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法行使監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)?！痹摋l款雖然提到了“監(jiān)護(hù)的權(quán)利”，但是并沒有明確所謂的“監(jiān)護(hù)的權(quán)利”包括哪些。即，監(jiān)護(hù)人可以代理被監(jiān)護(hù)人從事哪些法律行為是不甚清楚的。而且，上下文對此也沒有規(guī)定相應(yīng)的解釋條款。既然如此，那么我們只能作出這樣的解釋：由于在立法者看來監(jiān)護(hù)就是概括性地對被監(jiān)護(hù)人法律行為和事務(wù)的接管，所以監(jiān)護(hù)人可以當(dāng)然地代理被監(jiān)護(hù)人從事任何法律行為，因此對“監(jiān)護(hù)人的權(quán)利”也就無須多作解釋。

除了概括性這一特征外，《草案》中規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)管理職責(zé)總體上來說具有保守性?！恫莅浮返?3條第一款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益；除為被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)?！痹摋l款顯然是沿襲了《民法通則》第18條第一款的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)最有利于被監(jiān)護(hù)人利益的原則管理監(jiān)護(hù)財產(chǎn)。對此，我們可以解釋為：一方面監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保證監(jiān)護(hù)財產(chǎn)價值的穩(wěn)定性，即財產(chǎn)保值，另一方面還應(yīng)當(dāng)保證監(jiān)護(hù)財產(chǎn)的增值。前者是消極的財產(chǎn)管理職責(zé)，后者是積極的財產(chǎn)管理職責(zé)。

(二)評析

由上文可知，《草案》中的監(jiān)護(hù)制度仍然遵循著傳統(tǒng)民法為監(jiān)護(hù)所設(shè)定的邏輯，其仍然是概括性的，是對被監(jiān)護(hù)人的所有事務(wù)不加區(qū)分的全面接管。雖然沿襲傳統(tǒng)往往是立法者在考量立法成本、制度風(fēng)險等方面的優(yōu)勢之后的結(jié)果，但是在監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度仍然不完善以及社會事務(wù)不斷專業(yè)化的背景下，原有制度所面臨的挑戰(zhàn)和可能存在的滯后性也是不可不查的。

首先，概括性監(jiān)護(hù)制度增加了監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的立法成本。在一般的代理中，代理事項(xiàng)通常是一項(xiàng)或若干項(xiàng)具體的法律行為，代理關(guān)系以明確的委托合同作為基礎(chǔ)法律關(guān)系，一旦代理事項(xiàng)完成，代理關(guān)系即告終止。此后，若有新的代理需求，則雙方須再次簽訂委托合同及授權(quán)建立代理關(guān)系和產(chǎn)生代理權(quán)。與此不同的是，概括性監(jiān)護(hù)制度中所發(fā)生的各種代理是建立在法定的概括性授權(quán)基礎(chǔ)上的，即無論何時何地基于何種需求，只要該項(xiàng)欲從事的法律行為超出了被監(jiān)護(hù)人的能力范圍，監(jiān)護(hù)人就有權(quán)為其代理。簡言之，一般的代理中，代理事項(xiàng)是特定且是一次性的，而在監(jiān)護(hù)中，代理事項(xiàng)是不特定的和持續(xù)性的。眾所周知，代理制度具有其與生俱來的代理風(fēng)險問題，而監(jiān)護(hù)制度中的這種概括性代理授權(quán)無疑使得這種風(fēng)險更為突出。一方面監(jiān)護(hù)制度中的被代理人是能力欠缺者，其無法有效地監(jiān)督代理人；另一方面代理事項(xiàng)的概括性和持續(xù)性又必然增加了監(jiān)督的難度。所以傳統(tǒng)民法設(shè)立的監(jiān)護(hù)制度“在認(rèn)識上結(jié)合對人性和社會倫理的思考，無一例外考慮了親屬之間自然感情聯(lián)系的獨(dú)特性，建立了主要由親屬來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的規(guī)則”*龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2002年，第242頁。。

