郭玉軍,李 偉

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北 武漢 430072)

李雙元法律趨同化思想研究
——謹(jǐn)以此文賀李雙元先生九十華誕*

郭玉軍,李 偉

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北 武漢 430072)

隨著國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流活動的逐步擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的不斷加強，以及不同國家間法律文化的廣泛傳播，世界各國法律制度之間的趨同化走勢愈加顯著。李雙元審時度勢，以國際經(jīng)濟(jì)一體化為視角，以國際社會本位理念為起點，以構(gòu)建國際民商新秩序為目標(biāo)，兼容公私，縱觀內(nèi)外，提出獨樹一幟的法律趨同化思想。我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識其思想精髓，以促進(jìn)法律統(tǒng)一化進(jìn)程和完善國內(nèi)立法為重點，為我國“一帶一路”戰(zhàn)略的實施、健全法律環(huán)境提供科學(xué)的理論指引。

李雙元；法律趨同化；國際社會本位；國際民商新秩序

李雙元從20世紀(jì)80年代末起，以特殊主義向普遍主義的歸復(fù)為主線，縱觀法律文化融合對各國法律沖突的化解，以及不同國家的共同立法實踐，在平位協(xié)調(diào)和比較研究的基礎(chǔ)上，率先提出法律趨同化思想，向我們展現(xiàn)了21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展基本走勢。他的這一思想極具開創(chuàng)性和前瞻性，打破了“法律全球化”正反論爭的固有藩籬*劉穎. 從美國《統(tǒng)一商法典》第4A編的“全國化”看法律全球化[A].載陳安. 國際經(jīng)濟(jì)法論叢 (第4卷)[C]. 北京：法律出版社，2001. 43.，對于我國以積極姿態(tài)參與國際統(tǒng)一立法，融入國際法律統(tǒng)一化運動，具有積極的促進(jìn)作用。尤其在我國“一帶一路”戰(zhàn)略大力推進(jìn)的新形勢下，這一思想有益于推動沿線各國法律文化的協(xié)調(diào)與趨同，從而助推“一帶一路”戰(zhàn)略的進(jìn)一步實施及發(fā)展。

一、歷史與現(xiàn)在：法律演進(jìn)的趨同化

法律是一種歷史現(xiàn)象，法律產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程有其獨特規(guī)律性*李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M]. 北京：法律出版社，1999. 468.。李雙元對這種規(guī)律的理解是基于“法律歷來都是以追求其普遍適用和普遍的效力為目的”，即使人類歷史漫長發(fā)展過程中各種意識形態(tài)對立與經(jīng)濟(jì)的交流和合作處于博弈未止?fàn)顟B(tài)，但謀求共同利益是人類最基本的需要。從諸侯林立，群雄逐鹿的西周“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”*出自《詩經(jīng)·小雅·谷風(fēng)之什·北山》。，到秦統(tǒng)一六國后“車同軌，書同文”*出自《禮記·中庸》：“今天下車同軌，書同文，行同倫?！?，從意大利佛羅倫薩文藝復(fù)興帶來的人文主義對正統(tǒng)神學(xué)的統(tǒng)一化批判運動，到新世紀(jì)歐洲聯(lián)盟成立后在政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及安全等領(lǐng)域的統(tǒng)一，不論在國內(nèi)層面還是國際層面，人類歷史演進(jìn)始終無法擺脫“天下大勢，合久必分，分久必合”之窠臼，朝著趨同化的方向演進(jìn)，而我們需要從歷史和當(dāng)代兩種不同時空維度對其加以詮釋。

(一) 在法律歷史演進(jìn)過程中把握趨同化

隨著國際性商業(yè)活動的產(chǎn)生使得世界市場逐漸成形，進(jìn)而促使不同國家的法律，在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上，相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致，國際社會法律趨同化發(fā)展成為一種必然。而在李雙元看來，這種趨同化的演進(jìn)是通過法律職能、法律形式以及法律構(gòu)成的變遷來實現(xiàn)的。

1. 從法律職能的變遷看法律趨同化

由于法律的階級本質(zhì)以及階級職能的差異乃至對立，必然導(dǎo)致法律制度之間的差異乃至對立，但這并非意味著所有國家之間法律制度的階級本質(zhì)以及階級職能都是完全對立的?？v觀世界法制發(fā)展史，封建時代的日本、朝鮮、越南等諸多亞洲后起封建國家的法律制度構(gòu)建多以中國《唐律》為鑒；中世紀(jì)歐洲諸國法律制度的移植和借鑒并未受限于習(xí)慣法，教會法仍在婚姻、家庭、繼承等領(lǐng)域被普遍奉行。另外，羅馬奴隸制時代的“萬民法”不僅被后世資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與鞏固提供現(xiàn)成的法律形式，也對社會主義國家的民事立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。所以說，法律趨同化現(xiàn)象并非局限于相同歷史類型的法律制度之間，在不同歷史類型的法律制度之間也會相互趨同。

但值得注意的是，李雙元并不主張對法律階級職能的絕對化，因為這實際上是把不同歷史類型的法律制度之間的差異與對立過于絕對化，從而割裂不同歷史類型法律制度之間的歷史聯(lián)系*李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M]. 北京：法律出版社，1999. 477.。不同歷史類型的法律制度之所以會產(chǎn)生趨同，主要在于一切國家的社會管理職能必然具有一定程度的共性。而國家社會職能的共性本身也必然蘊含著各國法律社會職能的共性，從而有助于實現(xiàn)各國法律制度的趨同。誠如恩格斯所言：“政治統(tǒng)治到處以執(zhí)行某種社會職能為基礎(chǔ)，而且政治職能只有執(zhí)行了它的這種社會職能時才能持續(xù)下去?！睆?015年來我國相繼頒布《國家安全法》、《反恐怖主義法》以及《刑法修正案(九)》將反對恐怖主義和極端主義列入其中可以看出*新華社. 2015年全國人大常委會制定5部、修改37部法律[EB/OL].(2016-03-09)[2016-05-11]. http://www.gov.cn/xinwen/2016-03/09/content_5051412.htm.，我國在同其他國家在維護(hù)國家主權(quán)安全、反對恐怖主義以及極端主義的立場是保持一致的，反對恐怖主義和極端主義需要國家在社會職能所彰顯的共同協(xié)作的基礎(chǔ)上才能真正發(fā)揮一國法律的階級統(tǒng)治職能。

2. 從法律形式的變遷看法律趨同化

法律肇始于原始習(xí)慣，原始習(xí)慣被賦予國家強制力并逐漸演變?yōu)榱?xí)慣法，無論是普通法系還是成文法系，習(xí)慣法在很長一段時間是唯一或主要的法源*〔8〕李雙元，于喜富. 從法律職能與法律體系的演進(jìn)與變遷看法律的趨同化問題[J]. 法制與社會發(fā)展，1999，(1).。在古希臘、古羅馬等地區(qū)，“共和政治”推動這些地區(qū)的法律法典化程度達(dá)到極高的水平，《拿破侖法典》所掀起的法典化浪潮更是席卷整個歐洲大陸乃至世界其他大陸法系國家。雖然英國在盎格魯習(xí)慣法基礎(chǔ)上形成的普通法促使判例法成為英美法系國家的主要法源，但與判例法相對應(yīng)的“制定法”地位近年來日益凸顯，所以說，就法律形式的歷史演進(jìn)一般規(guī)律來看，兩大法系的演變過程基本遵循“習(xí)慣法——成文法”方向，而正是這種法律形式的趨同化演進(jìn)，實現(xiàn)了各國法律形式成文化的統(tǒng)一。

