朱廣新

(中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京 100720)

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法律行為無效事由的立法完善*

朱廣新

(中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京 100720)

【內(nèi)容摘要】法律行為無效對私人自治構(gòu)成最嚴(yán)厲的否定，為確保實(shí)施法律行為的安定性，法律必須對法律行為基于哪些特定事由而無效作出明確規(guī)定。《民法通則》、《合同法》及相關(guān)司法解釋對法律行為無效事由的規(guī)定在立法技術(shù)、法律用語、法律邏輯、法律政策等方面皆存在明顯缺陷。民法總則立法應(yīng)總結(jié)《民法通則》、《合同法》及相關(guān)司法解釋的經(jīng)驗(yàn)與不足，并吸收其他國家或地區(qū)有益的立法，通過整合、修改、廢止、補(bǔ)充等立法手段，對法律行為無效的事由作出明確、科學(xué)、系統(tǒng)的規(guī)定。

【關(guān) 鍵 詞】法律行為法律行為無效民事行為能力意思表示

法律行為無效是管制私人自治的重要手段，因?qū)λ饺俗灾螛?gòu)成最嚴(yán)厲的限制或否定，所以其在法律行為制度中一向深受立法與學(xué)說的重視。法律行為無效由廣義與狹義之分，廣義的無效指法律行為成立但最終未依當(dāng)事人意思發(fā)生法律效力的一切情形，包括已成立而最終未生效、因被溯及既往的撤銷而自始無效、自始確定的無效等三種情形；狹義的無效僅指法律明確規(guī)定的自始、確定無效的情形，也就是《民法通則》第58條與《合同法》第52條關(guān)于民事行為無效與合同無效的集中規(guī)定。本文所稱法律行為無效，僅限于狹義的無效。除民法教科書或體系書之外，先前關(guān)于法律行為無效的研究，大多表現(xiàn)為對某一類無效法律行為的研究。本文旨在立足于《民法通則》、《合同法》及相關(guān)司法解釋有關(guān)法律行為無效的規(guī)定，從立法技術(shù)、法律用語、法律邏輯、法律政策等方面，對法律行為的無效事由作出體系性反思，希冀為正在進(jìn)行的民法總則立法提供有益的意見或建議。

一、法律行為無效事由的體系性梳理

我國法律行為制度肇端于自1987年起施行的《民法通則》，該法第58條第1款以“下列民事行為無效”的列舉規(guī)定方式集中規(guī)定了七種法律行為無效的事由：(1)無民事行為能力；(2)民事行為能力受到限制；(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實(shí)意思；(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(5)違反法律或者社會公共利益；(6)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；(7)以合法形式掩蓋非法目的的。1988年施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉苦干問題的意見(試行)》(下稱“民通司法解釋”)第67條第2款借執(zhí)行《民法通則》之機(jī)會補(bǔ)充性地規(guī)定：“行為人在神志不清的狀態(tài)下所實(shí)施的民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。”該規(guī)定實(shí)際上明確將無意思能力確定為一種法律行為無效的法定事由。另外，“民通司法解釋”第68、69、70條還對《民法通則》第58條規(guī)定中的“欺詐”、“脅迫”、“乘人之?！钡瘸橄蟾拍钭髁讼喈?dāng)明確的界定。

合同是典型的法律行為，是法律行為最常見、最基本的形態(tài)。鑒于《民法通則》關(guān)于法律行為規(guī)定的簡略、落伍，旨在為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展提供統(tǒng)一交易規(guī)則的《合同法》(1999年10月1日施行)，以“合同的效力”為名，對合同這種典型法律行為的有效性作了比較系統(tǒng)的專門規(guī)定(第三章)。該法第52條沿襲《民法通則》第58條創(chuàng)立的立法模式，把“合同無效”的“情形”(事由)集中列舉規(guī)定為：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。從法律變遷上看，《合同法》第52條在對待《民法通則》第58條規(guī)定上顯現(xiàn)了三種立法態(tài)度：第一，完全沿用原有規(guī)定，即《合同法》第52條第2、3項(xiàng)承襲了《民法通則》的規(guī)定。第二，拆分原有規(guī)定，即把《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)分解為《合同法》第52條第4、5項(xiàng)，從而使立法意圖更加彰明。第三，擯棄不合理規(guī)定，即廢除《民法通則》第58條第1款第6項(xiàng)，不再將“經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃”規(guī)定為一種無效事由。第四，修正不合理規(guī)定：一是將限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的合同，規(guī)定為一種效力待定行為。二是對欺詐、脅迫的效力實(shí)行“雙軌制”，損害國家利益的欺詐或脅迫，仍然沿襲法律行為無效模式；未損害國家利益的欺詐或脅迫，可作為變更或撤銷合同的事由。三是合同如訂立于乘人之危之情勢下，受害人可請求變更或撤銷合同。

