黃曉林 夏巍鑫

摘要：我國雖然沒有在法律中規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)，司法實(shí)踐中卻已經(jīng)有對自甘風(fēng)險(xiǎn)的運(yùn)用。為了使該類案件的適用不再混亂，有必要在法律中明確規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)。從真實(shí)案例出發(fā)，選取了38個案件，比較分析其適用的肯定判例和否定判例，總結(jié)自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的領(lǐng)域和條件，明確了自甘風(fēng)險(xiǎn)在競技體育領(lǐng)域、自助游領(lǐng)域和交通領(lǐng)域的適用。

關(guān)鍵詞：自甘風(fēng)險(xiǎn)；實(shí)證分析；適用條件

中圖分類號： D913文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：1672-0539（2016）02-0025-07

一、問題之提出

自甘風(fēng)險(xiǎn)在我國不是一個新的概念，但卻沒有在我國得到深入發(fā)展?！吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿附理由——侵權(quán)行為編》在第1625條中對自甘風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)有規(guī)定，受害人同意加害人對其實(shí)施加害行為或者自愿承擔(dān)危險(xiǎn)及相應(yīng)后果的，加害人不承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中已經(jīng)有了關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的判例，卻由于沒有法律規(guī)定，造成了判決上的混亂，因此在立法中規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)極為必要。本文從中國法律文書網(wǎng)和《國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心·中國法院2013年度案例》一書中搜集到了38個自甘風(fēng)險(xiǎn)的案例，按照不同領(lǐng)域?qū)ψ愿曙L(fēng)險(xiǎn)的適用情況進(jìn)行分類并加以分析（表1）。

從表1可以發(fā)現(xiàn)：自甘風(fēng)險(xiǎn)主要是在交通領(lǐng)域、體育比賽領(lǐng)域和自助游領(lǐng)域這三個領(lǐng)域適用；合同領(lǐng)域雖然也有適用，但是合同領(lǐng)域的自甘風(fēng)險(xiǎn)涉及的是財(cái)產(chǎn)損失，本文想主要探討涉及人身損害方面適用的自甘風(fēng)險(xiǎn)，因此將研究方向限定于交通領(lǐng)域、體育比賽領(lǐng)域和自助游領(lǐng)域三個領(lǐng)域。

二、關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的司法判例

司法實(shí)踐中由于適用自甘風(fēng)險(xiǎn)并沒有法律依據(jù)，因而法官的裁量就出現(xiàn)了很多不同，甚至是相同的案件也會出現(xiàn)支持與不支持兩種判決，并且適用的法律依據(jù)也不同，這造成了司法實(shí)踐領(lǐng)域的混亂。

（一）肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)的司法判例

1.肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，被告依公平原則分擔(dān)責(zé)任

在洪赟磊訴許燕青生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案（1）中，原告因與被告籃球比賽而造成牙齒脫落，法院認(rèn)為籃球比賽是一項(xiàng)競技體育運(yùn)動，參與者是自愿承擔(dān)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，只要沒有證據(jù)證明加害人有過錯，就不能要求加害人承擔(dān)責(zé)任。但是考慮到原告受傷，不能獨(dú)自承擔(dān)損失，因此判決被告按照公平原則分擔(dān)一定損失。在魏云龍?jiān)V鄔勇健康權(quán)一案（2）中，原告與被告籃球比賽造成被告鼻子受傷，法院認(rèn)為自發(fā)性的體育比賽是一種群眾性體育運(yùn)動，籃球比賽具有對抗性和危險(xiǎn)性，參與者既可能制造危險(xiǎn)也可能遭遇危險(xiǎn)，原告作為16歲的高中生，明知有風(fēng)險(xiǎn)而參與，被告不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但是考慮到原告是未成年人且沒有經(jīng)濟(jì)來源，判決被告給予原告適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

在呂俊蓮等因生命權(quán)糾紛上訴一案（3），何麟訴陳則堅(jiān)一案[1]，南寧驢友案（4）三個案件中都是肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，但被告依公平原則分擔(dān)責(zé)任。南寧驢友案中一審法院判決被告組織者承擔(dān)責(zé)任，而二審法院支持自甘風(fēng)險(xiǎn)的抗辯，但仍然依據(jù)公平原則判決組織者承擔(dān)責(zé)任。在何麟訴陳則堅(jiān)侵權(quán)案中，案情涉及的就是參加自發(fā)性籃球比賽，陳則堅(jiān)不小心打傷何麟眼睛，造成損害。法院盡管認(rèn)為普通體育比賽中雙方都自甘風(fēng)險(xiǎn)，并且被告確實(shí)沒有重大過錯，但是還是依據(jù)公平原則判決被告承擔(dān)責(zé)任。