概括性監(jiān)護(hù)制度類似于投資者將自己所有雞蛋放在了一個籃子里。當(dāng)監(jiān)護(hù)人怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)甚至惡意侵害被監(jiān)護(hù)人利益時，其所受到的損害將較特定事項(xiàng)代理的場合更為嚴(yán)重，且這種侵害是具有持續(xù)性的。從理論上來說，代理風(fēng)險越大，則代理風(fēng)險預(yù)防機(jī)制或者說代理監(jiān)督機(jī)制就應(yīng)當(dāng)越精細(xì)和復(fù)雜，其立法成本自然就相當(dāng)高昂。正是基于這一原因，德、日、法等國民法典才設(shè)置了較為健全的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度*如《法國民法典》(1968年修正前)第420條—426條專門規(guī)定了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人；《德國民法典》1792條和1799條分別規(guī)定了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職責(zé)。。

其次，監(jiān)護(hù)人具有積極的財產(chǎn)管理職責(zé)，但在事實(shí)上可能無法勝任。從純理論上來劃分，財產(chǎn)的存在形態(tài)無非有兩種：一是靜態(tài)的；二是動態(tài)的。從時間緯度上分析，在前商品經(jīng)濟(jì)社會，財產(chǎn)更多的是以靜態(tài)的形式存在。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，人們?nèi)〉煤蛽碛胸敭a(chǎn)的目的在于占有和使用，是為了滿足自己的生活所需。此時的財產(chǎn)可以等同于生活資料，因?yàn)槿藗兯P(guān)注的往往是財產(chǎn)的使用價值，而非交換價值。在商品經(jīng)濟(jì)特別是現(xiàn)代資本市場發(fā)達(dá)之后，財產(chǎn)更多的是以動態(tài)的形式存在，財產(chǎn)的價值體現(xiàn)并不在于占有和使用，而在于保值和增值。易言之，此時的財產(chǎn)已經(jīng)具有資本的性質(zhì)，人們擁有財產(chǎn)主要不是為了占有和使用，而是為了交換和增值。

所以，在現(xiàn)代社會，監(jiān)護(hù)人對于被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的管理和使用顯然不能僅僅停留在靜態(tài)的層面。如果一個監(jiān)護(hù)人在履行財產(chǎn)監(jiān)護(hù)職責(zé)時，只是消極地管理財產(chǎn)(如，純粹地供被監(jiān)護(hù)人消費(fèi))，而非積極地使財產(chǎn)保值增值，那么，該監(jiān)護(hù)人是否履行了法律所規(guī)定的保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身和財產(chǎn)權(quán)利的職責(zé)就值得質(zhì)疑了。對于監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)管理職責(zé)，我國《民法通則》第18條第一款和《草案》第33條第一款均有規(guī)定。這兩個條款雖然沒有明確監(jiān)護(hù)人具有積極的財產(chǎn)管理職責(zé)，但根據(jù)條款中“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”，該積極管理職責(zé)在解釋學(xué)上無疑是其應(yīng)有之義*雖然從理論上講，可以通過規(guī)定監(jiān)護(hù)人的各種信息披露義務(wù)和建立第三方的財務(wù)審計(jì)制度等手段達(dá)到監(jiān)督的目的，但無論從立法成本、監(jiān)督成本還是監(jiān)督效率上來說這樣做顯然都是不經(jīng)濟(jì)的。但是另一方面，隨著資本市場的日益發(fā)達(dá)，無論是通過經(jīng)濟(jì)學(xué)上的精確計(jì)算，還是從一般社會觀念考察，消極財產(chǎn)管理顯然已經(jīng)不合時宜了。因?yàn)樗粏尾荒苁贡槐O(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)保值或者增值，而且在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上是一種使財富變相貶值的管理方式。。但顯而易見的是，并不是所有監(jiān)護(hù)人都具有對財產(chǎn)進(jìn)行積極管理并使其保值增值的能力。