另外，由于《合同法》第9條特別規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，所以聯(lián)系到《民法通則》第58條的規(guī)定，無民事行為能力亦應(yīng)解釋為合同無效的法定事由之一。因?yàn)椤逗贤ā肺醋鞒雠c“民通司法解釋”第67條第2款相沖突的規(guī)定，所以，無意思能力仍然可以作為法律行為無效的事由之一而繼續(xù)適用于《合同法》。

綜合以上分析，現(xiàn)行法關(guān)于法律行為無效事由的規(guī)定，應(yīng)在對合同與其他法律行為作出區(qū)分的前提下予以體系性理解或整理?！逗贤ā返?2條規(guī)定的五種合同無效事由，僅適用于合同這種典型法律行為，不能類推適用于或以其他法律技術(shù)方法適用于合同之外的其他法律行為，而其他法律行為是否僅限于單方法律行為，取決于對《合同法》第2條關(guān)于合同之適用范圍的解釋。但是，即使對《合同法》第2條作最廣義的解釋，也根本不可能把單方法律行為包括進(jìn)去。因此，對于合同之外的其他法律行為，尤其是單方法律行為，《民法通則》第52條第1款規(guī)定的7種無效事由，剔除“經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃”之外，其他6種事由仍然具有規(guī)范意義，例如，限制民事行為能力人實(shí)施的單獨(dú)法律行為，無效。歸納來看，適用于一切法律行為的無效事由主要有六種；限制民事行為能力、乘人之危情勢下作出的意思表示作為無效事由，僅僅適用于合同之外的其他法律行為；欺詐、脅迫作為法律行為的無效事由，在適用于合同時(shí)，須滿足損害國家利益的特殊構(gòu)成要件。

二、法律行為無效事由體系化立法的基本思路

依法律規(guī)范所應(yīng)具備的科學(xué)性、體系性要求看，現(xiàn)行法規(guī)定的法律行為無效事由存在諸多問題，需要總結(jié)立法、學(xué)說與判決，通過整合、修改、刪除、補(bǔ)充等法律修正方法，使之構(gòu)成科學(xué)、完備的規(guī)范體系。

(一)整合現(xiàn)有規(guī)定，消除誤解，避免重復(fù)

《民法通則》第58條第1款第3項(xiàng)將受欺詐、受脅迫明確規(guī)定為法律行為無效的事由，該規(guī)定與德國、日本、我國臺灣地區(qū)的立法存在重大差異。后者把受欺詐、脅迫而實(shí)施的意思表示規(guī)定為可撤銷的法律行為，其基本理由在于，受欺詐、脅迫的意思表示僅侵犯了當(dāng)事人一方的私益，讓受害人自己決定法律行為的運(yùn)命，更符合私人自治精神。在《合同法》制定期間，有些學(xué)者提出，應(yīng)修正《民法通則》第58條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，把受欺詐、脅迫訂立的合同作為一種可撤銷合同處理。但這種建議遭到一些人的反對，《合同法》的立法者最終折中兩種不同意見，以是否損害國家利益為標(biāo)準(zhǔn)，對受欺詐、脅迫行為作出雙重規(guī)定：以欺詐、脅迫手段訂立的合同，損害國家利益的，應(yīng)當(dāng)無效；不損害國家的，受害人只能請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。[1]P27-28

把以欺詐、脅迫手段訂立的損害國家利益的合同，規(guī)定為一種無效合同，雖在法政策上具有顯著的正當(dāng)性，但在立法技術(shù)上卻為法律理解與適用制造了難題或混亂：其一，如果撇開其歷史形成原因，該規(guī)定在法律邏輯上難免會推導(dǎo)出這樣的結(jié)論：非以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，不屬于合同無效的情形。該觀點(diǎn)顯然極其荒謬，不管以什么手段訂立合同，凡損害國家利益者，皆應(yīng)歸于無效。顯然，以“損害國家利益”為由，把“以欺詐、脅迫的手段訂立合同”規(guī)定為一種無效合同，屬于有害無益的多此一舉規(guī)定。其二，在法律解釋上應(yīng)如何理解“國家利益”，存在“社會公共利益說”[2]P181、“國有資產(chǎn)說”[3]P90、“國家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益與安全利益說”[4]P643等不同看法。對于這些見解，如果把國家利益解釋為社會公共利益，那么《合同法》第52條第1項(xiàng)完全可以被其第4項(xiàng)所作“損害社會公共利益”的規(guī)定所涵蓋，實(shí)在沒有單獨(dú)規(guī)定的必要；國有資產(chǎn)說則與市場經(jīng)濟(jì)體制下國有資產(chǎn)與私有資產(chǎn)或民有資產(chǎn)應(yīng)處平等地位的法律觀念相沖突①；對于國家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益與安全利益說而言，在社會主義制度下，如何將社會公共利益與國家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益與安全利益區(qū)別開來，操作起來甚為不易。法律行為交往的安定性必將因此而受到不良影響。②顯而易見，概括、抽象的“國家利益”概念，既為理解、適用第52條第1項(xiàng)制造了難題，又為如何處理第52條第1項(xiàng)與第4項(xiàng)之間的體系關(guān)系帶來了麻煩。