我國《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的是公平原則。這兩條規(guī)定的公平原則在司法實(shí)踐中被廣泛適用，雙方承擔(dān)多少責(zé)任取決于法官的裁判，盡管法官會根據(jù)案情來裁判，但還是給雙方當(dāng)事人很多不確定性。其實(shí)在某些案件中不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)是極不合理的，因?yàn)榧雍θ藳]有故意或重大過失，且受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。公平責(zé)任在自甘風(fēng)險(xiǎn)案例中適用的前提就是受害人和加害人都沒有過錯，也就是說法院不認(rèn)為原告的自甘風(fēng)險(xiǎn)是一種過錯，但是法院考慮到當(dāng)事人已經(jīng)受傷，就會判決被告承擔(dān)一定責(zé)任，至于承擔(dān)多大的責(zé)任取決于法院的自由裁量，剩下的由原告對自己自甘風(fēng)險(xiǎn)造成的后果負(fù)責(zé)。

2.肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，被告依過錯原則減輕責(zé)任

在林漢利與史碧珍侵權(quán)糾紛一案（5）中，被上訴人乘坐上訴人駕駛的人貨混裝電動三輪車不幸發(fā)生交通事故，一審法院認(rèn)為原告明知人貨混裝電動三輪車存在危險(xiǎn)仍自甘風(fēng)險(xiǎn)，對損害的發(fā)生也有過錯，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任，判決被告承擔(dān)60%的責(zé)任。二審認(rèn)為一審法院判決被上訴人承擔(dān)責(zé)任過高，改判上訴人承擔(dān)40%的責(zé)任。在南通百臻建設(shè)工程有限公司與田濤濤生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛一案（6），被上訴人不慎撞在上訴人設(shè)置的路障上造成受傷，法院認(rèn)為被告沒有設(shè)置警示標(biāo)志有過錯，原告未檢查路面本身也是一種基于自信的自甘風(fēng)險(xiǎn)，對事故的發(fā)生有過錯，法院判決被告承擔(dān)60%的責(zé)任。二審維持原判。

在上訴人中國人壽財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上饒市中心支公司與被上訴人嚴(yán)曉強(qiáng)等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一案（7）中，葉曉輝駕駛掛貨車卸貨后，由于道路坡度較大造成車輪打滑無法移動，葉曉輝找另一輛車幫忙，結(jié)果在指揮過程中，車輪再次打滑造成葉曉輝頭部被夾傷，原審法院認(rèn)為葉曉輝違規(guī)施救，自甘風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)自行承擔(dān)30%的責(zé)任。二審法院維持原判。可見，本案中法院認(rèn)同交通領(lǐng)域適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，但是承擔(dān)責(zé)任上卻不是免責(zé)，而是減輕責(zé)任。

在徐某與陳健等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一案（8），天津泰倫特化學(xué)有限公司與中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司天津市紅橋支公司等財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛一案（9），劉愛文與高波侵權(quán)責(zé)任糾紛一案（10），葛愛軍與淮安市淮寧機(jī)動車駕駛員培訓(xùn)學(xué)校有限公司人身損害賠償糾紛一案（11），曾江元等與彭詠輝健康權(quán)糾紛一案（12），胡鳳菊等與姚某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案（13）七個案件中，法院也都是肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，被告依過錯原則減輕責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定的是過錯原則。受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)不等同于受害人過錯，受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)是受害人對自己合法權(quán)益的處分，并不違法。法院判決適用過錯責(zé)任原則就是肯定了原告自甘風(fēng)險(xiǎn)是一種過錯，而被告的加害行為更是一種過錯，因此雙方都要承擔(dān)責(zé)任。這其實(shí)就是《民法通則》中規(guī)定的過失相抵原則。

