馮志遠(yuǎn)

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侵占不法原因受托之物的行為定性

馮志遠(yuǎn)

摘要：行為人對(duì)不法原因受托之物的占有，可理解為行為人對(duì)他人之物的一種控制的事實(shí)或狀態(tài)。委托人與受托人之間客觀存在委托關(guān)系，受刑法評(píng)價(jià)。不法原因受托之物的所有權(quán)人已經(jīng)變?yōu)閲遥腥耸ニ袡?quán)和返還請求權(quán)。對(duì)受托人的行為，可根據(jù)具體情形定性為詐騙罪或侵占罪。應(yīng)通過修訂《刑法》第270條第3款，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：侵占罪；不法原因受托之物；委托關(guān)系；占有；他人之物

受托人侵占不法原因受托之物，能否構(gòu)成侵占罪？肯定者認(rèn)為：民法不保護(hù)不法的委托給付關(guān)系，刑法對(duì)于民事法律不予維護(hù)的利益不應(yīng)予以干涉；委托人基于不法原因轉(zhuǎn)移占有后，其返還原物請求權(quán)已喪失，該財(cái)物已不屬于委托人所有，受托人也就并未侵占“他人之物”；侵占罪強(qiáng)調(diào)委托信任關(guān)系的合法性，不法原因?qū)е挛腥伺c受托人之間的委托信任關(guān)系的合法性喪失，因而受托人侵占該財(cái)物不成立侵占罪。否定者認(rèn)為：委托人與受托人之間基于不法原因所形成的委托關(guān)系，雖在民法上不受保護(hù)，但并不影響受托人侵占行為的入罪化；民法雖不承認(rèn)委托人基于不法原因轉(zhuǎn)移占有后對(duì)財(cái)物的返還請求權(quán)，但委托人并未喪失對(duì)該財(cái)物的所有權(quán)，受托人拒不返還該財(cái)物的，仍屬于侵占“他人之物”，可構(gòu)成侵占罪。

不法原因受托之物，指委托人基于一定的不法原因而轉(zhuǎn)移給受托人持有的財(cái)物。按財(cái)物在轉(zhuǎn)移之前的屬性，可以分為委托人合法所有之物與違法所得之物。我們將討論的侵占行為涉及的受托之物，僅限于委托人合法所有之物。所謂不法原因，是指可能會(huì)侵犯法益的原因，而非一般意義上的違法原因。

一、關(guān)于對(duì)“占有”的理解

我國刑法理論通說認(rèn)為，侵占罪的本質(zhì)是變“合法占有”為“非法所有”，其保護(hù)的法益，為合法的財(cái)產(chǎn)和委托信任關(guān)系。對(duì)于財(cái)產(chǎn)和委托信任關(guān)系都作了“合法化”的框架限定，委托人應(yīng)基于合法的委托信任關(guān)系做出轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的意思表示與行為。據(jù)此，委托人與受托人之間的非法委托信任關(guān)系，不能獲得民法乃至刑法上的合理保護(hù)。

然而，對(duì)于“占有”還可以按一般社會(huì)大眾的觀念來判斷，即存在事實(shí)上的支配關(guān)系。將侵占罪中的“占有”理解為變合法持有為非法所有的行為，受托人在其非法所有之前的占有事實(shí)的合法性得以彰顯，但這難以處理個(gè)案中的具體認(rèn)定問題。按照刑法的規(guī)定，侵占行為人先前對(duì)財(cái)物的持有，很難給予“合法化”的性質(zhì)界定。將“占有”限定為合法持有，會(huì)人為限定侵占罪的成立范圍，放縱犯罪［1］。事實(shí)上，刑法上“占有”概念的外延要大于民法上的，它表征的是一種單純意義上的空間支配關(guān)系，不會(huì)因?yàn)樵虻暮戏ㄅc否而否定這種支配關(guān)系的客觀存在。因此，對(duì)侵占罪中的“占有”可以進(jìn)行一定的擴(kuò)大解釋，將其理解為國民大眾普遍觀念意義上的支配關(guān)系，它是行為人對(duì)其所持有財(cái)物的一種控制的事實(shí)或者狀態(tài)。

二、保護(hù)委托信任關(guān)系的民刑分歧

從處罰行為或行為人的必要性的角度來看，即便是民法上不被保護(hù)的寄托關(guān)系，在刑法上也必須予以保護(hù)［2］。某一行為或某一關(guān)系，在民事法律上是否應(yīng)得到保護(hù)，并不影響該行為在刑法上獲得否定評(píng)價(jià)的可能性。刑法規(guī)定的“代為保管”作為一種典型的委托保管，它與委托信任關(guān)系有關(guān)。在委托契約無效或可撤銷的場合，基于這種委托而取得的財(cái)產(chǎn)占有，仍然屬于受他人委托保管財(cái)物。