之所以會產(chǎn)生上述問題，主要原因在于，立法者在對受欺詐、脅迫行為的效力作雙重規(guī)定時(shí)，有些就事論事，未顧及到把“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”規(guī)定為一種獨(dú)立的合同無效事由在規(guī)范體系上所可能引發(fā)的體系性問題，或者說，未充分考慮，在社會主義制度，損害國家利益本身是否已足以作為一種獨(dú)立的合同無效事由。

為消除誤解、避免重復(fù)，根據(jù)我國的實(shí)際情況，應(yīng)將國家利益納入社會公共利益之中予以統(tǒng)一構(gòu)造，從而將《合同法》第52條第1項(xiàng)整合到第52條第4項(xiàng)之中，并將損害社會公共利益作為決定合同無效的一種重要事由，基本理由如下：第一，我國是社會主義國家，國家利益與社會公共利益在很多情形下是統(tǒng)一的，很難將二者截然區(qū)分開來③；第二，《合同法》總則編第一章(一般規(guī)定)在把“遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”規(guī)定為訂立、履行合同的基本原則之一時(shí)(第7條)，并未將國家利益與社會公共利益相提并論，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)社會公共利益是管制合同自由的根本政策要求；第三，從大陸法系諸多國家或地區(qū)管制私人自治的公序良俗原則看，損害國家利益是典型的危害國家公序的行為。

將“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”規(guī)定為法律行為無效的一種事由，存在的問題依如將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”規(guī)定為一種合同無效的事由，二者實(shí)際上采用了完全相同的法律思維，或者可以這樣說，《合同法》立法者在決定將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”單列為一種合同無效事由時(shí)，很大程度上是受到了《民法通則》第58條第1款第4項(xiàng)的影響。如前文所言，只要法律行為有損害國家利益之虞，不管當(dāng)事人在訂立合同時(shí)采取了什么手段，皆應(yīng)使之歸于無效。但是，值得一提的是，損害集體利益或者第三人利益，能否作為法律行為無效的事由，值得進(jìn)一步思考。

國家利益、集體利益、個(gè)人利益這種利益三分法是我國民法比較獨(dú)特的規(guī)定之一。由《民法通則》所采“集體所有制”、“集體經(jīng)濟(jì)組織”、“(勞動群眾)集體所有”、“集體經(jīng)濟(jì)組織所有”、“集體的財(cái)產(chǎn)”、“勞動群眾集體組織的財(cái)產(chǎn)”等類似概念群以及“國家”、“集體”、“第三人(他人、私人)”等概念，在大多數(shù)情況下并行出現(xiàn)的立法現(xiàn)象看，集體是介于國家與個(gè)人之間的一種組織體，是某些經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的享有者。由于集體經(jīng)濟(jì)組織本質(zhì)上屬于由不特定多數(shù)人組成的聯(lián)合體，在其財(cái)產(chǎn)或經(jīng)濟(jì)利益的享有者非以法人為明確的權(quán)利主體的情況下，集體利益，實(shí)質(zhì)上就是不特定的多數(shù)人利益，只不過，該“多數(shù)人”在規(guī)模或數(shù)量上比國家利益的享有者較少而已。如果認(rèn)為社會公共利益本質(zhì)上是指不特定的多數(shù)人利益，那么，《合同法》第52條第2項(xiàng)所言集體利益，應(yīng)理解為一種社會公共利益。

第三人，即合同當(dāng)事人雙方之外的他人。如果兩方惡意串通，訂立以損害他人(第三人)利益為目的的合同，不管該第三人利益是表現(xiàn)為人身權(quán)益還是財(cái)產(chǎn)權(quán)益，該合同皆應(yīng)因悖逆善良風(fēng)俗而無效。在我國學(xué)界將《民法通則》與《合同法》規(guī)定的“社會公共利益”解釋為功能類似于法國民法上的“公序良俗”概念或德國民法上的“善良風(fēng)俗”概念的情況下，《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定中的“惡意串通，損害第三人利益”事實(shí)上完全可以被第4項(xiàng)的“損害社會公共利益”所吸收，根本無單獨(dú)存在之必要。

另外，惡意串通概念的模糊性導(dǎo)致法院在理解和適用“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”規(guī)定上意見相當(dāng)混亂，這嚴(yán)重影響了人們實(shí)施法律行為的安定性。④

基于以上分析，民法總則在規(guī)定法律行為的無效事由時(shí)，應(yīng)將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“損害社會公共利益”予以整合，借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”第72條所作“法律行為，有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效”的規(guī)定，通過對《民法通則》與《合同法》共同采用的“擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”、“損害社會公共利益”的改造，將“違背公共秩序或善良風(fēng)俗”或者“違背公序良俗”規(guī)定一種法律行為無效事由。

