楊春景

投資者—東道國爭端解決機制的發(fā)展和中國的應(yīng)對
——以TPP協(xié)定為視角

楊春景*

投資者—東道國爭端解決機制(ISDS)是當代投資協(xié)定或包含投資章節(jié)貿(mào)易協(xié)定中的重要組成部分,并隨著國際投資爭端解決實踐的發(fā)展處在動態(tài)的發(fā)展變化中。2015年,美國主導(dǎo)下、12個國家參與的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP協(xié)定)談判正式結(jié)束,被譽為當今國際貿(mào)易的“白金規(guī)則”。TPP協(xié)定中納入了ISDS機制并在可仲裁事項、透明度等多個方面有了新的發(fā)展,代表了ISDS機制最新的發(fā)展趨勢。中國作為全球投資的重要參與方,目前也在積極參與中美、中歐投資協(xié)定談判和中日韓自貿(mào)協(xié)定等多項貿(mào)易協(xié)定談判,以TPP協(xié)定對ISDS機制的發(fā)展為視角,分析中國應(yīng)當采取的相應(yīng)策略,將有助于中國在涉及ISDS機制的談判中維護自身的利益。

投資者—東道國爭端解決機制;跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定;中國應(yīng)對

一、序言

當前,投資者—東道國爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement,簡稱ISDS)自誕生之初就引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)界的熱烈討論,目前該機制幾乎已經(jīng)出現(xiàn)在所有的雙邊投資協(xié)定或包涵投資章節(jié)的自貿(mào)協(xié)定文本之中。ISDS機制借用的基本上是國際商事仲裁制度,其建立之初主要是為了滿足外國投資者對東道國司法體系不信任的需求,為外國投資者提供一個不同于國內(nèi)司法又不同于國際司法的獨立第三方爭端解決體系 ,因而比照國際商事仲裁的方式建立了這種外國投資者和東道國均能接受的爭端解決機制。①張慶麟:《歐盟投資者—國家爭端解決機制改革實踐評析》,載《法商研究》2016年第3期。ISDS機制這套獨特的爭端解決機制被看作是國際投資法的一大創(chuàng)舉,得到了蓬勃的發(fā)展,投資者將投資爭端訴諸ISDS尋求救濟已經(jīng)成為一種常態(tài)。①張熠星:《投資者—東道國爭端解決機制發(fā)展的新趨勢——TTIP形成中的歐盟模式及中國應(yīng)對》,載《現(xiàn)代管理科學(xué)》2016年第3期。尤其是伴隨著對外投資在20世紀80年代之后在全球經(jīng)貿(mào)活動中的地位日益重要,各國對于ISDS機制也在進行不斷的完善和探索。

2015年10月,美國、日本、加拿大、澳大利亞、新西蘭、墨西哥、新加坡、馬拉西亞、越南、智利、菲律賓、秘魯?shù)?2個國家正式宣布結(jié)束跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(Trans-Pacific Partnership Agreement,簡稱TPP)的談判。2016年2月,上述國家正式簽署TPP協(xié)定,進入各國內(nèi)部的法律批準程序。TPP協(xié)定的成員方不僅包括美國、日本、澳大利亞、新西蘭等發(fā)達成員經(jīng)濟體,還包括越南、文萊、菲律賓等發(fā)展中國家成員經(jīng)濟體,成員范圍廣,涵蓋議題多,雄心水平高,被認為是代表了國際貿(mào)易的“白金規(guī)則”而引發(fā)了全球的廣泛關(guān)注。值得注意的是, TPP協(xié)定中約定了ISDS機制條款,并且在多個方面對現(xiàn)有ISDS機制實踐做了多處重大修訂,代表了ISDS制度最新的發(fā)展方向。

黨的十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確指出,以周邊為基礎(chǔ)加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略、加快投資保護等新議題談判,形成面向全球的高標準自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)。②新華網(wǎng):《授權(quán)發(fā)布:中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》,http:// news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164235.htm,下載日期:2016年8月20日。目前,中美雙邊投資協(xié)定(簡稱中美BIT)、中歐雙邊投資協(xié)定(簡稱中歐BIT)、中日韓自貿(mào)區(qū)談判、中國海合會自貿(mào)區(qū)談判,區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系談判(簡稱RCEP談判)、中國格魯吉亞自貿(mào)區(qū)等,正在推動以色列、加拿大、歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟和歐盟等建立自貿(mào)關(guān)系以及亞太自貿(mào)區(qū)相關(guān)工作,正在打造高水平的自貿(mào)區(qū)網(wǎng)絡(luò)。目前已經(jīng)在進行的談判中無一例外都包含了ISDS機制條款談判,可以合理地預(yù)測,未來開啟的談判預(yù)期也都將包含ISDS機制條款。

深入研究ISDS機制條款最新的條約實踐,對于推動在上述經(jīng)貿(mào)談判中納入有利于中國的ISDS條款具有十分重要的意義。本文將以TPP協(xié)定中ISDS機制條款為研究藍本,采用文本分析的方法,與此前的ISDS締約實踐進行對比,對其突破此前條約中ISDS條款締約實踐的具體方面進行分析,厘清TPP協(xié)定中ISDS機制條款所體現(xiàn)出該制度的發(fā)展方向,在中國已經(jīng)全面接受ISDS條款納入其對外締約實踐的大背景下,對中國如何應(yīng)對該機制的發(fā)展,研判ISDS機制談判的“中國應(yīng)對方案”具有重大的現(xiàn)實意義。