最后，如果出于積極保護(hù)被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)利益考慮，將積極財產(chǎn)管理職責(zé)賦予監(jiān)護(hù)人，那么又將面臨如何監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的這一職責(zé)這個棘手的問題。如何衡量監(jiān)護(hù)人是否履行了該職責(zé)這一問題對于立法者而言就將是一個嚴(yán)峻的考驗(yàn)。從舉證的角度而言，對監(jiān)護(hù)人的消極財產(chǎn)管理職責(zé)的監(jiān)督是相對容易的，因?yàn)榘凑铡兜聡穹ǖ洹返谋O(jiān)督模式，如果出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人對財產(chǎn)的不當(dāng)利用或者積極侵害，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人和監(jiān)護(hù)法院只需證明和認(rèn)定監(jiān)護(hù)財產(chǎn)出現(xiàn)了不當(dāng)減少即可*參見《德國民法典》第1802—1824條。。相比而言，要求監(jiān)護(hù)監(jiān)督人證明監(jiān)護(hù)人沒有盡到使監(jiān)護(hù)財產(chǎn)保值、增值的職責(zé)則是非常困難的，因?yàn)檫@里涉及一個標(biāo)準(zhǔn)的問題。

評析至此，我們發(fā)現(xiàn)其中存在這樣一個悖論：一方面，財產(chǎn)的積極管理是有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)利益的，因此在解釋學(xué)上監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這一職責(zé)；而另一方面，如果這樣做，那么監(jiān)護(hù)人的選任條件將變得非?？量?必須具有專業(yè)的理財知識和能力)，而且監(jiān)督制度也將是極其復(fù)雜和難以實(shí)現(xiàn)。那么，這一悖論是否有解呢？或許，跳出監(jiān)護(hù)制度本身，將監(jiān)護(hù)財產(chǎn)外置管理是一種可能的選擇。

二、信托與監(jiān)護(hù)制度的功能耦合

(一)何為信托？

信托制度本身的靈活性和信托類型的多樣性決定了人們對于“何為信托”這一問題會有不同的答案。不過，我國《信托法》第2條還是給出了一個定義： “本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”根據(jù)這一定義，信托首先是以委托人與受托人之間的信任為基礎(chǔ)的。這種信任關(guān)系在信托的前身——英國的use制度中體現(xiàn)得最為充分。甚至可以這樣說：沒有信任，就不會有use。因?yàn)楦鶕?jù)普通法，在委托人將土地轉(zhuǎn)讓給受托人以后，受托人就擁有了對該土地的完全所有權(quán)，即使受托人背信棄義不履行與委托人的約定，委托人也毫無辦法。委托人之所以敢于利用use，完全是出于對受托人的信任。

信托財產(chǎn)具有獨(dú)立性。信托財產(chǎn)雖然登記在受托人的名下，但卻非受托人的財產(chǎn)，即受托人并不享有完整意義上的所有權(quán)。因?yàn)楦鶕?jù)各國信托法的通例，受托人并不具有對信托財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分等方面的完整、絕對和永久的支配力，其管理和處分財產(chǎn)的權(quán)利受到信托契約的約束。但是，信托財產(chǎn)也不是委托人的財產(chǎn)，因?yàn)樾磐械漠a(chǎn)生是以財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人為前提的，一旦信托成立，委托人就喪失了信托財產(chǎn)的所有權(quán)。受益人雖然享有在信托存續(xù)期間請求受托人交付信托收益的權(quán)利，但是它還遠(yuǎn)遠(yuǎn)夠不上大陸法系民法理論中關(guān)于所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，任何一個與其存在關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系主體對信托財產(chǎn)都不享有絕對的所有權(quán)*我國法學(xué)界大部分信托法學(xué)者在其著作中明確指出信托財產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人。參見張淳《信托財產(chǎn)獨(dú)立性的法理》，《社會科學(xué)》2011年第3期。。而且，信托財產(chǎn)在信托法上是與受托人、委托人和受益人的其他固有財產(chǎn)相分離的，信托財產(chǎn)不受受托人、委托人和受益人的債權(quán)人的追索，債權(quán)人不得向信托財產(chǎn)主張破產(chǎn)權(quán)益，也不得主張債權(quán)債務(wù)的抵銷*參見《中華人民共和國信托法》第16、17、18條相關(guān)內(nèi)容。。