(二)修改現(xiàn)有規(guī)定，使之更合理、科學(xué)

關(guān)于法律行為無效的法定事由，現(xiàn)行法至少有兩項(xiàng)規(guī)定，無論從立法精神抑或立法體例上皆不太合理，有必要予以修改，使之與法律行為的其他無效事由在內(nèi)、外體系上融為一體。

1.法律行為不以法定形式訂立者，應(yīng)當(dāng)無效而不是不成立。為警惕當(dāng)事人慎重行事，并在糾紛發(fā)生時(shí)便于取證，現(xiàn)代各國或地區(qū)的合同法⑤，絕大多數(shù)要求，對于一些特殊類型的重要交易(如不動產(chǎn)買賣)或標(biāo)的額較大的交易，當(dāng)事人必須采取法律明確規(guī)定的形式(通常為書面形式)訂立合同，否則，合同無效。不過，為避免這種家父主義立法對當(dāng)事人訂約自由的不當(dāng)干涉，一些國家的法律也確立了例外規(guī)則，即對特定要式行為來說，形式瑕疵可以被補(bǔ)正，未遵守形式要求的法律行為經(jīng)補(bǔ)正而生效。[5]P203履行給付義務(wù)是補(bǔ)正形式瑕疵的基本方法，如《德國民法典》第518條(贈與約定的形式)第2款規(guī)定，“形式的瑕疵因履行所約定的給付而被補(bǔ)正。”

然而，我國《合同法》第36條則規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！庇稍撘?guī)定之文義不難看出，當(dāng)法律、行政法規(guī)規(guī)定須以書面形式訂立合同，而當(dāng)事人未采取書面形式，且一方未履行主要義務(wù)時(shí)，合同不成立。眾所周知，締約自由的要義之一為締約形式自由，即以哪種形式訂立合同，應(yīng)由當(dāng)事人自由決定。但是，出于維護(hù)交易安全，或者給予某些特殊交易主體(如消費(fèi)者)予以特殊保護(hù)的需要，現(xiàn)代合同法亦例外地要求，某些類型的法律行為須以法定形式訂立。這種形式強(qiáng)制規(guī)則作為形式自由的例外，須以法律的明確規(guī)定為準(zhǔn)。由此，在法律行為的訂立形式方面，形成形式自由與形式強(qiáng)制兩種政策取向。立法在協(xié)調(diào)形式自由與形式強(qiáng)制這兩種相互沖突的政策時(shí)，力求維護(hù)私人自治原則，其在立法技術(shù)上所采取的基本措施是：第一，法律行為訂立完全采形式自由原則，形式強(qiáng)制只能作為一種否定法律行為效力的法定事由，無關(guān)法律行為的訂立；第二，形式強(qiáng)制僅僅適用于法律明確規(guī)定的少數(shù)法律行為類型；第三，即使對于法律明確規(guī)定須以法定形式訂立的法律行為，亦承認(rèn)遵從當(dāng)事人自由意思的例外規(guī)定——履行補(bǔ)正形式瑕疵。

如果把形式強(qiáng)制看作一種對私人自治予以管制的法律措施，《合同法》第36條顯然將對合同自由的管制提前到了合同訂立階段，由此造成這樣的消極后果：對于一些須以法定形式訂立的合同，判斷合同是否成立的決定性因素，不是當(dāng)事人意思(自主決定)，而是國家意志。雖然履行治愈形式瑕疵的例外規(guī)定，為私人自治保留了一定空間，但這種立法模式的整體效果是，合同自由或私人自治幾乎被消滅殆盡。這明顯與《合同法》第4條所作“當(dāng)事人依法享有自愿訂立的權(quán)利”的規(guī)定捍格不入。迥異于作為法律行為重要無效事由的公序良俗或效力性強(qiáng)制性規(guī)定，形式強(qiáng)制所隱含的法政策要求，本質(zhì)上主要立足于對當(dāng)事人私益的特殊保護(hù)。從管制的角度看，將違反法定形式所產(chǎn)生的效果規(guī)定為對法律行為的效力予以否定性評價(jià)，不僅不可能造成公共利益得不到有效保護(hù)的結(jié)果，反而更能維護(hù)私人自治原則，而將是否遵守法定形式規(guī)定為決定合同是否成立的關(guān)鍵因素，則嚴(yán)重戕害了私人自治。因此，將遵守法定形式作為法律行為效力的否定性根據(jù)比將其作為法律行為成立的必要條件，更符合私人自治精神，在立法政策上更為可取。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，《合同法》第36條實(shí)在有徹底予以修正的必要，建議將其修改如下：法律行為不采取法律、行政法規(guī)規(guī)定的書面形式的，無效，但是法律另有規(guī)定的除外。