3.肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，被告不承擔(dān)責(zé)任

在上訴人南京丁山花園酒店有限公司與被上訴人（原審原告）劉濤等人身損害賠償一案（14）中，丁山花園酒店職工組成的足球隊(duì)邀請星漢美食城職工組成的足球隊(duì)舉行足球比賽，劉濤擔(dān)任星漢美食城球隊(duì)守門員撲球時，與丁山花園酒店球員鄭曉剛發(fā)生沖撞，致使劉濤骨折，法院認(rèn)為足球運(yùn)動本身有危險(xiǎn)性，本案的證據(jù)不能證明劉濤的傷是由于對方的故意或過失造成，且劉濤自愿主動參加到比賽中，對足球運(yùn)動中可能存在的危險(xiǎn)是明知的，當(dāng)事人對損害雖均無過錯，但劉濤卻是在共同的體育活動中受到損害，由當(dāng)事人按公平原則分擔(dān)民事責(zé)任。二審法院認(rèn)為參賽者自愿參加比賽，屬甘冒風(fēng)險(xiǎn)行為。所以在比賽中造成人身損害時，被請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任者可以以受害人的同意為抗辯理由，從而免除民事責(zé)任。在足球類對抗性體育比賽中，運(yùn)動員比賽時因?qū)Ψ皆蛩艿姆菒阂饧雍Φ娜松頁p害，如由對方承擔(dān)公平責(zé)任，則與承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任一樣，都必將導(dǎo)致參賽雙方因顧慮承擔(dān)責(zé)任而不敢充分發(fā)揮勇敢拼搏的體育競賽精神，從而使競賽的對抗性減弱，這與此項(xiàng)競賽的性質(zhì)與目的相沖突，所以不宜將公平責(zé)任引入競技比賽參賽者發(fā)生的人身損害中。二審法院認(rèn)為，一審法院適用《中華人民共和國民法通則》第一百三十二條公平責(zé)任條款判決丁山花園酒店與星漢美食城對劉濤的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等損失分擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予更正。

在2010年北京驢友夏特古道案（4），2007年靈山旅游案（4）中，法院都是肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，被告不承擔(dān)責(zé)任。這兩個案件都是案情相同，都經(jīng)歷了二審，且都依據(jù)自甘風(fēng)險(xiǎn)駁回了原告的訴訟請求。法院在北京驢友夏特古道案中認(rèn)為自助式戶外運(yùn)動系一種不同于常規(guī)旅游的活動，其采取的一般不是常規(guī)的旅游線路，具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，該種風(fēng)險(xiǎn)為活動參加者明知，但仍然愿意參加，并愿意承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果。被告在召集組織此次活動中已經(jīng)盡到了合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，對受害人本人并沒有主觀過錯。因此判決駁回原告的訴訟請求。法院在靈山驢友案中終審判決認(rèn)為，盡管“驢友”們的活動是AA制，組織者沒有盈利，但組織者仍應(yīng)盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，本案中被告盡了安全保障義務(wù)沒有過錯，是原告自冒風(fēng)險(xiǎn)的行為最終造成損害后果的發(fā)生。因此判決也駁回原告的訴訟請求。

（二）否定自甘風(fēng)險(xiǎn)的司法判例

1.以缺乏事實(shí)依據(jù)、賠償理由不充分為由否定自甘風(fēng)險(xiǎn)

在原告謝某與被告吳某身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為參與職業(yè)體育運(yùn)動的專業(yè)運(yùn)動員長期遭遇突發(fā)狀況例如疾病、傷痛和突發(fā)意外，他們對于所參與體育運(yùn)動的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)有了共識，并且都有應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)措施，“自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的成立，要求受害者必須是知情的和自愿的，是在此情況下放棄其法律上的權(quán)利?；谏鲜隼碛?，可以在職業(yè)體育運(yùn)動中適用“自甘風(fēng)險(xiǎn)”；相反，在業(yè)余娛樂性質(zhì)的體育活動中，參與者都是抱著娛樂、健身等目的參加的，而且業(yè)余娛樂活動要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于專業(yè)的職業(yè)體育活動受傷和風(fēng)險(xiǎn)的幾率。本案中受害者對風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是不知情的。故造成一方身體損害而產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當(dāng)歸屬于一般民事活動糾紛。因被告的行為直接侵害了原告的身體權(quán)而造成原告的經(jīng)濟(jì)損失，被告應(yīng)當(dāng)適當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故對被告認(rèn)為原告系“自甘風(fēng)險(xiǎn)”行為而不愿承擔(dān)民事責(zé)任的辯解意見法院不予采納。