信托是由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分財產(chǎn)的行為，即所謂“受人之托，代人理財”。根據(jù)信托機(jī)構(gòu)或者信托行為是否具有營利性，我們可以把信托分為民事信托和商事信托。其中，商事信托的受托人是專業(yè)的信托機(jī)構(gòu)，其具有專業(yè)的財產(chǎn)管理能力。在資本市場上，金融機(jī)構(gòu)所推行的各種集合資金信托計(jì)劃以及證券投資基金等均為商事信托。由于商事信托在具有專業(yè)理財功能的同時又充當(dāng)著強(qiáng)大的融資工具，因此在現(xiàn)代金融業(yè)中具有舉足輕重的作用。

(二)信托與監(jiān)護(hù)在功能上的耦合性

新井誠教授將信托的功能概括為三類：基本型、財產(chǎn)保全型和增值—投資型*張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》，北京：中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2009年，第66頁。。張軍建教授在此基礎(chǔ)上又分析了信托相對于代理、委托等制度而言所具有的幾種特有功能，如財產(chǎn)的長期管理功能、財產(chǎn)的集團(tuán)管理功能、私益財產(chǎn)向公益財產(chǎn)轉(zhuǎn)換的功能以及破產(chǎn)隔離功能。在這些信托功能中，與監(jiān)護(hù)在功能上具有耦合性的主要是以下幾類：

1.風(fēng)險隔離。當(dāng)某人用自己的一部分財產(chǎn)設(shè)立信托后，這一部分財產(chǎn)就從他的固有財產(chǎn)中分離出來，成為一項(xiàng)獨(dú)立運(yùn)行的財產(chǎn)。信托財產(chǎn)的獨(dú)立性使其能夠不受委托人、受托人甚至受益人的債權(quán)人的債權(quán)追索以及法院的強(qiáng)制執(zhí)行，因此形成了一種“孤島”的狀態(tài)。這就使其具有了非常強(qiáng)大的風(fēng)險隔離功能。

被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)在監(jiān)護(hù)制度中具有舉足輕重的地位，因?yàn)樘热舯槐O(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利得不到有效保護(hù)，那么要實(shí)現(xiàn)對被監(jiān)護(hù)人的生活照顧和使其接受良好的教育等等都是無法想象的。在現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)制度下，被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)直接登記在其名下或者以其名義進(jìn)行占有。雖然被監(jiān)護(hù)人的各項(xiàng)民事法律行為由監(jiān)護(hù)人代理實(shí)施，但其產(chǎn)生的法律后果(如日常生活費(fèi)、教育支出、部分侵權(quán)責(zé)任等)有時仍然是由被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的。在非由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，一旦被監(jiān)護(hù)人名下的財產(chǎn)受到債權(quán)人追索或者被強(qiáng)制執(zhí)行，那么即使監(jiān)護(hù)人有良好地履行了監(jiān)護(hù)職責(zé)的主觀意愿，被監(jiān)護(hù)人的生活、教育保障也將陷入困境。但是，如果被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)是以信托的形式存在的，那么結(jié)果就會截然不同。由于信托財產(chǎn)是獨(dú)立于被監(jiān)護(hù)人的其他固有財產(chǎn)的，因此，即使被監(jiān)護(hù)人對外承擔(dān)債務(wù)，“受益人的債權(quán)人沒有理由直接申請強(qiáng)制執(zhí)行信托財產(chǎn)，而只能針對受益人主張強(qiáng)制執(zhí)行其收益權(quán)(可以和股東的債權(quán)人類比)”*趙廉慧：《信托法解釋論》，北京：中國法制出版社，2015年，第226頁。。