2.顯失公平、乘人之危的法律行為，應(yīng)當(dāng)無效而不是可被撤銷。《民法通則》在規(guī)定法律行為制度時(shí)，將德國法上的暴力行為拆分為兩個(gè)“民事行為”并賦予其不同的法律效果：乘人之危的法律行為，無效；顯失公平的法律行為，可請求予以變更或者撤銷。以其通常含義不難看出，乘人之危，明顯旨在表明，法律行為實(shí)施的過程或環(huán)境，違背善良風(fēng)俗；顯失公平，則意在強(qiáng)調(diào)，法律行為實(shí)施的結(jié)果(給付與對待給付)，顯著不相稱。善良風(fēng)俗，乃關(guān)涉社會整體倫理秩序，對違背善良風(fēng)俗的行為予以管制，對維護(hù)社會群體利益意義甚大，所以，將乘人之危規(guī)定為一種法律行為無效的事由，符合無效制度所貫徹的維護(hù)社會整體利益的規(guī)范意旨。比較而言，重在強(qiáng)調(diào)法律行為后果的顯失公平，主要涉及當(dāng)事人之間給付與對待給付之間的顯著失衡，與社會整體利益牽連不大，將顯失公平規(guī)定為一種可變更或者撤銷法律行為的事由，顯然比較利于維護(hù)當(dāng)事人的自主選擇。

然而，“民通司法解釋”第70、72條對乘人之危、顯失公平所作概念性解釋，明顯突破了這兩個(gè)概念的通常含義，這在很大程度上消除了這兩個(gè)概念的規(guī)范邊界，并使它們的規(guī)范內(nèi)容趨于混同。具言之，第70條的“為牟取不正當(dāng)利益”及“嚴(yán)重?fù)p害對方利益”的解釋性語言，使得乘人之危行為在規(guī)范內(nèi)容上不但注重行為過程——違背善良風(fēng)俗，而且關(guān)注交易結(jié)果的嚴(yán)重失衡(嚴(yán)重?fù)p害對方利益⑥)；第72條所采“利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”的解釋性語言，使得顯失公平在規(guī)范內(nèi)容上不可能僅突出交易結(jié)果的顯著失衡，剝奪第三人劣勢交易地位的有違善良風(fēng)俗的交易過程或環(huán)境，同樣應(yīng)加以考慮。顯然，“民通司法解釋”很大程度上使乘人之危與顯失公平成為兩個(gè)規(guī)范功能極其相似的概念?？梢哉f，這種解釋方法嚴(yán)重偏離《民法通則》第四章將乘人之危與顯失公平作為法律行為無效事由與可撤銷事由而分別予以處理的規(guī)范意旨。

在“民通司法解釋”在司法判決中更受法院重視的情況下，也許覺察到了再對乘人之危與顯失公平采取異其效果分別予以處理的規(guī)范模式，不太合理，《合同法》第54條改弦易轍，將二者一起規(guī)定為變更或者撤銷合同的兩種法定事由。這種一體規(guī)范模式，在消除將規(guī)范功能類同的規(guī)則分別加以處理的舊弊之時(shí)，亦制造了更為嚴(yán)重的問題：將違背善良風(fēng)俗規(guī)定為一種法律行為可撤銷而不是無效的事由是否正當(dāng)？依理論言之，對于欠缺生效要件的特定法律行為，法律視其所欠缺生效要件的性質(zhì)及其嚴(yán)重性的程度而決定其效力，為此采取的原則是：其欠缺的要件，如屬有關(guān)公益，則使之無效；如僅有關(guān)私益，則使之得撤銷；如屬程序(如未得他人同意)的欠缺，則使之效力未定。[6]P377為此，德國民法典將暴利行為作為違反善良風(fēng)俗的法律行為的一個(gè)特例予以明確規(guī)定(第138條第2款)。然而，我國臺灣地區(qū)“民法”在借鑒德國民法典第138條第2款時(shí)，不是規(guī)定暴利行為應(yīng)自始無效，而是規(guī)定該行為屬于一種可撤銷的法律行為，而且，相比于錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等三種可撤銷的法律行為，暴利行為之撤銷，具有如下獨(dú)特性：一是除請求撤銷法律行為外，還可以減輕給付的方式維護(hù)法律行為的有效性；二是撤銷或者減輕給付，須經(jīng)由法院為之(形成之訴)；三是撤銷權(quán)人或減輕給付請求權(quán)人，為暴利行為的利害關(guān)系人，并非僅限于表意人本人。該規(guī)定在理論上褒貶不一，頗有爭議。如陳自強(qiáng)教授認(rèn)為：“因暴利行為受到不利益的當(dāng)事人，又多半是經(jīng)濟(jì)上弱者，要求其主動遂行訴訟保護(hù)自己，強(qiáng)人所難，因此之故，關(guān)于暴利行為的實(shí)務(wù)判決并不多見，第74條實(shí)務(wù)上重要性不高。我國的‘民法’立法例顯然左袒契約嚴(yán)守原則，而非側(cè)重于救濟(jì)遭受不公平待遇的當(dāng)事人，立法政策上，頗有可議之處?！盵7]P155因此，王澤鑒教授提示，“需注意的是，暴利行為違背公序良俗者，依第72條規(guī)定，應(yīng)屬無效?！盵7]P240