在司法實(shí)踐中，否定自甘風(fēng)險(xiǎn)的判例中，法院都會從案情上分析是否有適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的可能，然后要判斷受害者是否知情，加害人是否有重大過錯，以此作為裁判的理由。如果受害人不具備自甘風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，加害人沒有重大過錯，明顯是缺乏事實(shí)依據(jù)的，更談不上要求加害人賠償。

2.以缺乏法律依據(jù)為由否定自甘風(fēng)險(xiǎn)

原告劉婷與被告大連天橋出租汽車公司、王盛男等道路交通事故人身損害賠償糾紛一案（15）中，被告王盛男無駕駛證駕駛無號牌兩輪輕便摩托車?yán)d原告右轉(zhuǎn)彎，與由東向西行駛的被告張福成駕駛的出租車相撞，致使摩托車上的原告受傷，交警大隊(duì)認(rèn)定被告王盛男無駕駛證駕駛無號牌車輛且右轉(zhuǎn)彎駛?cè)霗C(jī)動車道是造成交通的主要原因，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。庭審過程中被告提出自甘風(fēng)險(xiǎn)的抗辯，認(rèn)為原告明知被告王盛男駕駛的摩托車沒有牌照而乘坐，且沒有佩戴安全頭盔是自甘風(fēng)險(xiǎn)的行為，由此而造成的損害應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)，法院認(rèn)為于法無據(jù)不予支持。

三、自甘風(fēng)險(xiǎn)的司法適用情況分析

（一）目前適用的領(lǐng)域

通過對搜集到的38個案例的深層分析，發(fā)現(xiàn)自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的領(lǐng)域主要是體育領(lǐng)域、自助游領(lǐng)域和交通領(lǐng)域。

在體育領(lǐng)域中，司法實(shí)踐中對于普通體育比賽能否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)了不同的判例，比如前面提到的何麟訴陳則堅(jiān)侵權(quán)案以及謝某訴吳某侵權(quán)案。何麟案中，法院認(rèn)為普通體育比賽適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，謝某案中法院認(rèn)為普通比賽不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。本文比較認(rèn)同謝某案的法院判決，支持在普通比賽中不能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，在競技體育中能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，理由如下：第一，競技體育比較正規(guī)，無論是裁判還是運(yùn)動員，都經(jīng)過長期訓(xùn)練，水平也比較高。而普通比賽都是業(yè)余愛好者，在遵守規(guī)則方面也不甚在意。第二，目的不同。競技體育參與者的目的很明確，是為了榮譽(yù)而戰(zhàn)，是為了爭個高低。而普通比賽的目的很簡單，純粹是為了娛樂或加深友誼。第三，風(fēng)險(xiǎn)性不同。競技體育中因?yàn)榧ち倚?、對抗性使得發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的幾率更大，而普通比賽則不會有這么高的風(fēng)險(xiǎn)，否則一般人也是不敢參與的。

在自助游領(lǐng)域中，眾所周知的2006年的南寧驢友案、2007年的靈山驢友案、2010年的北京驢友夏特古道案對能否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)給出了不同的判決。南寧驢友案是認(rèn)同自甘風(fēng)險(xiǎn)的抗辯，卻按照公平原則判決被告承擔(dān)責(zé)任，而后兩個案件則是直接以自甘風(fēng)險(xiǎn)駁回原告的訴訟請求。本文比較認(rèn)同在自助游領(lǐng)域直接適用自甘風(fēng)險(xiǎn)免責(zé)，理由如下：首先，自助游領(lǐng)域的冒險(xiǎn)性遠(yuǎn)大于跟團(tuán)游，但游客明知卻要參與，本身就要對自己的行為負(fù)責(zé)；其次，組織者已經(jīng)盡到注意義務(wù)，而同行者更沒有義務(wù)對他人的冒險(xiǎn)行為負(fù)責(zé)。

在交通領(lǐng)域中適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，并不是免除侵權(quán)一方的責(zé)任，而是要求受害人也要對自己的行為負(fù)責(zé)，既然明知風(fēng)險(xiǎn)存在卻自愿參與，就要承擔(dān)由此發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）存在的問題

肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)的部分判例依據(jù)的法律是我國《民法通則》第132條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的公平原則，部分依據(jù)的是《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定的過錯原則，部分是直接以自甘風(fēng)險(xiǎn)作為裁判理由。

盡管司法實(shí)踐中有肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)的判例，但是還存在一些適用上的問題：第一，在體育領(lǐng)域中對于普通體育比賽是否能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)存在同案不同判的現(xiàn)象，適用上比較混亂。比如前面提到的何麟訴陳則堅(jiān)侵權(quán)案以及謝某訴吳某侵權(quán)案。在何麟案中，法院認(rèn)為普通體育比賽適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，而在謝某案中法院認(rèn)為普通比賽不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。案情相同的兩個案件卻出現(xiàn)這兩種截然不同的判決。第二，對于過錯原則、公平原則和自甘風(fēng)險(xiǎn)制度之間如何適用還存在問題。在何麟案中，法院肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，但被告依公平原則分擔(dān)責(zé)任。在林漢利與史碧珍侵權(quán)糾紛一案（16）中，一審法院肯定自甘風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)為原告對損害的發(fā)生也有過錯，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任，判決被告承擔(dān)60%的責(zé)任。二審改判上訴人（原審被告）承擔(dān)40%的責(zé)任。

（三）我國引入自甘風(fēng)險(xiǎn)的必要性及合理性

綜上分析，我國在司法實(shí)踐中對自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用比較多的領(lǐng)域主要是交通領(lǐng)域、體育領(lǐng)域、自助游領(lǐng)域。以梁慧星教授為代表的支持自甘風(fēng)險(xiǎn)的學(xué)者認(rèn)為，自甘風(fēng)險(xiǎn)屬于受害人意思自治的體現(xiàn)，只要這種意思自治不違反法律和公共利益，就不能否認(rèn)其存在的合理性和合法性[2]。

1.引入自甘風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需要

自甘風(fēng)險(xiǎn)制度雖然是舶來品，但是在我國也有可以適用的空間。首先，我國司法實(shí)踐中已經(jīng)開始在逐步接受自甘風(fēng)險(xiǎn)這個概念，對自甘風(fēng)險(xiǎn)的理論探討也在逐步深入。其次，由于我國法律中沒有規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)，這造成了不同法院在遇到此類案件時會作出不同的判決，造成同案不同判的現(xiàn)象，這極大地?fù)p害了司法權(quán)威。面對社會中出現(xiàn)的一些新的糾紛，我國法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下會自由裁量選擇適用不同的法律條文判決，這樣可能會有失公正。最后，自甘風(fēng)險(xiǎn)制度的規(guī)定也是基于減少風(fēng)險(xiǎn)損害的考慮。當(dāng)今社會飛速發(fā)展加大了風(fēng)險(xiǎn)無法預(yù)料的幾率，風(fēng)險(xiǎn)隨時可能發(fā)生還無法避免，另外還有一些風(fēng)險(xiǎn)是人們選擇去參與的。在法律中規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)可以有效地減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，讓人們在參與風(fēng)險(xiǎn)前明確自己要對自身安全承擔(dān)一定責(zé)任。

2.現(xiàn)有制度無法代替自甘風(fēng)險(xiǎn)

盡管我國法律中已經(jīng)規(guī)定了公平原則和過錯原則，但是它們和自甘風(fēng)險(xiǎn)之間還是有區(qū)別，在司法實(shí)踐中需要區(qū)分不同情形適用。在符合自甘風(fēng)險(xiǎn)情形的案件中可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，不適用該情形的就要適用過錯原則或是公平原則。比較自甘風(fēng)險(xiǎn)和公平原則，兩者有以下不同：第一，自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用前提是加害人有一般過失，而受害人沒有過錯，但是受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；而公平原則的適用是雙方都沒有過錯。第二，自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的后果可能是加害人免除全部責(zé)任，而公平原則的適用則肯定是雙方都要承擔(dān)一定責(zé)任。第三，公平原則的作用主要是一種對受害人或家屬的精神撫慰，讓加害人承擔(dān)一定的出于人道主義的責(zé)任。而自甘風(fēng)險(xiǎn)不存在這樣的考慮，更多的是考慮到加害人只是一般過失，且是受害人自愿參與到風(fēng)險(xiǎn)中，是出于一種對雙方的考慮。法律不是只保護(hù)受害人，使其權(quán)益得到充分保障，也要保護(hù)加害人，使其責(zé)任承擔(dān)合理。這才符合法律公平正義的本質(zhì)。第四，公平原則的適用前提是無法適用過錯原則和無過錯原則，而自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用則是符合適用的情形便可直接適用（參見本文第四部分）。