二、TPP協(xié)定對ISDS機制條款的創(chuàng)新

TPP協(xié)定表面上是貿(mào)易協(xié)定,但涉及內(nèi)容已經(jīng)遠遠超出貿(mào)易范圍。其中一個重要領(lǐng)域就是投資。而投資規(guī)定中一個核心問題是如何解決投資者與東道國之間的爭端。①龔柏華:《TPP協(xié)定投資者—東道國爭端解決機制評述》,載《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2013年第1期。TPP協(xié)定第九章為投資章節(jié),其中包含A部分和B部分,其中A部分是關(guān)于投資市場開放和投資保護的規(guī)則條款,B部分是關(guān)于ISDS機制條款。TPP協(xié)定項下的ISDS機制條款自第9.17條至第9.29條,共13條,分別為磋商和談判、提交仲裁申請、各締約方對仲裁的同意、各締約方同意的條件和限制、仲裁員的選擇、仲裁的進行、仲裁程序的透明度、準據(jù)法、對附件的解釋、專家報告、合并審理、裁決和文書送達。

作為全球貿(mào)易規(guī)則的“白金標準”,ISDS機制條款在TPP協(xié)定談判的過程中一直飽受爭議,這并不是因為ISDS機制完全設(shè)置了一項新制度,而是因為TPP成員在國際投資大格局中的地位以及發(fā)展階段存在較大差異而在是否設(shè)置ISDS機制上存在爭議。在美國的主導(dǎo)下,TPP協(xié)定實際上還是以美國2012年公布的雙邊投資協(xié)定范本(以下統(tǒng)稱美國2012年BIT范本)基本保持一致。但是,TPP協(xié)定與美國2012年BIT范本以及各國此前的締約實踐相比,在許多方面有了新的發(fā)展,使整個ISDS機制條款更具科學(xué)性,并作出了具有自身特色的安排。

(一)發(fā)展之一:“投資授權(quán)”可仲裁性方面的妥協(xié)

可仲裁性即如同一國國內(nèi)法院可接受進行裁判的訴求,即所謂的可仲裁性。在這一方面,TPP協(xié)定文本中最突出的特點就是“投資授權(quán)”可仲裁性的特殊安排,對不同的成員實施差別化待遇,在“小多邊”范圍內(nèi)達成最大限度的一致。

所謂“投資授權(quán)”,TPP協(xié)定中給出了明確的定義“指一締約方外國投資管理機關(guān)給予另一締約方的涵蓋投資或投資者的授權(quán)”。②TPP協(xié)定同時以注釋的形式明確說明“為進一步明確,本定義不包含以下情況: (i)一締約方為執(zhí)行普遍適用的法律,如競爭、環(huán)境、衛(wèi)生或其他規(guī)制性法律等所采取的行動; (ii)非歧視性的許可制度;及(iii)一締約方向另一締約方的涵蓋投資或投資者授權(quán),而非由外國投資管理機關(guān)在投資授權(quán)中規(guī)定的特定的投資激勵或其他利益的決定”。這實際上是一國投資管理機關(guān)對外國投資者市場準入方面的行政管理權(quán)力,是跨國投資中對投資者是否能夠進入某一國別最為有力的“收口”,所以是對投資者的影響也是最為深遠的。在美國BIT(2012)范本中,對于“投資授權(quán)”并明確劃歸為可以仲裁的范圍之內(nèi),允許投資者正對投資授權(quán)問題提起仲裁。①美國BIT(2012)范本,B節(jié),第24條1(a)(i)款。TPP協(xié)定成員方多達13個,是目前已經(jīng)完成的自貿(mào)協(xié)定中成員最多的“小多邊”協(xié)定,正是因為之前ISDS機制實踐過程中造成的東道國與投資者之間的矛盾與沖突,導(dǎo)致TPP協(xié)定成員對于ISDS“投資授權(quán)”可仲裁形的態(tài)度也存在差異。盡管談判是美國主導(dǎo),但是在涉及各國公共管理與外國投資者之間的張力關(guān)系處理中,仍然存在著很大的分歧,尤其是在民主化程度較高和非政府組織勢力強大的發(fā)達國家更是引發(fā)了巨大的爭議,比如澳大利亞、加拿大、新西蘭等國;同時經(jīng)濟規(guī)模較大的發(fā)展中成員,如墨西哥,也對ISDS機制條款的可付諸仲裁的范圍擴大化有所顧忌。