我們認(rèn)為，侵占罪所保護(hù)的委托關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)存在的事實(shí)狀態(tài)或財(cái)產(chǎn)秩序。這種事實(shí)狀態(tài)或秩序的客觀存在，并非一定要完全符合民事法律的規(guī)定，或者受到民事法律的肯定性評(píng)價(jià)。刑事法律中的委托關(guān)系，只需要一種事實(shí)上的外觀即可，它對(duì)當(dāng)事人的身份權(quán)限并不作要求或干涉，即不問委托人是否具有合法的委托權(quán)限、受托人是否具有合法的受托權(quán)限。這種客觀存在的委托關(guān)系，納入刑法范疇后本身就是受到刑法評(píng)價(jià)的。因而，在肯定占有事實(shí)狀態(tài)存在的前提下，不能以委托人基于不法原因委托而否定其與受托人之間客觀存在的委托關(guān)系。這種委托關(guān)系客觀存在，與委托原因是否合法沒有直接關(guān)系。

三、不法原因轉(zhuǎn)移之物的所有權(quán)歸屬

有人認(rèn)為，利用合法財(cái)產(chǎn)從事非法行為，不必然導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的喪失［3］。也有人認(rèn)為，在民法上凡不法給付的場合，給付人對(duì)財(cái)物沒有返還請求權(quán)，也不能得到私法上的救濟(jì)，因此該物也就不再屬于給付人［2］。這些論斷其實(shí)都涉及對(duì)財(cái)物轉(zhuǎn)移前后屬性的認(rèn)識(shí)問題。

民法上的所有權(quán)與返還請求權(quán)是兩種不同的權(quán)能，可以說它們分別是從物權(quán)與債權(quán)上所作的劃分。由于不法原因轉(zhuǎn)移占有，委托人由此喪失返還請求權(quán)，但不能據(jù)此推斷該物上之所有權(quán)亦隨之喪失。所有權(quán)與債權(quán)是兩個(gè)概念，不能混淆。委托人返還請求權(quán)雖喪失，受托人卻并不因此而取得該物之所有權(quán)。對(duì)于受托人而言，該物仍是“他人之物”，并非受托人所有之物。委托人將委托物轉(zhuǎn)移于受托人占有之時(shí)，該物已進(jìn)入刑法上因果關(guān)系的流程當(dāng)中，不可避免地引起其屬性的轉(zhuǎn)化。它是作為委托人的犯罪之工具而加以使用的，不再單純屬于委托人實(shí)施犯罪行為之前的合法意義上享有所有權(quán)之物。在委托人喪失返還請求權(quán)且受托人并不具備所有權(quán)的前提下，該物上之所有權(quán)并不當(dāng)然地喪失，總有他們之外的第三人對(duì)該物享有所有權(quán)。根據(jù)刑法規(guī)定，這種具有刑法屬性的財(cái)物，已可以用“贓款贓物”來標(biāo)示。它若是犯罪物品，則應(yīng)當(dāng)上交國庫。因此，不法原因受托之物在受托人并未取得所有權(quán)的情況下，其真正的所有權(quán)人為國家。

對(duì)此，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)收歸國有的財(cái)物不等于已經(jīng)是國家所有的財(cái)物。在國家還沒有實(shí)施沒收行為的情況下，該財(cái)物并不屬于國家所有［4］。對(duì)物之所有權(quán)的取得，并不以對(duì)物的事實(shí)上的控制支配關(guān)系的存在為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而法律賦予物主以所有權(quán)人的地位卻顯得至關(guān)重要。即使物并未處于所有權(quán)人的實(shí)際控制支配狀態(tài)中，只要其仍保留所有權(quán)，在未設(shè)定其他權(quán)能的情況下，就應(yīng)然地具有取回并排除他人干涉之權(quán)利。對(duì)不法原因受托之物，國家具有所有權(quán)，當(dāng)然也具有行使所有權(quán)以追回該物之可能性，不能因?yàn)樗痉ǔ绦蛐惺沟臏蠖穸▏宜袡?quán)能的存在。因而，委托人基于不法原因轉(zhuǎn)移于受托人占有的財(cái)物，經(jīng)刑法上的評(píng)價(jià)，其所有權(quán)人已變?yōu)閲?，委托人就?dāng)然地失去了對(duì)該物的所有權(quán)和返還請求權(quán)。

四、“他人之物”與“國家所有”的問題

侵占罪侵占的財(cái)物為“他人”之物。對(duì)于“他人”范圍的界定有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“他人”指公民個(gè)人或非法人經(jīng)濟(jì)組織，不包括國家、國有單位和法人［5］。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“他人”應(yīng)包括自然人和單位，有時(shí)甚至包括國家［1］。

按常理，“他人”是相對(duì)于行為人而言的第三人。如果“他人”包含“國家”，侵占國家所有的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人身份的不同定性為職務(wù)侵占罪或者貪污罪。侵占罪作為自訴犯罪，只有告訴的才處理。在財(cái)物歸國家所有之時(shí)，其被害人乃為國家，那么自訴人的當(dāng)然確定在理論上就有問題。侵占罪的訴訟模式排除了公訴的可能性，這就意味著，在我國現(xiàn)今的刑事法律框架下，即使不法原因受托之物能夠評(píng)價(jià)為侵占罪中的“他人之物”，也會(huì)因?yàn)榉梢?guī)定存在訴訟上的空白而導(dǎo)致虛無化。