就國內(nèi)層面來看，李雙元將法律形式的歷史演進(jìn)與各國國內(nèi)法制由分散走向統(tǒng)一的過程聯(lián)系起來〔8〕。中國自封建社會確立至秦王朝建立中央集權(quán)的封建帝國，既是中國法律由“鑄刑書”走向成文法的過程，也是中國封建法律制度首次從分崩離析走向統(tǒng)一化的過程。勒內(nèi)·羅迪埃對這一觀點也曾進(jìn)行過論證，他把國內(nèi)的法律統(tǒng)一視為國際統(tǒng)一化的必要步驟——“國際社會法律的統(tǒng)一，不單純指通過國際統(tǒng)一立法所實現(xiàn)的統(tǒng)一，也包括國內(nèi)法律創(chuàng)制過程中的趨同。”*〔10〕[法]勒內(nèi)·羅迪埃. 比較法導(dǎo)論[M]. 徐百康譯.上海：上海譯文出版社，1989. 78.11.尤其自近代以來，為適應(yīng)廣泛而復(fù)雜國際交往的需要，各國在國內(nèi)法律的創(chuàng)制過程中越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，將其融入國內(nèi)成文法中去，從而導(dǎo)致國內(nèi)法律在國際間的趨同，尤其在民商法領(lǐng)域(各國商貿(mào)實體法、國際私法、國際民商事訴訟和仲裁程序法)，這種趨同走勢極為強勁?？梢哉f，成文法推動各國間立法的相互仿效〔10〕，在推動其國內(nèi)立法統(tǒng)一化的同時，也為法律的國際間趨同化提供了便利。

3. 從法律體系的變遷看法律趨同化

古代法律體系諸法合體、刑民不分、以刑為主，中外皆然，這主要歸咎于古代生產(chǎn)力水平低下而導(dǎo)致的商品生產(chǎn)與交換不夠發(fā)達(dá)，使得私法發(fā)展囿于有限范疇。近代以來，大陸法系諸多國家繼受羅馬法關(guān)于公法與私法的相區(qū)分的觀念，在建立資本主義法律體系時，明確將公私法區(qū)別開來，實現(xiàn)公法與私法的并重發(fā)展。從我國近年來的立法實踐來看，民生領(lǐng)域立法備受關(guān)注，《反家庭暴力法》的出臺以及《食品安全法》的修訂將私主體的利益維護(hù)置于更為嚴(yán)格以及更為人性化的法律保護(hù)層面，這充分顯示出我國法律體系公私法并重發(fā)展的特點。從李雙元的趨同化視角來看，這種從公私法合體到公私法分離再到公私法并重的歷史變遷，促使反映商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的私法制度間的共性以及反映政治意識形態(tài)的公法制度間的共性愈加明顯，對法律趨同化有著至關(guān)重要的影響*李雙元. 民法是調(diào)整社會主義市場的基本法[N]. 人民日報，1994-05-04(理論版)[2016-05-12].。

與此同時，李雙元將法律趨同化的論證更多置于國際法層面，“把世界法制作為一個整體看待，那么，近代國際法體系的出現(xiàn)在世界法制演進(jìn)的歷史上具有重要意義?！?李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M]. 北京：法律出版社，1999. 505.在歐洲中世紀(jì)，教會權(quán)力凌駕于世俗權(quán)力之上，獨立意義上的主權(quán)國家并不存在，國際法發(fā)展步履維艱。而后文藝復(fù)興運動以及羅馬法的復(fù)興為歐洲社會注入理性主義法律觀念，歷經(jīng)三十年戰(zhàn)爭之后而簽訂的1648年威斯特伐利亞合約標(biāo)志著歐洲國際法體系的形成，從而奠定近代意義上國際法的基礎(chǔ)。但隨著國際法法律體系克服歐洲基督教文明國家的限制并愈加普遍化，逐漸過渡為一種更具普遍性的現(xiàn)代國際法體系，這一事實被視為世界法制趨同化的一個重要的正在蓬勃發(fā)展的方面。因為，國際法本身屬于國際間統(tǒng)一的法律，加入國際法律體系的國家愈多，說明世界法制統(tǒng)一化的程度愈高，從而推動國際社會法律趨同化進(jìn)程。

(二) 對當(dāng)代國際社會法律趨同化的定位

李雙元指出，21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展的第一個顯著走勢便是意識形態(tài)對法律的影響將相對削弱，法律的普遍的社會的性質(zhì)和功能將不斷加強*李雙元，孫勁，蔣新苗. 21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展基本走勢的展望[J]. 湖南師范大學(xué)學(xué)報，1995，(1).。這是因為在人類社會發(fā)展到今天，國際和平事業(yè)和社會可持續(xù)發(fā)展，并非由哪一階級、哪一社會制度或哪一能夠單獨承擔(dān)和實現(xiàn)的，而是全社會、全人類共同的任務(wù)和追求的目標(biāo)。因此，法律趨同化在其實現(xiàn)過程中必須著眼于“法律的普遍性”，而這種普遍性的定位，在李雙元看來，須基于國際經(jīng)濟(jì)的一體化、國際社會本位理念以及國際民商新秩序這三種與全人類、全社會共同利益密切相關(guān)的目標(biāo)。

1. 國際經(jīng)濟(jì)一體化推動法律趨同化

經(jīng)濟(jì)全球化與一體化已成為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大特色，在其帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益,以及調(diào)動全球資源的優(yōu)勢互補效應(yīng)的同時，作為資源分配調(diào)節(jié)機制的有效工具——法律規(guī)則，也在很大程度上體現(xiàn)出規(guī)則之間的趨同性*黎四奇. 國際經(jīng)濟(jì)一體化視野中的法律規(guī)則趨同化現(xiàn)象反思[J]. 時代法學(xué)，2006，(1).?！吧鐣钠惹行枰仨毝乙欢〞玫綕M足，社會必然性所要求的變化一定會給自己開辟道路，而且遲早總會使立法適應(yīng)這些變化?！?劉佩弦. 馬克思主義與當(dāng)代辭典[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，1988. 696.經(jīng)濟(jì)體制上的相近，勢必要求與之相適應(yīng)的法律制度和執(zhí)法原則與標(biāo)準(zhǔn)的趨同。所以說，國際經(jīng)濟(jì)的一體化需要與之相適應(yīng)的法律規(guī)范，否則，跨國經(jīng)濟(jì)交易便不可能在有序、穩(wěn)定的條件下進(jìn)行。如國際經(jīng)濟(jì)的一體化使得網(wǎng)絡(luò)信息安全受到來自非傳統(tǒng)安全的挑戰(zhàn)愈加頻繁，各國在網(wǎng)絡(luò)信息安全立法上的交流溝通愈加頻繁。在美國國會通過《聯(lián)邦信息安全管理法》、《國家網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)法》等諸多網(wǎng)絡(luò)安全法后不久*美國國會在2014年12月先后通過了《2014年聯(lián)邦信息安全管理法》( The Federal Information Security Modernization Act of 2014)、《2013年邊境巡邏員薪資改革法》( Border Patrol Agent Pay Reform Act of 2013 )、《2014年國家網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)法》(National Cyber security Protection Act of 2014)、《網(wǎng)絡(luò)安全人員評估法》(Cyber security Workforce Assessment Act)。，我國于次年頒布《國家安全法》并提出“建設(shè)網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障體系”*參見《中華人民共和國國家安全法》(第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過，中華人民共和國主席令第29號公布)第25條規(guī)定。。各國在國際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中的相互依賴關(guān)系不斷加深，其法律規(guī)范之間亦相互作用，法律理念、法律價值觀、乃至法律原則不可避免地向趨同的方向邁進(jìn)。