“投資授權(quán)”的可仲裁性實際上限定了仲裁庭可以接受仲裁事項的范圍。這涉及“促進投資自由化”與“維護國家經(jīng)濟主權(quán)”這兩大敏感利益的角逐,仲裁庭須謹慎平衡對外資的保護和對東道國主權(quán)的維護。②石靜霞、馬蘭:《<跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定>(TPP)投資章節(jié)核心規(guī)則解析》,載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第1期。在這樣的大背景下,在投資者提出東道國是否違反投資授權(quán)方面,墨西哥、澳大利亞、新西蘭、加拿大等四國對將“投資授權(quán)”事項納入仲裁的范圍提出了保留,并以第9.18條“提交仲裁申請”腳注的形式予以明確。③TPP協(xié)定附件9-H中明確規(guī)定:“1.依據(jù)澳大利亞外國投資政策——包括《1975年外國收購與兼并法》《1989年外國收購與兼并條例》《1998年金融部門(持股)法》及澳大利亞聯(lián)邦財政部保證的聲明或一名部長代表及本人做出的相關(guān)部長聲明——做出的關(guān)于是否有批準一項外國投資提議的決定,不得被訴諸B節(jié)(投資者—國家爭端解決)或第28章(爭端解決)的爭端解決。2.加拿大政府依據(jù)《加拿大投資法》[R.S.C.1985,C.28(1stSupp.)]進行審查后做出的關(guān)于是否允許一項應(yīng)經(jīng)審查的投資的決定,不得被訴諸B節(jié)(投資者—國家爭端解決)或第28章(爭端解決)的爭端解決。3.墨西哥國家外國投資委員會在依據(jù)附件一墨西哥(不符措施)的第三項第7頁進行審查之后作出的關(guān)于是否允許一項應(yīng)經(jīng)審查的投資的決定,不得被訴諸B節(jié)(投資者—國家爭端解決)或第28章(爭端解決)的爭端解決。4.依據(jù)新西蘭《2005年海外投資法》做出的同意或拒絕一項依據(jù)應(yīng)經(jīng)事先同意的海外投資交易的決定,不得被訴諸B節(jié)(投資者—國家爭端解決)或第28章(爭端解決)的爭端解決。”上述安排實際上是在“投資授權(quán)”可仲裁性統(tǒng)一規(guī)則的層面下就個別成員的關(guān)注事項作出了特別的安排,在成員之間實質(zhì)上形成了不同的義務(wù),形成了所謂的“差異化”例外,ISDS機制在實踐中對于保護投資者利益起到了積極作用,但是有些仲裁庭過于強調(diào)投資者保護,進一步導(dǎo)致投資者與東道國權(quán)益保護的失衡,加劇了東道國與投資者間的矛盾與沖突。④余勁松:《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究》,載《中國法學(xué)》2011年第2期。尤其是市場準入行政許可決定的可仲裁性方面各國仍存在分歧的情況下,TPP協(xié)定在“投資授權(quán)”方面的妥協(xié)是一種更為切合實際的“不為最壞的選擇”,這也是TPP協(xié)定成員方利益犬牙交錯情況下在談判過程中所不得不進行的特別安排。

(二)發(fā)展之二:摒棄“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t

TPP協(xié)定徹底拋棄了此前ISDS締約實踐中所堅持的“用盡當?shù)鼐葷钡脑瓌t,而是將“當?shù)鼐葷緩健焙驮V諸ISDS機制條款解決爭端放在同等的地位,供投資者進行選擇?？梢哉f,TPP協(xié)定取消“用盡當?shù)鼐葷瓌t”是目前ISDS機制條款最為激進的改革。

在傳統(tǒng)定義中,用盡當?shù)鼐葷w現(xiàn)的是一國的主權(quán)和獨立權(quán),而在全球治理的國際行政法保障體系趨勢項下,用盡當?shù)鼐葷鷦t將會體現(xiàn)在一個區(qū)域性組織的統(tǒng)一爭端解決權(quán),這既兼顧了東道國的利益,又對投資者對于東道國既做“被告方”又做“裁判者”從而導(dǎo)致不公正的擔憂做出了化解。①殷敏:《用盡當?shù)鼐葷瓌t在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的適用》,載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。在投資者就特定事項提出仲裁之前,一方面通過東道國國內(nèi)的行政或司法程序解決爭端,在用盡上述渠道未能夠解決爭端之前,投資者不得將爭端提出仲裁,這在大多數(shù)包含ISDS機制的國際條約中都對“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t進行了規(guī)定。②例如,目前從中國商務(wù)部網(wǎng)站可以查看的所有97份雙邊保護投資協(xié)定中,87份都規(guī)定了“用盡當?shù)鼐葷瓌t”。盡管這樣的做法能夠避免投資者濫用ISDS機制,但另一方面,實際上是限制了投資者的選擇權(quán),即投資者在付諸ISDS尋求爭端解決的前提是必須用盡當?shù)鼐葷Ｔ赥PP協(xié)定談判的過程中,被披露出來的草案非正式文本包含了有限的“用盡當?shù)鼐葷钡谋硎?即“一旦收到相關(guān)通知,國家當事方可要求相關(guān)投資者在三個月內(nèi)先尋求國內(nèi)可適用的行政審查程序解決,該種程序是該國家當事方法律和法規(guī)有專門規(guī)定的”。之所以說這樣的約定是有限的“用盡當?shù)鼐葷笔且驗樗鼉H僅規(guī)定了投資者需要首先尋求行政審查程序的救濟,但不包括司法程序的救濟,這進一步對投資者選擇權(quán)的束縛進行了松綁。但是經(jīng)過成員方談判最終確認的TPP文本中作出了激進式的修改,將上述草案案文全部刪除,即沒有約定“用盡當?shù)鼐葷?這里的當?shù)鼐葷ㄐ姓退痉ǔ绦蚓葷．斎?TPP協(xié)定并未限制投資者使用國內(nèi)行政和司法程序解決糾紛,而是實質(zhì)上將東道國國內(nèi)程序救濟和ISDS機制救濟放在可供投資者自由選擇的平等位置上。

目前幾乎所有包含ISDS機制條款的國際條約都規(guī)定了“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t(盡管有的規(guī)定是用盡當?shù)匦姓退痉ǔ绦?有的是規(guī)定用盡當?shù)匦姓绦?, TPP協(xié)定的上述規(guī)定從根本上為投資者選擇ISDS機制解決爭端提供了最大的自由,是保護投資者利益的價值取向的最大彰顯。

(三)發(fā)展之三:仲裁透明度要求大幅提升

TPP協(xié)定中確立了一種ISDS機制透明度的實踐,即“公開為原則,不公開為例外”,在透明度問題上采取“負面清單”的方式進行列明,仲裁透明度水平得到了一種質(zhì)的提升。