如果以顯失公平側(cè)重交易結(jié)果而乘人之危強(qiáng)調(diào)交易過程來理解《民法通則》關(guān)于顯失公平與乘人之危的不同規(guī)定，該二元化規(guī)范模式在法政策上較為合理。如果將該二概念皆解釋為須滿足主、客觀雙重要件，違背善良風(fēng)俗之可譴責(zé)性相比于交易結(jié)果顯著失衡作為確定法律行為效力類型的依據(jù)，顯然更具正當(dāng)性，更有說服力。因此，參酌我國臺灣地區(qū)“民法”第74條規(guī)定的得失，《合同法》本應(yīng)將顯失公平、乘人之危一并規(guī)定為合同無效的事由，而不是將其規(guī)定為合同可變更或者可撤銷的事由。

根據(jù)以上分析，民法總則立法在規(guī)范顯失公平、乘人之危行為時(shí)，不應(yīng)再繼受《合同法》的立法例，而可考慮如下兩種方案之一：一是沿用《民法通則》的立法例，對顯失公平與乘人之危作分別規(guī)定，顯失公平重在強(qiáng)調(diào)交易結(jié)果的顯著失衡，乘人之危不僅強(qiáng)調(diào)交易過程而且重視交易結(jié)果；二是將顯失公平與乘人之危合并為暴利行為并作為一種無效法律行為作出明確規(guī)定。

(三)刪除不合理規(guī)定

繼《民法通則》第58條將“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定為一種法律行為無效的事由之后，《合同法》第52條亦蕭規(guī)曹隨將其規(guī)定為一種合同無效的法定事由。這種規(guī)定甚為獨(dú)特，多年來習(xí)慣于以其他國家或地區(qū)民事立法、學(xué)說與判例為參考解讀我國民法的學(xué)者，對其產(chǎn)生了相當(dāng)混亂的理解。⑦不過，總體看來，將這種法律行為與德國民法法系中的虛偽行為(或虛偽表示)混為一談，或認(rèn)為該法律行為的典型特征是，行為人為達(dá)到非法目的以迂回的方法避開法律或者行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定⑧，是得到較多人認(rèn)可的兩種認(rèn)識。由法院判決看，以虛偽表示理論⑨與脫法行為觀念對⑩“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定作出理解者，皆不乏其例。追根溯源，《民法通則》第58條將“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定為法律行為無效事由的立法模式，主要是受到了蘇俄民法典的影響。1923年《蘇俄民法典》第30條規(guī)定：“凡以違反法律或規(guī)避法律為目的所為法律行為，以及顯然與國家有損害的法律行為，皆屬無效。”根據(jù)蘇聯(lián)學(xué)者的解釋，“規(guī)避法律，即是受禁止的法律行為的參與人，為了達(dá)到法律所禁止的結(jié)果，選擇某些法律所允許的法律行為，企圖藉以達(dá)到違法的目的?！盵8]P150-151我國在1950年代完全以蘇俄民法為法律借鑒對象時(shí)，接受了規(guī)避法律概念，并將其理解為，“規(guī)避法律的行為就是利用合法的形式達(dá)到非法的目的的行為?！盵9]P23“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定很可能即由此而來。

民法總則立法應(yīng)總結(jié)國內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)，擯棄充滿歧義且被混亂適用的“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，與此同時(shí)對法律行為制度作出更為完善的規(guī)定。

(四)補(bǔ)充新規(guī)定，使法律行為的規(guī)范體系完整，能夠應(yīng)對各種現(xiàn)實(shí)問題

在規(guī)范法律行為時(shí)，德國民法法系一般從行為能力、意思表示、法律行為的內(nèi)容、法律行為的形式等四方面對法律行為之有效性作出體系性思考。從《民法通則》及其司法解釋與《合同法》關(guān)于法律行為的規(guī)定看，我國現(xiàn)行法在規(guī)范法律行為之有效性時(shí)，在意思表示這方面所作出的規(guī)定，在規(guī)范體系上缺陷最為明顯。