2.財富管理?！靶磐蟹ㄖ匾牧⒎繕?biāo)在于建立一套完善的財產(chǎn)管理制度”*江平：《信托制度在中國的應(yīng)用前景》，《法學(xué)》2005年第1期。。信托不僅能夠通過隔離功能起到保全被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的作用，而且還能夠借助信托機(jī)構(gòu)的專業(yè)理財實(shí)現(xiàn)財富的有效管理。如前文所述，監(jiān)護(hù)人不僅負(fù)有消極的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)職責(zé)，同時也具有積極的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)職責(zé)。但是要求所有的監(jiān)護(hù)人像專業(yè)的理財機(jī)構(gòu)那樣去管理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)顯然又是不現(xiàn)實(shí)的。對此，信托不失為一個兩全的解決方案。比如，被監(jiān)護(hù)人乙的名下有二十萬元的存款，他每年的生活支出大約二萬元。為了不讓二十萬元的存款因通貨膨脹而縮水，同時最大限度地使其保值增值，可以為其設(shè)立信托，將這筆錢交由專業(yè)的信托公司，由其根據(jù)乙的個人情況量身定制一套財產(chǎn)管理方案，并由受托人定期向受益人支付信托收益以支付其生活費(fèi)用。因此，信托的設(shè)立具有多方面的意義：彌補(bǔ)了監(jiān)護(hù)人能力的不足，保證了被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的保值增值，還使得被監(jiān)護(hù)人作為受益人能夠獲得穩(wěn)定和持續(xù)的生活保障。

3.財產(chǎn)事務(wù)規(guī)劃。信托不僅能夠?qū)ω敭a(chǎn)進(jìn)行有效管理，而且還具有強(qiáng)大的財產(chǎn)事務(wù)規(guī)劃和代際財富傳承功能。美國信托法學(xué)者John Langbein就說，對于某些擁有巨額財富以及復(fù)雜的家庭事務(wù)需要管理的家庭來說，源自于中世紀(jì)末期的作為家庭內(nèi)部財產(chǎn)處理工具的信托仍然是一種極其重要的家庭財富傳承方式*Thomas P.Gallanis, The New Direction of American Trust Law, Lowa Law Review, Vol.97， no.1, 2011:215.。對此，我們可以以生前遺囑代用信托為例：甲有一癡呆兒乙，他擔(dān)心在自己死后乙沒有能力管理巨額遺產(chǎn)，同時又不放心其他的監(jiān)護(hù)人管理這些財產(chǎn)。在這種情況下，甲可以用這筆遺產(chǎn)設(shè)立一個信托，由專業(yè)的信托機(jī)構(gòu)丙作為受托人，甲生前以甲作為受益人，甲死后以乙作為受益人，由受托人根據(jù)當(dāng)?shù)氐纳畛杀久吭孪蛞抑Ц兑还P生活費(fèi)或其他費(fèi)用。這一信托的設(shè)立在很大程度上解決了甲的后顧之憂。首先，在信托成立后，這筆財產(chǎn)在甲死亡時就不再屬于甲的遺產(chǎn)，因此乙就不可能以繼承人的身份直接取得該筆財產(chǎn)的所有權(quán)；其次，既然這筆財產(chǎn)不屬于遺產(chǎn)，那么乙的非由父母擔(dān)任的監(jiān)護(hù)人也就不需要、也不可能管理這些財產(chǎn)，甲的擔(dān)心也就多余了；最后，乙的監(jiān)護(hù)人只能根據(jù)特定的目的和用途使用信托受托人交付的信托收益，所以可以最大限度地防止代理風(fēng)險的產(chǎn)生。

相比于信托所具有的強(qiáng)大的財產(chǎn)規(guī)劃功能，監(jiān)護(hù)在財產(chǎn)管理方面就顯得有失靈活性和張力。在監(jiān)護(hù)制度下，被監(jiān)護(hù)的財產(chǎn)權(quán)益無論以何種手段取得(繼承、遺贈、贈與或其他)，其均以絕對所有權(quán)的形式存在。信托則不同，根據(jù)英國信托法理論，信托財產(chǎn)上存在兩類所有權(quán)，一是受托人的普通法所有權(quán)，二是受益人的衡平法所有權(quán)，即雙重所有權(quán)。大陸法系國家一般認(rèn)為受托人和受益人對信托財產(chǎn)分享財產(chǎn)利益。正是這種靈活的利益分配和處理機(jī)制使得信托能夠很好地彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)制度在監(jiān)護(hù)財產(chǎn)利益規(guī)劃方面的不足。