ISDS機制出現(xiàn)的初衷是解決投資者與國家之間的爭端,作為一種在超出國家司法權(quán)力控制之外的一種爭端解決方式,透明度問題對于ISDS機制來講是一個略顯尷尬的問題,因為ISDS本身的制度基礎(chǔ)源自于平等主體之間的商事仲裁,而商事仲裁的特點之一就是當事人雙方對于整個仲裁過程控制力非常強,所以往往私密性的價值取向超越了透明度的價值取向。在以前的眾多納入ISDS機制的國際條約中,對于透明度的規(guī)定并不充分,處在一種“猶抱琵琶半遮面”的狀態(tài)。即便是美國BIT(2012)范本中也沒有提出“公開為原則,不公開為例外”的原則。TPP協(xié)定則采取了一種大刀闊斧式的變革,在TPP協(xié)定第9.23條“仲裁程序的透明度”中明確規(guī)定,被申請人一方在收到意向通知、仲裁通知、起訴狀、陳述書、摘要以及任何書面陳述、聽證會紀要或筆錄、仲裁庭的命令、裁決和決定后應(yīng)當迅速將此類文件轉(zhuǎn)交非爭端締約方,并使公眾可以獲得此類文件;仲裁庭應(yīng)當舉行公開聽證會,但是對于上述文件或聽證會中所涉及的保密信息則不會進行公開,也不會要求被申請人向公眾披露依照國內(nèi)法不得披露的信息。提高國際投資仲裁的透明度已經(jīng)成了國際仲裁實踐發(fā)展的新趨勢。①盛斌、段然:《投資者—東道國爭端解決機制的發(fā)展及對中國的影響》,載《國際經(jīng)濟合作》2016年第3期。

綜上,TPP協(xié)定采取的是一種“公開為原則,不公開為例外”的方式,使得投資者與東道國之間的投資仲裁程序得以公開,有利于公眾的監(jiān)督,仲裁透明度得以提升,②石勝囡:《TPP中的爭端解決機制研究——以投資者保護為視角》,載《法制與經(jīng)濟》2016年第7期。極大提升了仲裁的透明度水平。這種高水平的透明度制度安排將會極大增加?xùn)|道國一方的壓力和工作量;但同時會讓非爭議締約方、社會公眾更加了解仲裁程序的整個過程,從而在東道國、投資者、非爭議締約方、社會公眾之間形成一種相互制約的張力制度,各方之間的博弈將會有利于促進爭端解決的公平和公正,當然也會讓更多的力量開始影響到仲裁員的仲裁行為以及仲裁全過程。

(四)發(fā)展之四:仲裁員的選任更具科學(xué)性

TPP協(xié)定關(guān)于仲裁員的選任方面進一步提升了選任的科學(xué)性,為仲裁員的選擇提供了更為明確和細致的指引。

TPP協(xié)定第9.21條“仲裁員選擇”與美國BIT(2012)范本的規(guī)定基本保持一致。但是,其中存在一個明顯的不同在于為了確保仲裁員的選擇更具有科學(xué)性,TPP協(xié)定第9.21條第5款明確規(guī)定,在任命仲裁員時,每一爭端方應(yīng)當考慮特定候選人對于相關(guān)準據(jù)法的專業(yè)知識或相關(guān)經(jīng)驗,如果雙方未能就首席仲裁員的任命達成一致,秘書長也應(yīng)考慮特定候選人對于相關(guān)準據(jù)法的專業(yè)知識或相關(guān)經(jīng)驗。對于普通仲裁員和首席仲裁員人選遴選中的“相關(guān)準據(jù)法的專業(yè)知識或相關(guān)經(jīng)驗”的規(guī)定,實際上為仲裁員的遴選過程提供了一個較為明確的標準和依據(jù),使得仲裁員的遴選科學(xué)性得到了進一步提升,有利于爭端能夠得到盡可能公正的解決。

ISDS機制的核心在于仲裁員依照選定的仲裁規(guī)則進行仲裁,這樣仲裁員尤其是首席仲裁員的選擇就成為ISDS機制能夠有效運行的關(guān)鍵所在。應(yīng)該說,設(shè)置有ISDS機制的投資協(xié)定中對于仲裁員的選擇都有著較為詳細的程序。TPP協(xié)定則是在仲裁員的選任方面提供了更為明確的指引。這種指引是在程序上為仲裁員的選任提供了更為詳盡的參考依據(jù),使得程序更具科學(xué)性

(五)發(fā)展之五:仲裁員行為的約束規(guī)則更為詳盡

為ISDS仲裁解決中的仲裁員行為設(shè)定必要的守則,這可謂是TPP協(xié)定的“半個創(chuàng)新”或“尚待完成的創(chuàng)新”,這是因為TPP協(xié)定的條款中僅為仲裁員行為的約束規(guī)則制定提供了指引,是一個“未來工作計劃”而不是實實在在的文本,有待未來的進一步的談判。

在ISDS機制下,仲裁員需要遵守特定仲裁程序的相關(guān)約束,這是應(yīng)有之意。但是在TPP協(xié)定第9.21條“仲裁員選擇”中對于仲裁員行為的約束規(guī)則做出了額外的制度安排,其中明確約定“在本協(xié)定生效前,各地約方應(yīng)就第28章(爭端解決)下的《爭端解決程序行為守則》對依照本條選任的投資者—國家爭端解決仲裁庭仲裁員的使用提供指南,包括對《行為守則》作出必要修改以符合投資者—國家爭端解決規(guī)定的上下文。各締約方也應(yīng)就有關(guān)國際仲裁中利益沖突的其他規(guī)則或指南的適用提供指南。仲裁員除遵守獨立性和公正性的可適用仲裁規(guī)則之外,應(yīng)遵守前述指南”。根據(jù)上述約定,實際上TPP協(xié)定目前的文本尚未就完成指南文本的制定工作,相當于是設(shè)置了“未來工作機制”。