比較自甘風(fēng)險(xiǎn)和過錯原則有以下不同：第一，加害人有過錯要承擔(dān)過錯責(zé)任，而受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)的情況下，加害人一般過失造成受害人受傷，則應(yīng)該適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。第二，過錯原則的適用一定要滿足幾個條件，即侵權(quán)人造成了損害，受害人有損傷，侵權(quán)和損傷之間有因果關(guān)系，而自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用需要滿足受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，加害人一般過失造成受害人受傷。第三，過錯原則的承擔(dān)責(zé)任是按照過錯的大小來承擔(dān)，而自甘風(fēng)險(xiǎn)作為一項(xiàng)免責(zé)制度，加害人是可以完全免除責(zé)任的。

四、自甘風(fēng)險(xiǎn)制度適用條件分析

基于本文主要探討人身損害方面適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，因此認(rèn)為自甘風(fēng)險(xiǎn)適用上述三個領(lǐng)域，但是合同領(lǐng)域在財(cái)產(chǎn)損害方面也是可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的；至于醫(yī)療、動物損害、產(chǎn)品責(zé)任以及高危領(lǐng)域是否適用，本文認(rèn)為是不可以適用的，主要理由是：這些領(lǐng)域都是屬于無過錯責(zé)任領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)都是比一般領(lǐng)域要高很多，就中國目前的現(xiàn)實(shí)看，在這些領(lǐng)域適用自甘風(fēng)險(xiǎn)顯然是不可能的。

（一）適用的條件及限制

1.行為人明知道風(fēng)險(xiǎn)存在

這是構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)的前提條件，也是主觀條件。這里的明知一定要是行為人確切知道，或者可以從一般人的角度推斷其知道。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)與個人利益息息相關(guān)，避免風(fēng)險(xiǎn)與將自己利益置身風(fēng)險(xiǎn)中都是很關(guān)鍵的。這些風(fēng)險(xiǎn)是大部分人避之不及的，卻也是不少人愿意去嘗試的。符合自甘風(fēng)險(xiǎn)的主體要件就是行為人必須是完全民事行為能力人[3]，能夠預(yù)料到風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，也能夠自主決定是否要進(jìn)行這個冒險(xiǎn)行為，因此主體適格和主觀要件兩者缺一不可。認(rèn)定其是否預(yù)料到風(fēng)險(xiǎn)除了其明示或默示表示，還應(yīng)該以一個常人的標(biāo)準(zhǔn)來考量，否則容易陷入受害人辯解自己未預(yù)料到風(fēng)險(xiǎn)而無法判決的困難中。這里的風(fēng)險(xiǎn)是不確定性的，發(fā)生與否無法預(yù)料，但是有發(fā)生的可能性，與那種必然發(fā)生的損害不同。自甘風(fēng)險(xiǎn)的主體不能是限制行為能力人或是無行為能力人。如果是限制行為能力人或無行為能力人比如精神病人或者未成年人則無法自主處分自己的權(quán)益，意思表示也受限制，即使他們做出了自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意思表示，也是無效的意思表示，因?yàn)闊o論是心智還是身體條件，他們都是低于正常成年人的。既然是自甘風(fēng)險(xiǎn)，就得是意志自由真實(shí)，這就排除了被脅迫或欺詐等非自己真實(shí)意思表示的情況，也排除了意思表示不真實(shí)或者不自由的情況。