4.降低代理風(fēng)險。如前文所述，現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)制度是概括性的和繼續(xù)性的。監(jiān)護(hù)人的代理事務(wù)既包含了人身事務(wù)又包含了財產(chǎn)事務(wù)，在代理的時間上，代理事務(wù)即時出現(xiàn)即時代理，這就使得在非由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形下代理風(fēng)險會顯著增加。相應(yīng)的，其監(jiān)督機(jī)制的立法和運(yùn)行成本也會明顯提高。對此，信托機(jī)制的介入能很好地解決這一問題。一方面，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為信托財產(chǎn)之后，該財產(chǎn)就從被監(jiān)護(hù)人的其他固有財產(chǎn)中分離出來，原來由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的財產(chǎn)監(jiān)護(hù)職責(zé)就通過外置的方式交給了信托的受托人。既然監(jiān)護(hù)人不再直接管理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，那么至少在財產(chǎn)事務(wù)上監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人利益的可能性就大為降低了。另一方面，在非由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的場合，父母可以通過信托的方式預(yù)先對被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)進(jìn)行規(guī)劃，以避免監(jiān)護(hù)人直接管理財產(chǎn)事務(wù)和降低代理風(fēng)險。對此，前文所述的生前遺囑代用信托即是一例，此處不再贅述。

通過以上分析我們發(fā)現(xiàn)，信托與監(jiān)護(hù)制度的功能耦合主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，信托財產(chǎn)的獨(dú)立性能起到隔離被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的作用，這一財產(chǎn)隔離使監(jiān)護(hù)財產(chǎn)脫離了非由父母擔(dān)任的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)范圍，這就大大降低了監(jiān)護(hù)人統(tǒng)攬被監(jiān)護(hù)人人身和財產(chǎn)事務(wù)所帶來的巨大風(fēng)險?？梢哉f，信托在監(jiān)護(hù)制度中起到了分散代理風(fēng)險的作用。其二，信托所具有的財產(chǎn)管理和財產(chǎn)事務(wù)規(guī)劃功能可以使被隔離出來的信托財產(chǎn)得到良好地經(jīng)營和管理，被監(jiān)護(hù)人作為受益人和信托終止時財產(chǎn)的最終權(quán)利人，其財產(chǎn)利益不但能夠得到消極的保護(hù)，而且能夠得到積極的管理。因此，信托(特別是商事信托)能夠有效地彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)人在財產(chǎn)管理能力方面的不足。

三、信托與監(jiān)護(hù)制度的接駁與融合

既然信托在監(jiān)護(hù)制度中具有某種程度的替代財產(chǎn)監(jiān)護(hù)的功能，同時，這種替代又能夠在一定意義上減少代理風(fēng)險和監(jiān)督成本，那么從立法論的角度來看這種兩種制度的相互嵌入和銜接就是具有必要性和可行性的。接下來的問題便是，如何在立法上實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。

(一)應(yīng)當(dāng)遵循的原則

1.突出財產(chǎn)利益在監(jiān)護(hù)制度中的地位和重要性?！睹裢ㄒ庖姟返?0條所列舉的六項(xiàng)監(jiān)護(hù)人職責(zé)中雖然只有一項(xiàng)直接與財產(chǎn)有關(guān)(即“管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)”)，但這并不代表財產(chǎn)利益在監(jiān)護(hù)制度中不重要。相反，其他監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行恰恰都是以財產(chǎn)的有效保護(hù)和管理為基礎(chǔ)的。試想，如果被監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)、失去了財產(chǎn)或者財產(chǎn)大幅貶值，那么監(jiān)護(hù)人又如何能夠有效地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人身體健康、使其接受良好教育以及照顧其生活？有法諺謂“無財產(chǎn)即無人格”，財產(chǎn)與人格相伴相生。