TPP協(xié)定第28章是“國家—國家糾紛解決機制”,這與第9章B部分“投資者—東道國爭端解決機制”屬于兩個并行不悖的糾紛解決方式,根據(jù)前者關(guān)于仲裁員行為守則的相關(guān)規(guī)定制定在ISDS機制下仲裁員行為守則的行為指南在此前相關(guān)條約文本中并未作出明確的規(guī)定,TPP協(xié)定這一款的規(guī)定可謂是一個有意義的創(chuàng)新。這種做法實際上是給仲裁員行為的約束提供了又一道“緊箍咒”,確保仲裁員行為的公正和公平,為爭端雙方爭端的解決創(chuàng)設(shè)良好的制度和紀律保障,為ISDS機制的生命力注入新鮮的血液。

三、中國關(guān)于ISDS機制條款的立場

改革開放之后,中國吸引外國投資的規(guī)模逐年增加,ISDS機制也開始逐步進入到中國與經(jīng)貿(mào)伙伴簽署的投資協(xié)定之中。1985年,中國與丹麥簽署的雙邊保護投資協(xié)定中首次納入了ISDS機制條款。從中國商務(wù)部網(wǎng)站可以查看的所有97份雙邊保護投資協(xié)定中,87份都包含了ISDS機制條款。同時,2010年公布的《中國雙邊投資保護協(xié)定范本》中也納入了ISDS機制條款;目前正在推進的中美、中歐雙邊投資協(xié)定及中日韓自貿(mào)區(qū)談判等經(jīng)貿(mào)談判中,ISDS機制條款也是重要的談判內(nèi)容。從中國的上述實踐和姿態(tài)來看,中國對于ISDS機制目前已經(jīng)是持完全接受的態(tài)度,其最根本的原因在于中國在國際投資格局中,既是投資接受大國,也是投資輸出大國,①根據(jù)中國國家統(tǒng)計局統(tǒng)計,2015年,全年對外直接投資額(不含銀行、證券、保險) 7351億元,按美元計價為1180億美元,比上年增長14.7%。參見中國國家統(tǒng)計局:《2015年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_ 1323991.html,下載日期:2016年8月21日。商務(wù)部召開例行新聞發(fā)布會(2016年1月20日)指出,2015年中國實際使用外資金額7813.5億元人民幣(折1262.7億美元),同比增長6.4%(未含銀行、證券、保險領(lǐng)域數(shù)據(jù))。2015年,我國境內(nèi)投資者共對全球155個國家/地區(qū)的6532家境外企業(yè)進行了非金融類直接投資,累計實現(xiàn)對外投資7350.8億元人民幣(折1180.2億美元),同比增長14.7%。http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20160120.shtml,下載日期:2016年8月21日。外國投資者需要借助ISDS保護在中國的投資利益,中國也需要借助該機制保護中國巨大的海外投資權(quán)益。中國的政治和經(jīng)濟現(xiàn)實決定著中國應(yīng)該采取的對策,即總體上接受并主張改良現(xiàn)行國際投資法體制。作為國際投資協(xié)定中最重要的程序條款,投資者—國家仲裁使國際投資法有了“牙齒”,并成為實現(xiàn)其他實體權(quán)利的保障。②韓秀麗:《再論卡爾沃主義的復(fù)活——投資者—國家爭端解決視角》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。

如上文所述TPP協(xié)定對ISDS機制條款的發(fā)展,體現(xiàn)出當今世界ISDS機制條款締約時間的最新發(fā)展動向,其中主要體現(xiàn):(1)各國在投資可仲裁性方面的例外規(guī)定;(2)用盡當?shù)鼐葷瓌t的摒棄;(3)提升仲裁透明度;(4)提升仲裁員選擇的科學(xué)性;(5)增加仲裁員行為的約束規(guī)則這五大主要方面。從價值判斷上來講,都是為了提升ISDS機制條款的可操作性,但是從發(fā)展變革的角度來講,第(1)項、第(2)項是影響到成員權(quán)利的實體性條款;第(3)項、第(4)項、第(5)項則是影響到成員權(quán)利的程序性條款。條款本身并沒有特定的“善”“惡”之分,重點在于在談判過程中如何根據(jù)自身的具體實際確定良好的談判策略。投資國往往強調(diào)外資保護與投資自由化,而東道國則更多強調(diào)要“留權(quán)在手”。①陳德銘等:《經(jīng)濟危機與規(guī)則重構(gòu)》,商務(wù)印書館2014年版。在中國接受ISDS機制的大前提下,中國需要針對美國推動完成的TPP協(xié)定ISDS機制條款而體現(xiàn)相互來的發(fā)展趨勢,結(jié)合自身的利益評估,更為平衡、客觀地確定自身的立場,在未來的中美、中歐投資協(xié)定等經(jīng)貿(mào)談判中作出積極的應(yīng)對,最大限度維護自身的利益。既要考慮到投資者的保護,也要考慮到東道國的主權(quán)和利益;既要考慮到實體性權(quán)利,也要考慮到程序性問題,使其投資爭端解決機制的設(shè)計更為完美。②余勁松、詹曉寧:《論投資者與東道國間爭端解決機制及其影響》,載《中國法學(xué)》2005年第5期。