我們不能因?yàn)樽非笮问缴系暮侠硇远雎詫?shí)質(zhì)上的合理性。行為人侵占國家財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，不能因?yàn)榍终甲镏械摹八恕辈话▏叶穸ㄔ摤F(xiàn)象的客觀存在。侵占罪屬于對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪［6］，但不能因此而否定侵占國家財(cái)產(chǎn)成立侵占罪的可能性。刑法規(guī)定侵占罪的對(duì)象為“他人之物”，并未明確規(guī)定“他人之物”不能包含國家所有之物。國家所有之物，完全可以評(píng)價(jià)為單位所有之物（至少一定程度上由國家所有而由單位占有使用）。因此，對(duì)行為人實(shí)施的侵占行為，可作為自然人犯罪加以處罰，只是評(píng)價(jià)的對(duì)象由“國家所有”下降了一個(gè)檔次，即“單位所有”。對(duì)侵占罪以自訴案件的形式加以處理，只是訴訟法律上的內(nèi)容，而能否提起訴訟、如何提起訴訟以及由誰提起訴訟，是程序法所要解決的問題。訴訟程序上的問題不能也不應(yīng)該影響實(shí)體法上行為的定性。行為的罪與非罪，應(yīng)該由實(shí)體法加以考量。

五、侵占不法原因受托之物入罪化構(gòu)想

綜上所述，筆者得出以下結(jié)論：刑法上保護(hù)的委托信任關(guān)系，只要是一種事實(shí)上的委托信任關(guān)系即可。在不法原因委托場合，委托人與受托人之間仍然存在事實(shí)上的委托信任關(guān)系，但委托人對(duì)不法原因轉(zhuǎn)移之物已喪失所有權(quán)或返還請求權(quán)，轉(zhuǎn)移占有之物因其屬性的轉(zhuǎn)化而產(chǎn)生了新的所有人——國家。侵占罪所涉及的“他人之物”若包括“國家所有”之物，在司法上存在處罰困境，但不能據(jù)此否定該行為構(gòu)成侵占罪的可能性。

關(guān)于侵占不法原因受托之物的入罪問題，筆者有如下設(shè)想：

單純接受委托人轉(zhuǎn)移占有之初，受托人無實(shí)施相應(yīng)犯罪行為的共同故意，而僅僅在于欺騙委托人轉(zhuǎn)移交付財(cái)物。此時(shí)不存在受托人是否構(gòu)成侵占罪的問題，根據(jù)具體情況，可以按詐騙罪定罪處罰。

在接受委托人轉(zhuǎn)移占有之后，受托人對(duì)于委托人所要求實(shí)施的犯罪行為具有共同故意，并實(shí)際接受了委托之物，而后改變犯意將委托人交付的財(cái)物侵占。可以分為2個(gè)階段：（1）受托人在改變犯意之前，實(shí)施了委托人所追求的犯罪行為，構(gòu)成委托人所欲實(shí)施之罪的共同犯罪。（2）在接受委托物之后另起犯意，非法占有受托物，應(yīng)當(dāng)成立新的犯罪，與前述犯罪數(shù)罪并罰。這樣處理，對(duì)于前述犯罪，保留了認(rèn)定中止犯的余地，沒有造成損害的，可以免除處罰；而后非法占有財(cái)物的行為，亦得到刑法上的評(píng)價(jià)，避免評(píng)價(jià)之不足。

對(duì)第（2）階段構(gòu)成的新的犯罪，可以降低評(píng)價(jià)檔次，將“國家所有”評(píng)價(jià)為“單位所有”，進(jìn)而將其評(píng)價(jià)為侵占罪。對(duì)此，為求刑法與訴訟法協(xié)調(diào)一致，可將侵占不法原因受托之物的行為作為一種特殊的侵占情形來對(duì)待，不考慮委托關(guān)系的合法與否。為此，將《刑法》第270條第3款“本條罪，告訴的才處理”修訂為：“犯本罪的，告訴才處理；但侵犯國家財(cái)產(chǎn)權(quán)益的除外?！痹谠V訟程序上引入公訴程序，對(duì)于侵害國家所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，由檢察機(jī)關(guān)予以公訴。

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[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

（編輯：米盛）

基金項(xiàng)目：2014年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究專項(xiàng)任務(wù)項(xiàng)目“高校校園文化培育與建設(shè)長效機(jī)制研究”（14JDSZ2082）；2014年度深圳市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“當(dāng)代深圳與香港兩地城市青年流行文化比較研究”（125C090）階段性成果。

收稿日期：2015-10-13

作者簡介：馮志遠(yuǎn)（1991-），男，中國政法大學(xué)（北京100088）研究生院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭ā?/p>

中圖分類號(hào)：D924.35

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-1999（2016）01-0028-03