體系地講，意思表示涉及兩個(gè)規(guī)范維度，即意思與表示不一致、意思表示不自由?！睹穹ㄍ▌t》與《合同法》不但未能以兩個(gè)維度為綱對意思表示作出體系性思考，而且既未接受意思表示不自由觀念，又將意思與表示不一致扭曲為“意思表示真實(shí)”，并將其泛用于欺詐、脅迫及乘人之危之下的意思表示。意思表示不自由主要包括欺詐、脅迫兩種法律行為，現(xiàn)行法在此反面的立法缺漏主要是未規(guī)定第三人欺詐、第三人脅迫制度。意思與表示不一致一般被區(qū)分為故意的不一致與無意的不一致。無意不一致主要指意思表示錯(cuò)誤，我國現(xiàn)行法以重大誤解的形式對此有明文規(guī)定。故意不一致，在德國民法典上包括心里保留、戲謔行為、虛偽表示等三種形態(tài)；在日本民法典及我國臺灣地區(qū)“民法”上僅指心里保留與虛偽表示。從學(xué)者對立法規(guī)定的解釋看，日本及臺灣地區(qū)法上的心里保留，實(shí)質(zhì)上將德國民法典規(guī)定的戲謔行為納入其中進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。因此，心里保留在比較法上存在狹義與廣義之分。

我國民法是否規(guī)定了意思與表示故意不一致的法律行為，學(xué)界的意見既統(tǒng)一又分歧。統(tǒng)一表現(xiàn)在，無論是對狹義還是對廣義的心里保留，現(xiàn)行法皆未作為明確規(guī)定，這得到學(xué)界的一致認(rèn)可；分歧表現(xiàn)為，有些學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法規(guī)定了虛偽行為，有些學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法并未規(guī)定虛偽行為。而認(rèn)為現(xiàn)行法規(guī)定虛偽行為者，在該規(guī)定的法源上，又表現(xiàn)出重大分歧。如前文所言，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為的規(guī)定，應(yīng)解釋為，是對虛偽表示的規(guī)定。但另有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法關(guān)于“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益”的法律行為的規(guī)定，應(yīng)解釋為關(guān)于虛偽表示的規(guī)定。從作為法律解釋之首要解釋方法——文義解釋看，無論是“以合法形式掩蓋非法目的”，抑或“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益”皆很難令人看出其與德國、日本及臺灣地區(qū)的虛偽表示規(guī)定存在什么相似之處。

不過從我國民法發(fā)展史看，民法學(xué)說自20世紀(jì)50年代至今一直接受肇始于德國民法的意思與表意故意不一致的意思瑕疵制度。我國第一本民法教科書《中華人民共和國民法基本問題》雖然幾乎完全立足于對蘇俄民法典的繼受，但因蘇俄民法典本身乃是參考德國民法典制度的，所以，蘇俄民法典的許多概念、制度看似獨(dú)樹一幟，實(shí)則是喬裝打扮的德國民法概念、制度。如前所言，蘇俄民法典上的“偽裝的法律行為”、“虛偽的法律行為”兩概念在學(xué)者的解釋上幾乎完全雷同于德國民法典上的心里保留與虛偽表示。《民法通則》施行之前的重要民法教科書《民法原理》仍然將“虛偽的法律行為”、“偽裝的法律行為”看作當(dāng)作無效的法律行為?！睹穹ㄍ▌t》施行之后，受立法之影響，許多民法著作雖然不再堅(jiān)持蘇聯(lián)民法概念，但卻直接接受了德國、日本及臺灣地區(qū)民法上的心里保留、虛偽行為概念。今天，幾乎所有的民法教科書皆會論述意思與表示故意不一致及心里保留與虛偽表示制度。而且，有些民事判決書也以《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定為依據(jù)，處理意思與表示故意不一致的法律行為的效力問題。

根據(jù)民法學(xué)說與判例的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀，未來民法總則有必要借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，對心里保留與虛偽表示作出明文規(guī)定。

三、法律行為無效事由的立法方式及體系構(gòu)成

根據(jù)以上分析，從繼承合理規(guī)定、修改或擯棄不合理規(guī)定及補(bǔ)充新規(guī)則的體系化思路看，如何規(guī)定法律行為無效的法定事由，需要系統(tǒng)反思《民法通則》、《合同法》及有關(guān)司法解釋關(guān)于法律行為無效的現(xiàn)有規(guī)定。除此之外，在法律行為無效事由的立法方面，如何實(shí)現(xiàn)無效事由的系統(tǒng)構(gòu)造，在立法方式、立法政策上亦值得在反思現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上作出更為合理、科學(xué)的考慮。

(一)擯棄以一個(gè)條文集中規(guī)定各種無效事由的概括立法模式

對于無效的法律行為，《民法通則》第58條開創(chuàng)了一種較為獨(dú)特的立法模式，即以“下列民事行為無效”這種由一個(gè)條文窮盡列舉的立法技術(shù)，集中、全面、抽象地規(guī)定無效法律行為的類型或事由。在此種立法模式下，各類無效法律行為以“無效”這種效力類型為公因數(shù)被羅列在一起。這種高度抽象的立法，雖然為司法者或普通民眾一覽無余地了解無效法律行為的類型提供了極大便利，但它在立法的科學(xué)性與司法的準(zhǔn)確性上實(shí)際上付出了相當(dāng)大的代價(jià)。