(一)做好特定領(lǐng)域ISDS機制例外評估

ISDS機制總體上是投資者和國家之間在糾紛解決制度設(shè)計上的博弈,在投資行為和收益上,投資者和國家之間可以達成“雙贏”的局面;但是在糾紛解決上,兩者是一種“零和博弈”,對任何一方保護程度的擴大都意味著對另一方保護程度的縮減。設(shè)立ISDS機制的初衷是提供中立的平臺,為投資者提供獨立、合格的法庭上進行公平審理并為投資爭端解決提供快捷、經(jīng)濟和靈活的程序。③See UNCTAD.Transformation of the International Investment Agreement Regime.TD/B/C.II/EM.4/2。但是,ISDS機制的使用目前已經(jīng)出現(xiàn)了一種被濫用的傾向。越來越多的外國投資者就東道國政府的公共利益政策或者相關(guān)法律影響到了其未來的權(quán)益為由提起數(shù)額巨大的投資仲裁需求,一些國家開始對解決投資者與國家間爭端的ISDS機制提出了質(zhì)疑,其中既有美國、澳大利亞這樣的發(fā)達國家,也有南非、厄瓜多爾等發(fā)展中國家。④黃世席:《可持續(xù)發(fā)展視角下的國際投資爭端解決機制的革新》,載《當代法學(xué)》2016年第2期。一方面,很多明顯缺乏訴訟依據(jù)的請求(即所謂的“輕浮之訴”)被訴諸ISDS機制,造成了資源的浪費;另一方面,ISDS機制與國家管理公共事務(wù)權(quán)力之間的博弈,使得兩者之間的張力日趨緊張。

條約中的例外條款(或不得妨礙條款)是締約國設(shè)置的安全閥。⑤余勁松:《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究》,載《中國法學(xué)》2011年第2期。要破除ISDS被濫用的風(fēng)險,關(guān)鍵的一點是要準確設(shè)定相關(guān)例外條款,即對投資者于國家糾紛的可仲裁范圍作為例外的限定。如上文所述,TPP協(xié)定中對于可仲裁性糾紛的相關(guān)規(guī)定中,澳大利亞、加拿大、墨西哥、新西蘭等四國在“投資授權(quán)”的可仲裁性方面做出了保留,在其他成員都遵守投資授權(quán)方面糾紛可以訴諸ISDS機制的情況下,上述四國基于自身的風(fēng)險評估和具體的本國國內(nèi)法實踐,對此做出了例外保留,這對中國在關(guān)于ISDS機制條款的談判中有非常好的借鑒意義。因此,在特定國際條約的ISDS談判過程中,中國要在綜合評估自身國家對經(jīng)濟事務(wù)的管理主權(quán)權(quán)力、自身投資者在對方國家的投資利益保護、促進對方投資者在本國國內(nèi)投資等三大方面的利益平衡,通過在ISDS機制適用范圍、例外條款等方式將特定的行業(yè)、特定措施等排除適用ISDS機制,在保護投資者利益和國家管理經(jīng)濟活動的公共利益之間取得平衡。同時,設(shè)計良好的“篩選機制”,在做好評估的基礎(chǔ)上將符合條件的敏感案件提交國家間爭端解決機制,而不是適用ISDS機制。①其實在這一方面,中國已經(jīng)開始付諸相關(guān)的實踐。在2012年簽署的中國—加拿大雙邊投資保護協(xié)定中已經(jīng)做出了相關(guān)的制度設(shè)計,將旨在保障金融系統(tǒng)完整性、穩(wěn)定性或有關(guān)稅收政策是否構(gòu)成征收等問題排除適用ISDS,需提交國家間爭端解決機制進行解決而不是投資者—國家爭端解決機制進行解決。通過綜合性、立體化的制度設(shè)計,盡可能在保護投資者利益和國家管理經(jīng)濟活動的主權(quán)權(quán)力之間尋求平衡,促進對外投資的發(fā)展和吸引投資的持續(xù)健康增長。

(二)提升ISDS機制條款透明度水平

ISDS機制實質(zhì)上源自于商事仲裁,商事仲裁是屬于平等市場主體之間通過非公權(quán)力渠道解決糾紛的方式,私密性的氛圍較為濃厚。根據(jù)各國國內(nèi)法以及大多數(shù)國家的國際投資仲裁規(guī)則的規(guī)定,投資仲裁程序和相關(guān)文件以及裁決基本上是不公開的,自始至終可以保密。但是晚近國際投資仲裁的實踐表明,國際投資仲裁的透明度趨勢越來越強。②黃世席:《可持續(xù)發(fā)展視角下的國際投資爭端解決機制的革新》,載《當代法學(xué)》2016年第2期。隨著公眾尤其是非政府組織關(guān)注甚至參與ISDS機制的實踐日益深化,對于ISDS機制的透明度提出了更高的要求。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2013年公布了仲裁透明度規(guī)則,力圖能夠為公眾了解投資相關(guān)仲裁的相關(guān)信息,擴大公眾的知情權(quán),提升透明度已經(jīng)成為ISDS機制不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。