2.行為人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

這是構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)條件。這里的自愿是一種意思自治，是使自己遭受風(fēng)險(xiǎn)的意思處分。所謂“法不明文禁止即自由”，說的就是行為人可以在法律沒有明文限制的情況下自由行動，自由處分自己的權(quán)益。自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)同樣需要明確表示或者行為表示，法律應(yīng)該尊重行為人自己的這種自由意志。行為人一旦做出自甘風(fēng)險(xiǎn)的表示或行為，就應(yīng)該承擔(dān)下去，而不允許做出反悔的意愿。也就是說，認(rèn)識到風(fēng)險(xiǎn)和自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并不是必然同步的，行為人可能預(yù)料到風(fēng)險(xiǎn)存在，但卻并不愿承擔(dān)，這時要看其意思表示。行為人并不是只要預(yù)料到風(fēng)險(xiǎn)并且沒有明確表示反對就是自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，沒有明確反對并不代表就是默認(rèn)自甘風(fēng)險(xiǎn)，還有行為上的表示可以確定行為人的意思。即使是完全行為能力人，也有預(yù)料不到風(fēng)險(xiǎn)的時候，這種情形不能認(rèn)為其自甘風(fēng)險(xiǎn)。

3.自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用不違反社會公共利益和法律強(qiáng)行性規(guī)定[4]

這是自甘風(fēng)險(xiǎn)的限制性條件。自甘風(fēng)險(xiǎn)雖然是對自己利益的處分，但不是沒有限制的，還是要在法律規(guī)制的范圍內(nèi)。對于某些領(lǐng)域是絕對不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)制度的，比如服務(wù)行業(yè)如賓館等對客人有安全保障義務(wù)，是不能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的。再比如在雇傭領(lǐng)域等也是不適用的。同樣，自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用也排除一些職務(wù)行為，比如消防員救火本身是出于自己的工作特殊性的要求，而不屬于自愿的冒險(xiǎn)。

4.加害人沒有故意或重大過失

這一點(diǎn)尤為重要，是區(qū)分過錯原則和自甘風(fēng)險(xiǎn)制度適用的關(guān)鍵，也是司法實(shí)踐中法官裁量的基本前提。也就是說，自甘風(fēng)險(xiǎn)只是對加害人一般過失的免責(zé)。而且，這種免責(zé)必須是完全免責(zé)而不是部分免責(zé)。如果加害人一方有重大過錯或過失，就會適用過錯原則或其他原則來抗辯。

（二）自甘風(fēng)險(xiǎn)在相關(guān)領(lǐng)域的具體適用

1.競賽型體育領(lǐng)域

競賽型體育領(lǐng)域與普通體育活動有很大不同，競技體育具有專業(yè)性，而普通體育活動帶有自發(fā)性，自甘風(fēng)險(xiǎn)要求必須是自己明知風(fēng)險(xiǎn)而仍然要參與，相比較而言，競技體育領(lǐng)域的參與者更容易清楚自身的風(fēng)險(xiǎn)，所以要明確自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用領(lǐng)域是競技性體育領(lǐng)域。在這種領(lǐng)域中加害人提出自甘風(fēng)險(xiǎn)的抗辯理由時，法院應(yīng)當(dāng)支持該抗辯。加害人惡意侵害受害人時，則應(yīng)排除自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用，只要造成他人損傷是出于故意或者重大過失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不能要求受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，在競技體育中規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)，只是對比賽過程中運(yùn)動員的一般過失造成的傷害免責(zé)，而不對故意和重大過失免責(zé)。在司法實(shí)踐中，法院審判體育比賽中人身損害的案件時，首先要看是不是競技體育中發(fā)生的人身損害，如果是一般體育活動還是適用過錯原則。然后要考慮是否滿足自甘風(fēng)險(xiǎn)的其他條件，主要是區(qū)分體育競賽中參與者對他人造成傷害的主觀態(tài)度。

2.交通領(lǐng)域

交通領(lǐng)域中適用自甘風(fēng)險(xiǎn)也比較復(fù)雜，要區(qū)分自甘風(fēng)險(xiǎn)和受害人過錯，比如乘客明知探出車窗有危險(xiǎn)仍執(zhí)意這么做，最后造成了損害，這就是受害人自己的過錯；而乘客為了趕時間讓司機(jī)走一條不熟悉的小路，結(jié)果發(fā)生了事故，這就可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。前者受害人的過錯是很明顯的，受害人應(yīng)該當(dāng)然知道該行為的后果，而后者受害人只是自愿承擔(dān)了一種風(fēng)險(xiǎn)，至于風(fēng)險(xiǎn)是否會發(fā)生不確定，受害人也不愿意發(fā)生損害。在司法實(shí)踐中，法院審判交通領(lǐng)域中人身損害的案件時，具體可以分為以下三種情形：第一，乘客沒有過錯，駕駛?cè)擞羞^錯或第三人有過錯造成事故的發(fā)生，乘客的人身受到傷害，則追究駕駛?cè)嘶虻谌说呢?zé)任。當(dāng)然也包括駕駛?cè)俗约厚{車，駕駛?cè)藳]有過錯，而加害人是第三人存在過錯的情形，這時適用過錯責(zé)任原則。第二，乘客和駕駛?cè)硕加羞^錯，則適用過失相抵原則。第三，乘客自愿參與風(fēng)險(xiǎn)中，無論風(fēng)險(xiǎn)是自己自愿造成的還是自愿參與到已經(jīng)存在的風(fēng)險(xiǎn)中，駕駛?cè)司哂幸话氵^失時免責(zé)，就適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。也就是說，駕駛?cè)舜嬖谥卮筮^失或故意時要承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.自助游領(lǐng)域