孟羅·斯密 (Smith E. N.) 曾強調(diào)：“商務(wù)這種活動，天生就是厭惡國界的。”*[美]孟羅·斯密 (Smith E. N.). 歐陸法律發(fā)達(dá)史[M]. 姚梅鎮(zhèn)譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003. 46.在資產(chǎn)階級奉行殖民主義的時代，他們把商品推銷到全世界其所能及的每一個角落的同時，也將其法律推銷到那里。但國際經(jīng)濟(jì)一體化視野下的法律趨同化非同于“法律殖民”，它是各國一致致力于解決彼此均面臨的共同利益問題的迫切需要，以驅(qū)動國際社會法律環(huán)境的改善，以盡可能消除或協(xié)調(diào)足以導(dǎo)致對立與沖突，減少各國法律制度之間的差異為己任。這種趨同化的實現(xiàn)，一方面是通過國際條約使國際社會規(guī)范進(jìn)入國家社會的范疇，對各國的法律制度、經(jīng)濟(jì)體制、乃至政治制度產(chǎn)生直接或間接的影響*郭玉軍. 經(jīng)濟(jì)全球化與法律協(xié)調(diào)化、統(tǒng)一化[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2001，(2).；另一方面則是通過各國法律的相互影響和借鑒，這在經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域較為密切的國家之間或經(jīng)濟(jì)組織之間則體現(xiàn)更為明顯*徐崇利. 世界經(jīng)濟(jì)的一體化與晚近國際經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)展趨勢[J]. 法商研究，1996，(5).。

2. 國際社會本位理念促進(jìn)法律趨同化

20世紀(jì)以來，市場經(jīng)濟(jì)全球化使得各國經(jīng)濟(jì)的互補性和依賴性日益加強，人類所面臨的環(huán)境問題、核武器問題、人權(quán)問題等全球性問題，不再僅僅是涉及一國利益，而是關(guān)系到全人類的共同利益乃至生死存亡，往往牽一發(fā)而動全身，這促使我們更加關(guān)注國際社會的整體利益，樹立國際社會本位理念。這一理念是李雙元法律平位協(xié)調(diào)和法律普遍主義的思想升華：國際社會基本上是一種以國際社會主權(quán)者“平等協(xié)作”為條件的法律體系，若各主權(quán)國家按照自己的意志而不顧國際社會的整體利益采取單邊主義的話，國際法律體系將在沖突中難以為繼，各種全球性問題的解決亦遙遙無期。因此，為全人類的共同利益而進(jìn)行國際合作、協(xié)調(diào)乃至必要的讓步或犧牲自我的一定利益，而非“狡兔死，走狗烹”式的利益爭斗，成為處理現(xiàn)時國際關(guān)系時必須予以考慮的因素，因為這樣可能更有利于實現(xiàn)各國的根本利益*郭玉軍. 把握21世紀(jì)國際私法的發(fā)展趨勢——評《國際民商新秩序的理論建構(gòu)》[J]. 法學(xué)研究，1999，(3).。

“任何值得被稱之為法律制度的制度，必然關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價值”*[美]E·博登海默著. 法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M]. 北京：華夏出版社，1987. 4.，傳統(tǒng)“社會本位”理念所存在的局限性，使得國家在立法時更多傾向于對自身利益的維護(hù)，也使得國際法律發(fā)展囿于純國內(nèi)范疇而難以變革*李雙元，徐國建. 國際民商新秩序的理論建構(gòu)[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社，1998. 19.。李雙元對21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展的走勢預(yù)測之一即國際社會本位觀念在國內(nèi)國際立法、司法活動中將大大提升，一國的法律遵循某些國際社會公認(rèn)的準(zhǔn)則成為客觀要件，個人以至國家的法律行為或行使法律權(quán)利，都應(yīng)考慮到不損害國際社會共同的利益*李雙元. 國際社會法律發(fā)展基本走勢的展望[J]. 湖南師范大學(xué)學(xué)報，1995，(3).。中國已于2015年國際能源憲章(Energy Charter)部長級會議上簽署了《國際能源憲章宣言》*解秀婷. 中國簽署新的國際能源憲章宣言[EB/OL].(2015-06-01)[2016-05-31]. http://tech.comnews.cn/lbkx/2015-06-01/104185.html.，使得其在全球能源投資領(lǐng)域的訴求與國際原則高度一致，也為中國進(jìn)一步參與全球能源治理提供了良好機會，《能源憲章條約》(Energy Charter Treaty)的批準(zhǔn)加入亦指日可待*《能源憲章條約》1991年12月17日訂立于荷蘭海牙，1998年4月，《能源憲章條約》正式生效。目前，歐亞大陸的51個國家和地區(qū)已經(jīng)簽署了條約。中國已于2001年成為能源憲章代表大會的觀察國，并于2002年派觀察員到憲章秘書處工作。，以實現(xiàn)中國由能源憲章代表大會的觀察國到正式成員國的轉(zhuǎn)變。這也充分說明我國在能源治理立法上由國內(nèi)投資管理層面上升為國際社會本位層面，更加注重國際社會共同能源利益的實現(xiàn)。

3. 國際民商事新秩序助推法律趨同化

國際民商事“秩序”最早可追溯至荷馬史詩時代的古希臘，外邦人受希臘城邦保護(hù)的“權(quán)利互惠”打破了原有的閉塞性民商交往活動*[法]巴蒂福爾,拉加德. 國際私法總論[M].陳洪武譯. 北京：中國對外翻譯出版公司，1989. 10.，后來間接影響古羅馬的“萬民法”，這部在當(dāng)時羅馬勢力所及范圍內(nèi)所有國家的共同規(guī)則打破了民商關(guān)系的屬地主義限制，開啟歐洲民商事法律的趨同化進(jìn)程。在15、16世紀(jì)，歐洲通過海外殖民活動所訂立的“殖民公約”導(dǎo)致掠奪性的民商事活動興起而確立的國際民商事秩序，實質(zhì)上是維持殖民利益的、一定程度封閉性的不平等秩序*王繩祖. 國際關(guān)系史[M]. 北京：法律出版社，1986. 7.。直至兩級冷戰(zhàn)格局結(jié)束，新的世界格局尚未形成，新一輪世界范圍的利益競爭促使各種矛盾愈顯復(fù)雜化并向深層發(fā)展，李雙元在這種“和而不同”時代背景下，深入剖析被軍事對峙和軍備競賽所掩蓋并逐漸暴露的世界經(jīng)濟(jì)的深層次矛盾及潛在危機，提出由“國際政治關(guān)系、國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及國際民商關(guān)系構(gòu)成的國際社會關(guān)系”概念，而國際民商事關(guān)系處于基礎(chǔ)性地位*李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M]. 北京：法律出版社，1999. 3.。

首先，這與他強調(diào)私法的基礎(chǔ)性地位，提倡私權(quán)本位的思想密切相關(guān)。從現(xiàn)實角度來講，國際市場經(jīng)濟(jì)的大循環(huán)需要通過全球這一統(tǒng)一大市場內(nèi)的國際商品資本、技術(shù)、人才、信息等資源要素，而這些資源要素的流動關(guān)系從本質(zhì)上說即國際民商流轉(zhuǎn)關(guān)系，這種關(guān)系將世界各國緊密聯(lián)系在一起并使之走向國際民商立法動機的趨同；其次，各國基于自身利益和共同發(fā)展的考慮，必然會通過各種途徑來協(xié)調(diào)彼此的立場和習(xí)慣作法，建立國際民商事交易秩序，以保障各國間民商事交往的順利進(jìn)行。而這種在國際共識基礎(chǔ)上建立的國際民商新秩序，是一個有序、開放、靈活的大系統(tǒng)，而其建立和長久維持，必須通過一整套健全和科學(xué)的國際民商事法律規(guī)范體系。這種體系以謀求不同社會制度、不同發(fā)展水平的國家、人民之間民商事交流的開展及其民商權(quán)益的平等保護(hù)為目的，是李雙元對國際民商事法律功能的重新定位。