TPP協(xié)定中進行了雄心水平極高的創(chuàng)新,將“不公開為原則,公開為例外”轉(zhuǎn)變?yōu)椤安还_為例外,公開為原則”,這種價值觀的翻轉(zhuǎn)在ISDS機制的發(fā)展史上是革命性的。中國2010年公布的保護投資協(xié)定示范文本中并未就透明度的問題作出類似的制度設(shè)計。更大的透明度無疑將提高公眾對仲裁程序的了解及監(jiān)督,提高投資者—東道國爭端解決機制整體的一致性與可預(yù)見性。③張慶麟:《歐盟投資者—國家爭端解決機制改革實踐評析》,載《法商研究》2016年第3期。在提升透明度已經(jīng)成為發(fā)展趨勢的大前提下,中國理應(yīng)在提升ISDS機制透明度方面有所作為,一方面可進一步提升公眾參與ISDS機制的熱情并發(fā)揮積極作用;另一方面可占據(jù)規(guī)則道義制高點,避免在包含ISDS機制經(jīng)貿(mào)談判的過程中承擔過大的道義壓力,并避開談判另一方利用透明度問題在其他領(lǐng)域議題上進行出要價交換。當然,是否采取TPP協(xié)定類似的“不公開為例外,公開為原則”的激進方式,則可以視具體談判情況進行綜合評估。實際上TPP協(xié)定采取的是“負面清單”模式,即只要不屬于保密信息或國家相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的例外,就需要進行公開;其實談判中還存在另外一種模式,即“正面清單”,其中列明需要進行公開的事項,除了約定可公開的事項外,其他都不需要進行公開。國家的中心地位和市民社會的參與是解決現(xiàn)行管理性國際投資爭端的兩大中心環(huán)節(jié)①徐崇利:《晚近國際投資爭端解決實踐之評判:“全球治理”理論的引入》,載《法學(xué)家》2010年第3期。,重要的是需要通過具體的談判路徑來達到兩者之間的平衡。具體的談判路徑選擇可以根據(jù)具體的談判情況而定,但是擴大信息公開和提升透明度水平方面的價值取向不應(yīng)當摒棄。

(三)完善ISDS裁決上訴審查機制設(shè)計

盡管增強裁決一致性的建議層出不窮,而建立上訴機制加以監(jiān)督一直被認為是解決這一問題的最好方法,②張慶麟:《歐盟投資者—國家爭端解決機制改革實踐評析》,載《法商研究》2016年第3期。但是TPP協(xié)定中并沒有就設(shè)立ISDS裁決上訴審查機制作出安排,不得不說這是一個不足。

但是TPP協(xié)定沒有上訴審查機制的設(shè)計并非說明美國沒有設(shè)想或反對在TPP協(xié)定中設(shè)置上述機制。究其根本在于TPP成員對于ISDS機制本身已經(jīng)有不同的看法,經(jīng)過相互妥協(xié)納入ISDS機制已經(jīng)耗費了大量的政治及談判資源,在這個基礎(chǔ)上進一步設(shè)立上訴機制,可能引發(fā)成員更多的爭議,不利于談判的整體推進。關(guān)于推動ISDS機制設(shè)立上訴機制,歐盟一直是這方面的積極推動方,2015年9月,歐盟委員會公布《TTIP投資保護和投資法庭系統(tǒng)》提議草案,提出設(shè)立常設(shè)投資法庭和上訴機制,盡管這僅僅是歐盟一方的建議,但是代表了歐盟在建立上訴審查機制的立場。中國在2015年簽署的中澳自貿(mào)區(qū)協(xié)定納入ISDS機制的同時,首次就投資者—東道國爭端的上訴機制以“未來工作計劃”的方式進行了約定,雙方約定在協(xié)定生效之日起3年內(nèi)啟動談判,以期建立上訴審查機制,審理有關(guān)法律問題的上訴,中國的首次表態(tài)也彰顯出中國在建立上訴審查機制上的積極立場。

設(shè)立國際仲裁上訴機制的初衷是為了解決投資仲裁裁決的不一致性,而加強裁決在法律解釋和使用上的一致性是建立上訴機制最主要和直接的功能和價值所在。①肖軍:《建立國際投資仲裁上訴機制的可行性研究——從中美雙邊投資條約談判說起》,載《法商研究》2015年第2期。無疑,上訴機構(gòu)的設(shè)立是為投資者和東道國提供了一個進一步伸張自身訴求和糾正裁決的上位階渠道。未來外國投資流入中國的規(guī)模有望進一步擴大,中國在外國的投資也可望出現(xiàn)大幅增長,總體而言支持并做好上訴機制的制度設(shè)計對中國來講是有益處的。鑒于目前在上訴機制上尚未有相關(guān)條約進行相應(yīng)的制度安排,加上中歐雙方在該問題上的立場相近,在中歐BIT談判中可與歐盟就相關(guān)制度設(shè)計進行積極溝通,建立ISDS機制設(shè)立上訴機制的首次條約實踐。如果這種實踐成形,將極有可能開啟ISDS機制變革的新階段,將具有重大的歷史意義。

(四)審慎采用摒棄“用盡當?shù)鼐葷弊龇?/p>

如上文所言,TPP協(xié)定摒棄了“用盡當?shù)鼐葷钡淖龇梢砸暈槭荌SDS機制最為激進的革新。一般來說,設(shè)置“用盡當?shù)鼐葷笔菫榱藢⑼顿Y者與國家的糾紛化解在一國行政或司法體制之內(nèi),能夠讓東道國的行政司法資源充分發(fā)揮效能,介入到投資者與東道國的爭端解決過程中,避免一國國內(nèi)司法資源的浪費和掌控糾紛解決的主動性。這一原則在ISDS機制出現(xiàn)之初就存在。用盡當?shù)鼐葷谫Q(mào)易合作協(xié)定項下的適用體現(xiàn)的是投資母國及投資者對東道國的屬地管轄權(quán)的尊重。②殷敏:《用盡當?shù)鼐葷瓌t在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的適用》,載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。后來,隨著實踐的進一步發(fā)展,出于進一步加強對投資者利益保護的目的,開始將“用盡當?shù)鼐葷本窒抻谟帽M當?shù)匦姓绦?排除了司法程序,即所謂的“折中主義”。