2.通過建立財產(chǎn)事務(wù)的外置模式，實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度的生活監(jiān)護(hù)與財產(chǎn)監(jiān)護(hù)功能適當(dāng)分離。監(jiān)護(hù)人可以基于自己的生活經(jīng)驗(yàn)為被監(jiān)護(hù)人的生活、教育和其他日常事務(wù)提供幫助和保護(hù)，代理被監(jiān)護(hù)人做出各種決策和從事各種法律行為，但是，監(jiān)護(hù)人卻無法為被監(jiān)護(hù)人提供專業(yè)的財產(chǎn)管理，特別是積極的財產(chǎn)管理。因此，將財產(chǎn)管理外置，由專業(yè)人員和機(jī)構(gòu)管理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)無疑更有利于被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)利益的保護(hù)。

在財產(chǎn)事務(wù)外置模式之下，監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)保護(hù)和管理職責(zé)就可以從監(jiān)護(hù)中分離出來，監(jiān)護(hù)人就能專事生活照料、教育等監(jiān)護(hù)職責(zé)。這一方面有利于監(jiān)護(hù)人將更多的精力用于被監(jiān)護(hù)人的人身事務(wù)，另一方面也有利于防止監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)利益，即最小化代理風(fēng)險。

3.發(fā)揮信托制度在財產(chǎn)監(jiān)護(hù)中的替代功能。在監(jiān)護(hù)制度下，被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)事務(wù)是由監(jiān)護(hù)人代理的，如果我們將這些財產(chǎn)通過設(shè)立信托轉(zhuǎn)化為信托財產(chǎn)，那么有關(guān)這些財產(chǎn)的一切事務(wù)也就轉(zhuǎn)移給了受托人。在信托設(shè)立后，被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)事務(wù)就分為了兩塊：一是信托的受托人根據(jù)信托協(xié)議規(guī)定的目的和方式對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理；二是在被監(jiān)護(hù)人獲得信托收益后，監(jiān)護(hù)人代理被監(jiān)護(hù)人使用這些信托收益。受托人和監(jiān)護(hù)人在這兩種財產(chǎn)事務(wù)中所扮演的角色顯然是不同的，前者是積極管理財產(chǎn)，后者是消極的使用信托收益。

信托對于財產(chǎn)監(jiān)護(hù)事務(wù)的替代除了有利于被監(jiān)護(hù)財產(chǎn)的保值增值之外，還會產(chǎn)生以下兩個方面的積極效果：第一，可以降低監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的立法成本。信托制度雖然不同于代理，但卻包含著代理的因素，所以各國信托法對受托人均規(guī)定了完善的監(jiān)督機(jī)制，規(guī)定了受托人的各項(xiàng)積極義務(wù)和消極義務(wù)。比如給付信托利益的義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、善良管理人的義務(wù)、分別管理的義務(wù)、親自管理的義務(wù)、公平義務(wù)、受托人保存紀(jì)錄和報告的義務(wù)、不得享受信托利益的義務(wù)、不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)的義務(wù)等等*詳見《中華人民共和國信托法》第18、25、26、27、28、29、30、31、32、34條等條文。。在監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)監(jiān)護(hù)職責(zé)由信托替代后，原有的對監(jiān)護(hù)人處理財產(chǎn)事務(wù)的監(jiān)督機(jī)制自然也就由信托法中的受托人監(jiān)督機(jī)制所替代。第二，受托人與監(jiān)護(hù)人可以相互監(jiān)督與制衡。比如，信托收益應(yīng)當(dāng)按照信托協(xié)議所規(guī)定的用途、數(shù)額交付和使用，如果監(jiān)護(hù)人違反該規(guī)定將信托收益用于其他支出，那么受托人可以中止交付信托收益；反之，如果受托人沒有按時、足額地交付信托收益，那么監(jiān)護(hù)人有權(quán)代表被監(jiān)護(hù)人要求受托人履行交付義務(wù)。