二、 公法與私法：法律范疇的趨同化

公法與私法劃分的理論源自古羅馬*江平，米健. 羅馬法基礎(chǔ)[M]. 北京:中國政法大學(xué)出版社，1991. 9.，在中世紀(jì)日爾曼王國中曾一度銷聲匿跡，后伴隨羅馬法在歐陸的復(fù)興，在學(xué)理上逐漸被加以認(rèn)可。17世紀(jì)至18世紀(jì)，歐美資產(chǎn)階級革命爆發(fā)，取得政權(quán)的資產(chǎn)階級積極要求通過法律確認(rèn)其在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的私法權(quán)利，如主張私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、自由競爭等*葉秋華,洪蕎. 論公法與私法劃分理論的歷史發(fā)展[J]. 遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2008，(1).，為私法的趨同化創(chuàng)造理論基礎(chǔ)。此外，由于資產(chǎn)階級啟蒙思想家有關(guān)國家主權(quán)及其憲政的理念在歐陸日益深入人心，公法在法律體系中的地位大大提升，從而歐陸國家出現(xiàn)公法趨同化傾向。法律趨同化既是一個宏觀范疇，那么其不應(yīng)僅僅局限于私法領(lǐng)域，公法領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)存在，公法中最基本的共同因素成為推動世界各國私法趨同化的根本保障。因此，把握不同法律范疇的趨同化，必須從公法與私法兩個角度予以探討。

(一) 公法領(lǐng)域的法律趨同化

與私法制度直接反映客觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系明顯不同，公法更直接地受到政治制度和政治意識形態(tài)的制約，因而縱觀人類政治社會的歷史和當(dāng)今世界的政治現(xiàn)實，政治制度和政治意識形態(tài)的差異與對立極為常見，這在相當(dāng)程度上阻礙世界各國在公法制度上的趨同化。李雙元運用階級觀點和統(tǒng)一論否決了公法領(lǐng)域的對立傾向，政治制度和政治意識形態(tài)的對立只是階級職能發(fā)揮作用的結(jié)果，但將法律的階級性與社會性之間劃出一條涇渭分明的界限，完全是對政治制度的社會基礎(chǔ)的忽視以及對法律趨同化規(guī)律的違背*李雙元，于喜富. 從法律職能與法律體系的演進(jìn)與變遷看法律的趨同化問題[J]. 法制與社會發(fā)展，1999，(1).。而對公法趨同化規(guī)律的把握，則主要從憲法領(lǐng)域和刑法領(lǐng)域著手。

1. 憲法領(lǐng)域的趨同化

查爾斯·斯拉蒂茲在論及近代公法時指出：“封建制度的逐步瓦解、近代國家的形成、行政機關(guān)的建立、以及具有法律素質(zhì)的階級的形成，所有這些因素都導(dǎo)致集權(quán)化的行政機關(guān)以“公共利益”的名義而發(fā)展起來的一個新的法律實體的出現(xiàn)，這便是公法。”*呂世倫等. 現(xiàn)代理論法學(xué)原理[M]. 安徽:安徽大學(xué)出版社，1996. 397.在李雙元看來，最能夠代表“公共利益”的法律實體便是憲法，憲法所建立的近現(xiàn)代民主制度是瓦解封建制度的工具，是國家權(quán)力劃分的主要依據(jù)，也是賦予公民基本權(quán)利義務(wù)的承載體*李雙元，于喜富. 法律趨同化：成因、內(nèi)涵及在“公法”領(lǐng)域的表現(xiàn)[J]. 法制與社會發(fā)展，1997，(1).。作為一國法律體系的核心，現(xiàn)代意義上的憲法于17、18世紀(jì)發(fā)軔于西方國家，伴隨著民主政治數(shù)百年的發(fā)展，“憲法已經(jīng)變成了大多數(shù)國家政治法律秩序的及其重要的一部分?！?〔36〕[荷]亨利·范·馬爾賽文等. 成文憲法的比較研究[M]. 陳云生譯.北京:華夏出版社，1987. 360.371.但由于各國的立憲條件、階級本質(zhì)、社會制度、文化傳統(tǒng)等存在差異，各國憲法必然存在差異，但無可否認(rèn)的是，“公共利益”在世界各國都是共通的，其從根本上決定了各國憲法間的共同性因素的存在以及憲法趨同化的可能性。

對每個國家來說，憲法也面臨著體現(xiàn)“各文明國家所承認(rèn)的一般法律原則”的建立與否問題〔36〕，雖然各國制憲者并非對其加以承認(rèn)，但一定會加以考慮關(guān)于立憲的兩個原則：第一，主權(quán)在民。由全體公民決定把權(quán)力賦予給一個民選政府，其核心本質(zhì)在于使統(tǒng)治者的獨裁性得以馴化向民主性方向轉(zhuǎn)變*[法]盧梭. 社會契約論[M]. 北京:商務(wù)印書館，2011. 53.。這在大部分國家憲法所確立的民主投票制度都有趨同化走勢：克里米亞已公投入俄；英國就是否繼續(xù)留在歐盟進(jìn)行了全民公投*李志豪. 英國6月將全民公投[EB/OL].(2016-02-21)[2016-05-31]. http://news.sohu.com/20160221/n438012773.shtml.；南奧塞梯也將于2017年舉行加入俄羅斯的全民公投*環(huán)球時報. 南奧塞梯宣布將于2017年舉行加入俄羅斯的全民公投[EB/OL].(2016-05-28)[2016-05-31]. http://news.cyol.com/content/2016-05/28/content_12677690.htm.。第二，權(quán)力制衡。人類歷史證明，任何國家都應(yīng)該分權(quán)制衡，而不能高度集權(quán)，一個不受任何制約、至高無上的權(quán)力核心常常會造成憲政災(zāi)難。始于“茉莉花革命”的“阿拉伯之春”以及“伊斯蘭國”(Islamic State)的興起，導(dǎo)致中東地區(qū)多國政權(quán)相繼垮塌，留下的“權(quán)力真空”使多國長期陷入政治動蕩甚至內(nèi)戰(zhàn)*京華時報. 危機研究視角下的歐洲難民潮[EB/OL].(2015-09-14)[2016-05-31]. news.163.com/15/0914/02/B3EK0OME00014AED.html，而疲于應(yīng)付歐債危機的歐洲各國的差異性日益凸顯，歐盟也缺乏統(tǒng)一的權(quán)力機構(gòu)作出有效難民方案，從而使得危機解決前景不容樂觀。

2. 刑法領(lǐng)域的趨同化

圖1是Z型折疊非穩(wěn)腔及測試光路示意圖.Z型折疊非穩(wěn)腔由凹鏡、上平面反射鏡、下平面反射鏡、凸鏡和輸出鏡(刮刀鏡)組成.由輸出鏡輸出的強激光經(jīng)45°全反鏡后從輸出窗口傳出，再經(jīng)過腔外的45°全反鏡反射進(jìn)入全吸收能量計.光譜儀放置于外光路45°全反鏡前約0.5 m處，測量強激光散射而獲得光譜.實驗中使用的光譜儀為D&P公司的傅里葉紅外光譜儀，響應(yīng)波段為2～5 μm，分辨率為4 cm-1，實驗前用3 039 nm標(biāo)準(zhǔn)光源進(jìn)行標(biāo)定.