中國目前在締約實踐中也開始接受所謂的“折中主義”,將當?shù)鼐葷姆秶s小至行政救濟程序,比如中國—加拿大雙邊投資保護協(xié)定、中國—韓國自貿(mào)協(xié)定中就作出了類似的約定。但是這樣的約定仍然是需要投資者首先使用東道國國內(nèi)的行政程序,然后才可以選擇使用ISDS機制。作為ISDS機制設(shè)立的初衷就是投資者對于東道國國內(nèi)程序的不信任而進行規(guī)避或者尋求另外的糾紛解決方式,所以從保護投資者的角度來看,完全摒棄“用盡當?shù)鼐葷?但并不意味著當?shù)鼐葷缹ν顿Y者的徹底關(guān)閉,投資者依然可以選擇當?shù)鼐葷澜鉀Q糾紛)有利于保護投資者的利益。

但是如果完全摒棄“用盡當?shù)鼐葷钡淖龇?很可能會導(dǎo)致保護投資者權(quán)益和維護東道國管理經(jīng)濟事務(wù)主權(quán)權(quán)力之間的失衡。在現(xiàn)階段,中國作為全世界吸收對外投資最多的國家之一,中國投資的存量和未來的流量將是巨大的,中國現(xiàn)階段應(yīng)當依舊堅持折中主義的實踐標準,審慎采用摒棄“用盡當?shù)鼐葷钡姆绞?避免因ISDS機制濫用而導(dǎo)致國家應(yīng)訴上的被動。

(五)提升仲裁員選任科學(xué)性和規(guī)則約束

仲裁員對于ISDS機制的重要作用毋庸贅述,如果將ISDS比作一輛車的話,那么仲裁員就是駕駛車輛的駕駛員,駕駛員水平的高低和是否遵守規(guī)則決定了這輛車能否順利抵達目的地而不是出現(xiàn)事故或者南轅北轍。對于國際投資仲裁制度的指責(zé)在很大程度上是與仲裁員的選拔的利益沖突相關(guān)的。在投資仲裁程序中,當事方任命仲裁員組成臨時仲裁庭,仲裁員可能因其頻繁轉(zhuǎn)換身份而遭受到獨立性和公正性的質(zhì)疑。①張熠星:《投資者—東道國爭端解決機制發(fā)展的新趨勢——TTIP形成中的歐盟模式及中國應(yīng)對》,載《現(xiàn)代管理科學(xué)》,2016年第2期。

TPP協(xié)定中對于仲裁員資質(zhì)和行為規(guī)范提出了新的要求,這有利于從根本上提升仲裁的權(quán)威性。中國—加拿大保護雙邊投資協(xié)定、中國—澳大利亞自貿(mào)協(xié)定也在仲裁員的選擇方面做出了相應(yīng)的規(guī)定,任命的仲裁員應(yīng)在國際公法、國際貿(mào)易或國際投資規(guī)則,或在國際貿(mào)易或國際投資協(xié)定爭端解決方面具備專業(yè)知識或經(jīng)驗,并對仲裁員的獨立性要求進行了明確約定。②《中國—加拿大保護雙邊投資協(xié)定》第24條第2款明確規(guī)定:仲裁員應(yīng)當:(1)在國際公法、國際貿(mào)易或國際投資規(guī)則,或者在國際貿(mào)易或國際投資協(xié)定爭端解決方面具備專業(yè)知識或經(jīng)驗;(2)獨立于任一締約方或爭端方,亦不附屬于任一締約方或爭端方,且不得接受任一締約方或爭端方的指示;并且(3)在締約雙方議定任何規(guī)則時,遵循該等附加規(guī)定。同時,中國—澳大利亞自貿(mào)協(xié)定第九章(投資章節(jié))第15條“仲裁庭的組成”第8款明確規(guī)定“依據(jù)本節(jié)規(guī)定任命的所有仲裁員,均應(yīng)在國際公法、國際貿(mào)易或國際投資規(guī)則,或在國際貿(mào)易或國際投資協(xié)定爭端解決方面具備專業(yè)知識或經(jīng)驗”。值得注意的一點是,中國—澳大利亞自貿(mào)協(xié)定是中國所締結(jié)的自貿(mào)協(xié)定(包含投資保護協(xié)定)中首次對仲裁員的行為規(guī)范做出明確的約定,對仲裁員的獨立、公正和誠信提出了具體的要求,這是一個可喜的進步。③中國—澳大利亞自貿(mào)協(xié)定第九章(投資章節(jié))附件一“行為守則”,其中從程序責(zé)任、披露義務(wù)、仲裁員職責(zé)履行、仲裁員的獨立性和公正性、特定情形下的職責(zé)、保密等方面,共約定了20條仲裁員應(yīng)當遵守的行為準則。

從本質(zhì)上來說,仲裁員的選擇相比于可仲裁事項、仲裁上訴機構(gòu)等設(shè)計投資者、東道國重大權(quán)利義務(wù)的問題其遇到的阻力要小得多,是一個“雙方無害”的議題,高素質(zhì)、受明確行為規(guī)則約束的仲裁員對于投資者和東道國都是有益處的,所以推進相關(guān)制度和具體行為規(guī)范的設(shè)立相比較而言難度較小。中國已經(jīng)在中國—澳大利亞自貿(mào)協(xié)定中進行了有益的嘗試,可以此作為基礎(chǔ)予以進一步完善,進一步提升仲裁員選任科學(xué)性和規(guī)則約束。

*作者系清華大學(xué)法學(xué)院2013級國際法學(xué)博士研究生。