自助游要和跟團(tuán)游作區(qū)分，因?yàn)楦鷪F(tuán)游中由旅游公司保障比較全面，而自助游則是游客自己對自身安全負(fù)責(zé)，因此遭遇潛在的風(fēng)險(xiǎn)也比較大，但是游客自身選擇參與這個風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)該讓其他人承擔(dān)發(fā)生的損害。自助游中適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的前提是領(lǐng)隊(duì)及其他參與者沒有重大過錯，否則不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，而是要按過錯責(zé)任來適用。也就是說，自甘風(fēng)險(xiǎn)在自助游領(lǐng)域的適用只限于一般過失，除此之外都不能免責(zé)。這就需要法官在司法實(shí)踐中嚴(yán)格把握適用。日益興盛的自助游領(lǐng)域由于缺少法律的規(guī)制，也會出現(xiàn)很多問題。所以法律在自助游領(lǐng)域中規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)也是為了盡可能減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

五、結(jié)語

自甘風(fēng)險(xiǎn)引入的必要性在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到了印證，下一步需要立法對其進(jìn)行規(guī)定。自甘風(fēng)險(xiǎn)制度主要適用在交通領(lǐng)域、自助游領(lǐng)域和競技體育領(lǐng)域三種領(lǐng)域，但是并不代表這三種領(lǐng)域可以不加限制地適用，還需要做出限定才能更好地發(fā)揮自甘風(fēng)險(xiǎn)制度。自甘風(fēng)險(xiǎn)在適用初期應(yīng)該限制其適用領(lǐng)域，大范圍地適用到不同領(lǐng)域容易造成自甘風(fēng)險(xiǎn)的濫用。

注釋：

（1）一審案號：（2014）嘉南鳳民初字第19號，一審法院：浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（2）一審案號：（2014）科民初字第16號，一審法院：四川省科學(xué)城人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（3）終審案號：（2013）南中法民終字第1295號，終審法院：四川省南充市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（4）來源于戶外資料網(wǎng)（www.8264.com）。

（5）終審案號：（2013）深中法民終字第2949號，終審法院：廣東省深圳市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（6）終審案號：（2013）通中民終字第1821號，終審法院：江蘇省南通市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（7）終審案號：（2013）浙衢民終字第520號，終審法院：浙江省衢州市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（8）一審法院：（2014）樅民一初字第00211號，一審法院：安徽省樅陽縣人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（9）一審法院：（2013）紅民初字第00934號，一審法院：天津市紅橋區(qū)人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（10）終審案號：（2014）深中法民終字第488號，終審法院：廣東省深圳市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（11）一審法院：（2013）淮開民初字第0294號，一審法院：淮安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（12）終審法院：（2011）邵中民一終字第235號，終審法院：湖南省邵陽市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（13）終審法院：（2014）浙嘉民終字第518號，終審法院：浙江省嘉興市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（14）終審法院：（2000）寧民初字第445號，終審法院：江蘇省南京市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（15）一審法院：（2005）西民權(quán)初字第639號，一審法院：大連市西崗區(qū)人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

（16）終審案號：（2013）深中法民終字第2949號，終審法院：廣東省深圳市中級人民法院，來源于中國裁判文書網(wǎng)。

參考文獻(xiàn)：

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[4] 宋仕超.侵權(quán)責(zé)任法中自甘風(fēng)險(xiǎn)作為抗辯事由的界定[D].青島：中國海洋大學(xué)，2013：17.