李雙元認(rèn)為，不同國家、不同歷史時期的刑法，由于階級本質(zhì)的不同、立法環(huán)境與立法目的有別，差異性或多樣性必然存在。與此同時，不同國家的刑法也可能受到相同或相近的指導(dǎo)思想或基本原則的支配，都有著維護(hù)社會秩序穩(wěn)定這一共同目的，加之各種不同犯罪形態(tài)會有相似乃至相同之處，因而各國刑法也必然存在一些共同因素。這種趨同化萌芽在歷史上不乏其例：日本文武天皇《大寶律令》*《大寶律令》是日本第一部成文法典，以中國唐朝的《永徽律》為藍(lán)圖，是一部以刑法為主，諸法合體的法典，其把關(guān)于刑罰的條文稱為律，把關(guān)于國家政治制度的條文稱為令。包括律六卷，令十一卷。移植了盛唐《永徽律》、《唐律疏議》中的“八議”、“十惡”以及“五刑”等刑罰制度；晚清《大清新刑律》*《大清新刑律》是中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典。它規(guī)定新式的刑法原則如罪刑法定原則；確立新式的刑罰制度：主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金；從刑有：褫奪公權(quán)、沒收；引入緩刑和假釋制度等。從形式到內(nèi)容都較多借鑒了德、日刑法，也對后來北洋政府和南京國民政府的刑事立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。自近代以來，尤其受自由、平等、人權(quán)、法治等刑法價值觀念的影響，使得各國刑法無論在基本原則還是在具體制度方面共同性的因素明顯增加，刑事立法趨同化傾向愈加明顯*李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M]. 北京：法律出版社，1999.534.。

首先，罪刑法定主義成為越來越多國家刑事立法的指導(dǎo)性原則。無論是歐洲中世紀(jì)還是中國封建社會，刑法作為維護(hù)君主專制的重要工具，普遍采納罪行擅斷主義，刑罰濫用與酷刑主義泛濫。而近代諸多國家刑法價值觀念的大趨同促使罪刑法定主義的應(yīng)運而生，也促使各國刑法在刑罰制度上出現(xiàn)相似或相同之處，死刑在越來越多國家被廢止則是刑罰人道主義在全球范圍內(nèi)被認(rèn)可的證明；其次，跨國犯罪的日益增多使得刑法的原有嚴(yán)格屬地性正被逐漸打破，國際社會在刑法領(lǐng)域的合作不斷加強，涉及懲治海盜制裁、種族隔離、航空器劫持等國際犯罪的國際公約相繼出現(xiàn)。近年來，腐敗犯罪逐漸成為全球性問題，第七輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話就加強和推動《聯(lián)合國反腐敗公約》*《聯(lián)合國反腐敗公約》是聯(lián)合國歷史上通過的第一個國際反腐敗斗爭的法律文件，該公約于2006年2月對中國生效，并適用于中國香港和中國澳門特區(qū)。、G20*中國青年網(wǎng). G20同意建設(shè)反腐敗網(wǎng)絡(luò)、返還腐敗資產(chǎn)、拒為貪官提供避罪港[EB/OL].(2014-11-17)[2016-05-19]. http://www.guancha.cn/strategy/2014_11_17_287163.shtml.和APEC*2015年北京APEC會議期間通過的《北京反腐敗宣言》，成為第一個由中國主導(dǎo)起草的國際反腐敗宣言。等多邊框架下的反腐敗倡議開展廣泛合作。我國已開始著手制定《反腐國際合作法》*新華社. 反腐國際合作立法應(yīng)提速[EB/OL].(2016-04-16)[2016-05-19]. http://news.xinhuanet.com/legal/2016-04/16/c_128900643.htm.?！矮C狐2015”行動及“天網(wǎng)”行動使得我國針對外逃職務(wù)犯罪人員的反腐追逃追贓獲得諸多國家的國際刑事司法協(xié)助支持*浙江日報. 獵狐天網(wǎng)撒向海外[EB/OL].(2015-09-24)[2016-05-31]. http://news.163.com/15/0924/04/B48H2UF000014AEF.html.，彰顯全球腐敗治理合作的加強。

(二) 私法領(lǐng)域的法律趨同化

“即令是公法性質(zhì)的國際交往，也常常是為了推進(jìn)和擴(kuò)大國家之間的私法交往關(guān)系?！?李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M]. 北京：法律出版社，1999. 22.公法的社會功能歸根究底是以全社會成員的私權(quán)利保護(hù)為歸宿，這也是歷史唯物主義的一個基本觀點。李雙元把民商法為主體的私法規(guī)范視為法制的基礎(chǔ)，也是基于最基本的社會關(guān)系是民事關(guān)系。隨著社會經(jīng)濟(jì)的愈加發(fā)達(dá)，越有利于社會成員處分自己的私權(quán)利，這就使得傳統(tǒng)的民商法、民事訴訟程序法以及商事仲裁法不斷受到來自國際化、趨同化的社會生活關(guān)系，即市場經(jīng)濟(jì)一體化的挑戰(zhàn)，從而促使私法的發(fā)展與進(jìn)步走向趨同化道路。李雙元對私法趨同化的論述主要集中于合同法、國際私法領(lǐng)域。

1. 合同法發(fā)展的趨同化

李雙元針對我國1999年頒布《合同法》中諸多立法創(chuàng)新點以趨同化的視角提出獨特見解：對于合同成立的時間和地點，新法采用了大陸法系國家和《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》所認(rèn)可的“到達(dá)主義”；合同形式拓展至“數(shù)據(jù)電文”形式，明顯參照了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1996年通過的《電子商務(wù)示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)第15條第2款；合同履行拋棄從前蘇聯(lián)移植過來的“實際履行原則”而明文接受已成國際社會普遍實踐的“不安抗辯權(quán)”制度；針對違約構(gòu)成采取大陸法系國家普遍采用的“過錯責(zé)任”原則*李雙元. 李雙元法學(xué)文集[M]. 北京：中國法制出版社，2009. 761，769.?？梢?，合同法對國際公約或普遍認(rèn)可的合同法原則的借鑒，在促進(jìn)其本身完善同時，也推動其與國際立法普遍實踐的趨同。

2. 沖突法發(fā)展的趨同化

3. 國際民事訴訟和商事仲裁發(fā)展趨同化

第一，在外國人民事訴訟地位方面，李雙元指出隨著國際社會民商事交往的擴(kuò)大化，各國對于外國人民事訴訟地位采取的立場呈現(xiàn)較為寬松的趨向：采取民事訴訟主體平等的國際理念，賦予外國當(dāng)事人與本國當(dāng)事人同等民事訴訟權(quán)利，從而推動國際民事訴訟規(guī)則的趨同化進(jìn)程；第二，他希望通過建立完善的國際司法協(xié)助(International Judicial Assistance)制度給予國家之間在涉外訴訟程序立法上的支持與認(rèn)可，但更為重要的是依賴相關(guān)雙邊或多邊國際統(tǒng)一程序性條約*李雙元. 李雙元法學(xué)文集[M]. 北京：中國法制出版社，2009. 761，328.。第三，他支持國際商事仲裁理論中的“自裁管轄學(xué)說”*李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M]. 北京：法律出版社，1999. 389.在仲裁條款自治問題上與國際社會商事仲裁實踐保持一致態(tài)度，進(jìn)而積極推動國內(nèi)相關(guān)立法遵從仲裁條款自治上的趨同化。