(二)立法建議及理由

《德國民法典》第1802—1824條詳細(xì)規(guī)定了監(jiān)護(hù)人代理被監(jiān)護(hù)人處理財產(chǎn)事務(wù)的范圍、方式、程序及其監(jiān)督。其之所以選擇在民法典中運(yùn)用如此多的條文規(guī)定財產(chǎn)監(jiān)護(hù)事務(wù)，是因?yàn)樾磐兄贫戎写嬖诘摹半p重所有權(quán)”問題一直無法被潘德克頓體系所接受，所以信托法的發(fā)展在德國一直受到掣肘。既然無法通過外置模式來解決這一問題，那么在民法典中規(guī)定財產(chǎn)監(jiān)護(hù)事務(wù)就成了必然的選擇。我國的情況則不然，《中華人民共和國信托法》2001年10月1日就已經(jīng)生效，所以利用信托制度來解決財產(chǎn)監(jiān)護(hù)問題至少在規(guī)范層面是沒有障礙的。

既然如此，基于監(jiān)護(hù)制度本身存在的理論困境、信托與監(jiān)護(hù)在財產(chǎn)管理功能上的互補(bǔ)性以及信托嵌入監(jiān)護(hù)制度所帶來的積極效果，在遵循上述原則的前提下可以考慮在《民法總則(草案)》中增設(shè)相關(guān)條文*由于信托和監(jiān)護(hù)的制度銜接既涉及民法總則也涉及信托法，因此從立法技術(shù)上講，無論是規(guī)定在《民法總則》中還是出現(xiàn)在《信托法》中都是可以的。這屬于立法操作層面的問題，在某種意義上并非理論探討的范圍。本文的主旨是立足于信托闡述監(jiān)護(hù)制度，因此結(jié)論必然歸結(jié)于監(jiān)護(hù)部分的修改和完善，至于信托法如何與此銜接以及我國信托法本身存在的問題，則可以另文探討。。

1.可以在《草案》第30條之后增設(shè)一條：“由其他個人或者有關(guān)組織以及居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，監(jiān)護(hù)人可以經(jīng)法院審查后為被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)設(shè)立信托?！敝詫⑦@里的監(jiān)護(hù)人限定在“其他個人或者有關(guān)組織以及居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”的情形，是因?yàn)樵谟筛改?、祖父母、外祖父母、兄、姐、配偶、子女等人?dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，概括性代理的風(fēng)險是相對較小的。而其他個人、組織、居民委員會、村民委員會或者民政部門與被監(jiān)護(hù)人不存在任何血緣和親緣關(guān)系，如果將被監(jiān)護(hù)人的所有人身和財產(chǎn)事務(wù)一并交由其管理，一方面會存在代理風(fēng)險問題，另一方面組織或個人也不可能有足夠的精力和能力去履行監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。因此在司法審查的前提下，由這些監(jiān)護(hù)人為被監(jiān)護(hù)人設(shè)立信托無疑是很好的選擇。

2.增加未成年人父母為未成年人以及意定監(jiān)護(hù)人為自己設(shè)定信托的規(guī)定。可以在《草案》第26條第三款后增設(shè)一款：“未成年人的父母可以通過遺囑或合同設(shè)立以未成年人為受益人的信托?！币约霸诘?1條增設(shè)一款作為第二款：“具有完全民事行為能力的成年人，可以設(shè)立以自己為受益人的信托?！?/p>

3.增加監(jiān)護(hù)人職責(zé)的相關(guān)規(guī)定。可以在《草案》第33條第三款后增設(shè)一款：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)信托的規(guī)定使用被監(jiān)護(hù)人的信托收益，并代表被監(jiān)護(hù)人監(jiān)督受托人。”規(guī)定該條款的目的在于明確被監(jiān)護(hù)人作為信托受益人享有監(jiān)督受托人并要求交付信托收益的權(quán)利，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)代為行使該權(quán)利。同時，監(jiān)護(hù)人在代理被監(jiān)護(hù)人處理日常事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信托確定的信托收益的用途、目的使用該財產(chǎn)。

責(zé)任編校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.06.014

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1001-5019(2016)06-0117-07

朱埡梁，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院法學(xué)博士后(上海 200042)，江蘇開放大學(xué)法律系副教授(江蘇 南京 210036)。