三、 國際與國內(nèi)：法律制定的趨同化

縱觀中外法學(xué)思潮的演變，大致歷經(jīng)了一個從“世界主義”到“國家主義”的發(fā)展歷程。“世界主義”思潮發(fā)端于17～18世紀(jì)的古典自然法學(xué)派，他們主張自然法代表人類的理性，法律淵源于人類的精神或內(nèi)心良知，依靠人類的普遍理性來制定全人類普遍適用的法律*張中秋，王靜. 價值的追求:古典自然法學(xué)派評析[J]. 江蘇社會科學(xué)，2000，(5).?！笆澜缰髁x”對于推動世界范圍內(nèi)的法律趨同有著重要的理論指導(dǎo)意義。但19世紀(jì)歷史法學(xué)派取古典自然法學(xué)派而代之，極其強調(diào)法律的民族性，“國家主義”占據(jù)支配地位并使各國法律蒙上一層狹隘的民族性陰翳，卻無法理解法律普遍性*謝鴻飛. 薩維尼的歷史主義與反歷史主義——從歷史法學(xué)派形成機理角度的考察[J]. 清華法學(xué)，2003，(2).。隨著二戰(zhàn)后國家間法律交往的不斷發(fā)展和擴(kuò)大，國際法律統(tǒng)一運動的日益發(fā)展壯大，迫使各國立法者從“世界主義”出發(fā)，開始重視國際社會法律的趨同化現(xiàn)象。國家如何進(jìn)一步融入國際法律統(tǒng)一運動，成為各國推動法律制定趨同化的重要使命之一。

(一) 國際社會法律發(fā)展的趨同化

國際社會法律的趨同化在21世紀(jì)最顯著的表現(xiàn)在于國際法律統(tǒng)一化運動的豐碩成果，而這從國際公約和國際慣例中可以得到充分說明。雖然受不同法系、不同國家的法律思想、法律制度的歷史和民族特點限制，兩者在法律趨同化過程中作用不同，但伴隨各國法律文化的進(jìn)一步交流與滲透以及它們在國際社會所追求的目標(biāo)的一致性，一些經(jīng)國際公約或國際慣例的應(yīng)用實踐證實是先進(jìn)的、完善的、符合本國國情的立法例將進(jìn)一步被各國所借鑒或吸收，從而化解各國國內(nèi)法那些難以通過仿效而達(dá)到協(xié)調(diào)一致的法律制度之間的沖突，也使得國內(nèi)立法與國際立法的協(xié)調(diào)性進(jìn)一步增強。

1. 國際條約及國際慣例發(fā)展的趨同化

經(jīng)濟(jì)全球化的過程需要法律界實施實質(zhì)性的調(diào)整和改革，法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一化便成為推動經(jīng)濟(jì)全球化的有力工具，而這種工具往往通過具有拘束力和非拘束力的機制得到實現(xiàn)*郭玉軍. 經(jīng)濟(jì)全球化與法律協(xié)調(diào)化、統(tǒng)一化[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2001，(2).。國際條約建立起有拘束力的機制，主要表現(xiàn)在除了因采用和簽署公約而產(chǎn)生的國際義務(wù)外，各國應(yīng)在其各自的國內(nèi)法律中確保接受和遵守公約的條款。但李雙元認(rèn)為，往往國家對某一條約的規(guī)定并非全盤接受，但為了在整體上達(dá)成一致，取得國際法律的大體統(tǒng)一，產(chǎn)生了保留制度，以減少國內(nèi)法和國際條約在適用上發(fā)生沖突的可能性。2011年國際法委員會第 63屆會議通過的《條約保留的實踐指南》總報告，以“公約照搬條款”、“補充擴(kuò)展條款”以及“補充擴(kuò)展條款”*胡城軍. 對2011《條約保留實踐指南》制度填補條款的合理性探究[J]. 湖南師范社會科學(xué)學(xué)報，2014，(2).為各國在涉及條約的保留問題提供合理性依據(jù)而不與條約的基本內(nèi)容或主旨相悖，以求在重大國際問題上取得國際法律統(tǒng)一。

非拘束性的機制包括國際慣例，與強制締約國遵守某一特定規(guī)則的國際條約不同，國際慣例尤其是國際商事慣例深深植根于長期商事交往，并反映特定貿(mào)易實踐的需要，可以被全球范圍的國家所采用而作為國家的法源，這在李雙元看來也是當(dāng)前法律趨同化的另一重要表現(xiàn)。隨著近年來國際商事慣例的成文化和系統(tǒng)化進(jìn)展愈加明顯，國際慣例的可適用性在一些國家國內(nèi)立法或國際公約中逐漸被認(rèn)可，從而使得其法律約束力得以增強*1962年《韓國國際私法》第3章“有關(guān)商法事件的若干規(guī)定”第28條規(guī)定，我國1986年頒布的《民法通則》第142條規(guī)定，以及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定均有所體現(xiàn)。。“中世紀(jì)后期商人法的世界性和一般法的內(nèi)在本質(zhì)已成為西方世界貿(mào)易擴(kuò)張的主要基礎(chǔ)”*肖永平. 法理學(xué)視野下的沖突法[M]. 北京：高等教育出版社，2008. 391.，那么在21世紀(jì)，國際商事慣例也必然成為推動國際商事領(lǐng)域世界趨同化的強有力工具。

2. 國際法律規(guī)則在各國適用的趨同化

在各國國內(nèi)法律的創(chuàng)制和運作過程中，越來越多涵納國際社會的普遍實踐或國際慣例，是法律趨同化的重要表現(xiàn)之一*李雙元，李新天. 當(dāng)代國際社會法律趨同化的哲學(xué)考察[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，1998，(3).。“如今，越來越多的國家轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)，在此驅(qū)動下的全球貿(mào)易的背后的必然因素正在加強各國之間的聯(lián)系?！?李雙元. 法律趨同化問題的哲學(xué)考察及其他[M]. 長沙：湖南人民出版社，2006. 238.各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在越來越大的程度上依賴于全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這就從社會物質(zhì)的基礎(chǔ)條件上決定了法律作為國家上層建筑，必須正視這一事實，并努力改善本國法律環(huán)境，使其法制符合那些已被證明是行之有效的，符合本國國情的國際社會法律規(guī)則，在以積極姿態(tài)參與國際統(tǒng)一立法的同時，把實現(xiàn)本國在相關(guān)領(lǐng)域法律制度的統(tǒng)一作為國家法制建設(shè)的重要任務(wù)，以建立起一個有利于國際經(jīng)濟(jì)交往與合作的國際法律環(huán)境。

李雙元曾以中國“入世”來對這一觀點加以闡釋：在中國“入世”前，為使WTO協(xié)定以及中國政府在“入世”談判中所作的種種承諾在國內(nèi)得以實施，國內(nèi)關(guān)于政府管理和調(diào)整市場與對外經(jīng)貿(mào)活動的法律法規(guī)開始向WTO協(xié)定以及國際社會普遍法律實踐靠攏*李雙元，何紹軍，熊育輝. 從中國“入世”再談法律的趨同問題[J]. 湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2002，(3).。加入WTO充分意味著我國國內(nèi)法律制度必須依據(jù)其協(xié)定加以改造，所欠缺的國內(nèi)法律制度要按照與WTO接軌的要求制定新法，原來那些與WTO對立的法律則廢除，以此達(dá)到與國際規(guī)則接軌。但在中國加入WTO十五年后的今天，中國市場經(jīng)濟(jì)地位被歐洲議會否認(rèn)*新華社. 歐洲議會反對承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位|世貿(mào)組織[EB/OL].(2016-05-13)[2016-05-25]. http://news.sina.com.cn/w/zx/2016-05-13/doc-ifxsenvm0335960.shtml.，西方七國(G7)在中國市場經(jīng)濟(jì)地位問題上亦存在分歧*商務(wù)部. 中國市場經(jīng)濟(jì)地位不需要WTO其他成員背書[EB/OL].(2016-04-07)[2016-05-25]. http://news.sohu.com/20160407/n443571782.shtml.，這就使得中國以市場經(jīng)濟(jì)主體身份進(jìn)一步融入全球經(jīng)濟(jì)受到阻礙。我國應(yīng)以爭取“全面”市場經(jīng)濟(jì)地位為契機*魯政委. 2016年中國無法自動獲得WTO市場經(jīng)濟(jì)地位[EB/OL].(2016-01-25)[2016-05-25]. http://news.hexun.com/2016-01-25/182003748.html.，系統(tǒng)梳理和甄別國內(nèi)與之不一致的相關(guān)法律政策，巧借國際規(guī)則加速國內(nèi)立法的改革。

(二) 我國國內(nèi)立法發(fā)展的趨同化

隨著改革開放的不斷深化，出于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)全球化的客觀需要，我國與世界各國的經(jīng)貿(mào)往來愈加密切，并開始注重法律趨同化現(xiàn)象，尋求與國際社會的接近和協(xié)調(diào)一致。而中國法律在趨同化方面的表現(xiàn)，被李雙元形象地概括為“對外開放”和“對內(nèi)改革”，即在法律文化上大力推進(jìn)和國際社會的交流，以參與國際統(tǒng)一立法活動，并大量采用國際慣例和國家社會的普遍實踐，以引入先進(jìn)的法律觀念和法律制度，充實和改造我國國內(nèi)立法*李雙元，張茂，杜劍. 中國法律趨同化問題之研究[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，1994，(3).。

1. 積極參與國際統(tǒng)一立法活動

國際統(tǒng)一立法肇始于“共同法”(ius commune)*李雙元. 國際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中的法律趨同化現(xiàn)象的再認(rèn)識[A]. 李雙元法學(xué)文集[C]. 北京：中國法制出版社，2009.，這種普遍主義要素曾廣泛存在于中世紀(jì)許多法律制度之中，尤以古羅馬萬民法為甚*[古羅馬]查士丁尼. 法學(xué)總論——法學(xué)階梯[M]. 張企泰譯.北京：商務(wù)印書館，1999. 7.。由于羅馬法的諸多原則與市場關(guān)系的資本主義觀念基本吻合，這種濫觴由此構(gòu)成中世紀(jì)后期歐陸的“歐洲共同法”，其作為協(xié)調(diào)歐洲市場的替補性共同法律而被廣泛接受。隨著現(xiàn)今國際經(jīng)濟(jì)一體化的逐步推進(jìn)，共同法的普遍主義要素再度復(fù)活，并更加充分體現(xiàn)在國際統(tǒng)一立法活動而產(chǎn)生的統(tǒng)一法律規(guī)則中，也成為包括中國在內(nèi)絕大多數(shù)國家的立法必須考慮的因素。只有在國際統(tǒng)一立法運動中的世界各國法律，在差異性的邏輯前提下，才能不斷接近、協(xié)調(diào)、吸收甚至部分統(tǒng)一或同一，朝著趨同化的趨勢發(fā)展。

近年來，隨著我國在亞太經(jīng)合組織(APEC)、上海合作組織(SCO)，中國—東盟(10+1)以及二十國集團(tuán)(Group20)等國際組織中的地位日益凸顯，使我國法律在順應(yīng)國際社會法律趨同化的前提下，也對我國融入國際統(tǒng)一立法提出更高層次的要求。李雙元提出直接通過締結(jié)或參加有關(guān)國際條約，或援用有關(guān)國際慣例，從而為中國法律提供直接的國際法源*李雙元,張茂. 中國與當(dāng)代國際社會法律的趨同化問題[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報，1994，(5).。因此，我國政府要對參加國際統(tǒng)一立法明確肯定態(tài)度。如在反核武器擴(kuò)散方面，中國積極促進(jìn)核供應(yīng)國集團(tuán)就非《不擴(kuò)散核武器條約》*《不擴(kuò)散核武器條約》1970年3月正式生效。截至2003年1月，條約締約國共有189個。中國于1991年12月28日決定加入該公約，1992年3月9日遞交加入書，同時對中國生效。(Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons, NPT)締約國加入集團(tuán)問題達(dá)成共識，也支持包括巴基斯坦在內(nèi)的“非NPT締約國”加入該公約*華春瑩. 中方支持核供應(yīng)國集團(tuán)就非《不擴(kuò)散核武器條約》締約國的加入進(jìn)行談判[EB/OL].(2016-05-24)[2016-05-31]. http://www.zhuzhouww.com/news/china/201605/47300.html.；在保護(hù)生物多樣性方面，中國作為《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity)初始締約國之一，近年來開始著力推行保護(hù)海洋生物多樣性公約的制定和付諸實施*中國新聞網(wǎng). 聯(lián)合國擬制定公約要各國加強保護(hù)海洋生物多樣性[EB/OL].(2015-01-26)[2016-05-31]. http://world.huanqiu.com/hot/2015-01/5511197.html.；在保護(hù)瀕危野生物種方面，中國在積極參與《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora)各項拯救瀕危野生動植物行動的同時，也通過國內(nèi)刑事立法將食用或非法購買瀕危動物入刑*參見全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第341條、第312條的解釋(2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過)。，使得中國以趨同化視角來完善并構(gòu)思符合世界潮流的法律體系。因此，未來中國法學(xué)的任務(wù)之一仍要持續(xù)地對國際法律統(tǒng)一化運動作動態(tài)追蹤研究和學(xué)習(xí)，從而推進(jìn)國際統(tǒng)一立法進(jìn)程。

2. 國內(nèi)立法與國際實踐相一致

國際統(tǒng)一立法固然可使國內(nèi)立法向國際水平靠攏，但國際條約大部分是國家間相互妥協(xié)的產(chǎn)物，各國意志不可能在其中得以淋漓盡致的體現(xiàn)，且國際慣例有時也會與本國國情不相符合。針對此種情形，李雙元強調(diào)“法律作為一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易從一種文化移植到另一種文化”*[美]格倫頓等. 比較法律傳統(tǒng)[M]. 米健,賀衛(wèi)方等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993. 6.。文化的多元化決定著法律的多樣性，盡管“一條法規(guī)，或者一種法律制度從一個國家遷移至另一個國家，或從一個民族遷移至另一個民族的現(xiàn)象一直屢見不鮮”*Alan Watson. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law[Z]. Virginia: Virginia University press, 1974, 21.，離開主權(quán)國家的“本土化”努力，法律的趨同化則無從談起，正可謂“皮之不存毛將安附焉？”但“本土化”并非是對民族主義的狹隘強調(diào)，而是突破民族主體意識而創(chuàng)造領(lǐng)先于他國的產(chǎn)物，一種在吸收借鑒世界法律文明的基礎(chǔ)上用于創(chuàng)新、用于突破的產(chǎn)物。

以上海自貿(mào)區(qū)立法為例。上海自貿(mào)區(qū)作為我國貿(mào)易改革的試驗區(qū)，也是推進(jìn)開放的窗口，因此自貿(mào)區(qū)立法不僅需要具有“中國特色”，更要與國際法律規(guī)則接軌，自貿(mào)區(qū)立法接軌國際通行法律規(guī)則是適應(yīng)當(dāng)今國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新形勢的需求。自貿(mào)區(qū)立法在投資領(lǐng)域開放方面，在“正面清單”基礎(chǔ)上首創(chuàng)“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”管理模式；自貿(mào)區(qū)條例不僅體現(xiàn)了無歧視、競爭中立、透明度等國際通行的監(jiān)管原則，而且還用專條強調(diào)了投資者權(quán)益保護(hù)、勞工權(quán)益保護(hù)、環(huán)境保護(hù)以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的常態(tài)規(guī)范*參見《上海自貿(mào)區(qū)條例》第48、49、50以及51條之規(guī)定。。自貿(mào)區(qū)立法在為自貿(mào)區(qū)真正實現(xiàn)國際化、法治化的營商環(huán)境提供保障的同時，推動了以自貿(mào)區(qū)立法為代表的我國立法與國際社會普遍法律實踐的趨同。

3. “一帶一路”戰(zhàn)略推動法律趨同化

中國古代“絲綢之路”所形成的跨國商品流通渠道，曾為連接歐亞文明的相互傳播做出不朽貢獻(xiàn)。如今，“絲綢之路”被時代賦予新的內(nèi)涵，成為中國追求與周邊國家共生共榮的重要戰(zhàn)略。沿線各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及安全等方面的不同而導(dǎo)致各國法律制度的差異及沖突，是中國與“一帶一路”其他沿線國家在實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略互接，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)要素有序自由流動、彼此市場深度融合所應(yīng)共同關(guān)注的問題。而目前中國與“一帶一路”沿線國家的法律合作仍局限于雙邊或多邊政治合作、貿(mào)易投資、貨物運輸、司法協(xié)助等有限領(lǐng)域，法律統(tǒng)一化尚未顯露端倪*劉敬東.“一帶一路”戰(zhàn)略要建立在法治化基礎(chǔ)上[N]. 經(jīng)濟(jì)參考報，2015-04-28(008)[2016-05-26].。與此同時，“一帶一路”裹挾著狹長的不安全、不穩(wěn)定地帶，尤以中東地區(qū)局勢極不穩(wěn)定，宗教、文化、軍事、經(jīng)濟(jì)等沖突此起彼伏，加上域外勢力的干涉，使得伊朗、伊拉克、敘利亞、也門等沿線國家的各種國內(nèi)外矛盾日益尖銳。如何發(fā)揮法律趨同化的優(yōu)勢，尋求沿線國家間的合作以及利益最大化，就成為構(gòu)建“一帶一路”良好法治環(huán)境保障所面臨的重大挑戰(zhàn)。

李雙元認(rèn)為“法律從其一產(chǎn)生，普遍性和地域性共存，各地域性法律背后的利益及政策的歧異，導(dǎo)致法律沖突的大量存在。而法律沖突的協(xié)調(diào)和解決使得法律統(tǒng)一成為必要。因為共同需要(經(jīng)濟(jì)上的交流與合作是最基本的共同需要)會促使某個社會集團(tuán)會回到同國家社會的法律制度的協(xié)調(diào)行動中來?！?李雙元. 走向21世紀(jì)的國際私法——國際私法與法律的趨同化[M].北京：法律出版社，1999.588.他的思想對“一帶一路”戰(zhàn)略的實施有著重要的指引作用：發(fā)展“一帶一路”沿線國家的“共同需要”和“利益平衡”，是打破法律的階級性和民族性、發(fā)展社會性和普遍性的根基，進(jìn)而促使沿線國家的法律實現(xiàn)協(xié)調(diào)共存乃至趨同，形成沿線國家間普遍認(rèn)可的國際社會法律實踐，從而進(jìn)一步推動“命運共同體”實現(xiàn)。因此，未來“一帶一路”戰(zhàn)略與法律趨同化密不可分，我們一方面要積極實現(xiàn)“大融合”*郭玉軍，司文. “一帶一路”對國際法發(fā)展的影響與挑戰(zhàn)[A]. 中國國際法學(xué)會2015年年會論文集[C].中國國際私法學(xué)會，2015.，加快加強中國與沿線國家的各種雙邊或多邊協(xié)定的談判及融合進(jìn)程，建立區(qū)域性統(tǒng)一法律體系，使中國成為掌握“一帶一路”國際法律規(guī)則話語權(quán)的先鋒者；另一方面也要實現(xiàn)“大合作”，通過與沿線國家或地區(qū)簽訂一系列多邊或雙邊貿(mào)易投資協(xié)定、雙邊貿(mào)易本幣結(jié)算協(xié)議、經(jīng)貿(mào)往來安全保障合作協(xié)定以及爭端解決機制等法律方式來實現(xiàn)區(qū)域法律合作。

四、 結(jié)語

鑒史通經(jīng)翁筆健，融文究理灼詞華。李雙元數(shù)十年如一日，筆耕不輟，孜孜不倦致力于法學(xué)研究，造詣深厚，著述甚豐，碩果累累。他的法律趨同化思想，猶如浩瀚大海，博大精深，是對時代命脈的精辟把握，是對國際政治局勢、經(jīng)濟(jì)動態(tài)以及全球文化融合的深邃洞見，也是對人類社會21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展基本走勢的科學(xué)展望。他察時觀俗，洞悉國本，通曉古今，在“國際經(jīng)濟(jì)一體化”的基礎(chǔ)上，運用法哲學(xué)思想提出了獨樹一幟的“國際社會本位”理念以及“國際民商新秩序”，為法律趨同化的未來發(fā)展方向提供了明確的理論指引，為構(gòu)建和諧的國際社會法律環(huán)境奠定了思想根基，成為指導(dǎo)我國法學(xué)理論研究及立法實踐的極為寶貴的理論財富。作為正處于崛起中的中國，應(yīng)當(dāng)正視法律趨同化走勢，尊重不同國家間法律文化和法律制度的差異性，以積極姿態(tài)參與國際統(tǒng)一立法活動，掌握國際規(guī)則制定的話語權(quán)，并使國內(nèi)立法與國際社會的普遍立法實踐相一致，構(gòu)建有中國特色的社會主義法律體系。法律趨同化是一個永不休止、不斷煥發(fā)源源生命力的動態(tài)過程，一個伴隨以至推動法律文明不斷發(fā)達(dá)的過程。在法律趨同化思想指引下，中國應(yīng)當(dāng)是法律趨同化的積極構(gòu)建者、推動者，而不是無所作為的被動的受調(diào)整者和蒙昧吸收者；中國法律也不應(yīng)是法律趨同化下的一個固步自封的腐儒，而應(yīng)成為一個銳意進(jìn)取、與時俱進(jìn)、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的蓬勃生命體。

The Research of Li Shuang-yuan’s Ideology on Legal Convergence—In Celebration of Professor Li Shuangyuan’s 90th Birth dary

GUO Yu-jun, LI Wei

(International Law Institute, Wuhan University, Wuhan, Hubei 430072, China)

With the gradual expansion of international economic and technology cooperation, activity exchange, continuous reinforcement on the trend of economy globalization, as well as the widespread of different legal cultures among countries, the convergence of laws of different countries is becoming increasingly significant. From the perspective of international economic integration, based on the idea of international community orientation, targeting new international civil and commercial order, compatible with public and private, throughout the domestic and abroad, Li Shuangyuan assesses the situation and put forward unique ideology of legal convergence. We should fully understand the essence of it, focusing on promoting the legal harmonization process and improving the domestic legislation, to provide theoretical guidance for sound legal environment and implementation of the “One Belt One Road” strategy.

Li Shuang-yuan; legal convergence; international community orientation; new international civil and commercial order

2016-07-06

郭玉軍，女，武漢大學(xué)國際法研究所教授,武漢大學(xué)藝術(shù)法研究中心主任,博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向：國際法學(xué)；李偉，男，武漢大學(xué)國際法研究所2015級博士研究生，主要研究方向：國際法學(xué)。

D99

A

1672-769X(2016)05-0003-11

編者按：李雙元教授是我國著名法學(xué)家、法學(xué)教育家和國際私法學(xué)的創(chuàng)始人之一，其學(xué)術(shù)思想與道德文章堪為學(xué)界風(fēng)范。在李先生90華誕之年，為了弘揚他的學(xué)術(shù)思想和道德文章，本刊特辟“李雙元教授學(xué)術(shù)思想與人生”專欄，陸續(xù)發(fā)表數(shù)位專家、學(xué)者的文章,以資慶賀,敬饗讀者。