首先，這種以效力類型(無效)為紐帶的立法模式，一方面違背了私法規(guī)范通常所秉持的立法思維習(xí)慣，即先構(gòu)造構(gòu)成要件，再極富邏輯地構(gòu)造法律效果；另一方面偏離了法律行為制度的規(guī)范本旨，即作為踐行私法自治原則的基本工具，法律行為制度應(yīng)以自由行為為導(dǎo)向、以意思表示為核心予以規(guī)范構(gòu)造。從比較法上看，之所以只有《民法通則》才創(chuàng)造出這樣的立法模式，與我國20世紀(jì)80年代初期在經(jīng)濟(jì)體制上堅(jiān)持國家計(jì)劃至上及在意思形態(tài)上敵視自由主義觀念緊密相關(guān)。

其次，受窮盡列舉這種立法技術(shù)的制約，各類無效法律行為在意思表示形態(tài)或法律行為形態(tài)上只能以極其概括、抽象的面目出現(xiàn)，立法無法以意思表示的特殊性或法律行為的個(gè)性為導(dǎo)向，從構(gòu)成要件方面對各類無效法律行為作出比較具體、詳細(xì)的規(guī)定，否則，法律條文會顯得相當(dāng)冗長。例如，立法者無法像德國民法典那樣對欺詐、脅迫、乘人之危等概念作出明確界定。

再次，從法律效果的角度看，這種立法模式在抽象出“無效”這個(gè)效力類型時(shí)，忽視或抹殺了一些意思表示或法律行為在法律效力上的獨(dú)特性。例如，對于違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，只有在法律或行政法規(guī)對該法律行為的效力無特別規(guī)定時(shí)，才能歸之為無效。世界各地的立法莫不如此。然而，在僅以“無效”為公因數(shù)的窮盡列舉立法模式下，對于違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，立法者顯然無法將某種無效法律行為的例外規(guī)則一并規(guī)定出來。再如，對于虛偽行為，立法者只能將虛偽行為羅列為一種法律行為無效事由，根本無法像我國臺灣地區(qū)“民法”第87條那樣作出如下詳細(xì)規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項(xiàng)法律行為者，適用關(guān)于該項(xiàng)法律行為之規(guī)定。”

最后，這種立法模式在法律效力類型上極其僵硬，根本無法將像心里保留這樣一般情形下有效特別情形下無效的法律行為納入其中。

據(jù)上分析，由《民法通則》創(chuàng)立并為《合同法》沿襲的法律行為無效立法模式應(yīng)當(dāng)予以廢棄，法律行為無效事由的立法，應(yīng)以意思表示或法律行為為基礎(chǔ)，對法律行為無效的法定事由逐一作出分散性規(guī)定，使得各類無效意思表示或無效法律行為在構(gòu)成要件與法律效果兩方面的特殊性充分凸顯出來。

(二)違反強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗等兩種無效事由不宜合并規(guī)定于一個(gè)條文

第一，此種立法模式無法彰顯違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為在法律效果上獨(dú)特性。如前所述，違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為在法律效果上具有獨(dú)特性，即民法所作無效之規(guī)定，是以其他法律、行政法規(guī)無另外規(guī)定為例外的。例如，德國民法典第134條(法定禁止)規(guī)定，“法律不另有規(guī)定的，違反法定禁止的法律行為無效。”再如，我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定，“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！边`反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為在效力的特殊性，同樣得到學(xué)說與判決的一致認(rèn)可。民法總則立法者本應(yīng)汲取《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)范弊端，并借鑒德國或我國臺灣地區(qū)的立法，對違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為作出更加明確、規(guī)范的規(guī)定。未曾想，其不但未在科學(xué)立法方面更上一層樓，反而又從《合同法》退回到了《民法通則》的舊制。

第二，此種立法模式無法凸顯違反強(qiáng)制性規(guī)定與違背公序良俗這兩種無效事由所發(fā)揮的不同規(guī)范功能。簡言之，現(xiàn)代民法之所以將違反強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定確定為法律行為無效的事由，旨在為以保護(hù)公共利益或維護(hù)公共秩序?yàn)槁氊?zé)的公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域從而對私人自治予以適當(dāng)管制提供一條通道。對于違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為而言，其應(yīng)否判定為無效，應(yīng)在《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的轉(zhuǎn)介下，最終根據(jù)特定法律行為違反的特定強(qiáng)制性規(guī)定本身予以決定。即使存在類推適用強(qiáng)制性規(guī)定的可能性，但是，法院在決定特定法律行為的效力時(shí)，必須依據(jù)具體的、明確的強(qiáng)制性規(guī)定。然而，民法之所以將違背公序良俗規(guī)定為一種法律行為無效的事由，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)不能預(yù)見一切損害社會公益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定。因此，公序良俗具有彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)定之不足的功能，即遇到損害社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，法院可以違反公序良俗為由認(rèn)定該行為無效。[2]P199

基于強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定與公序良俗或善良風(fēng)俗在規(guī)范功能的重大差別及后者對前者的補(bǔ)充作用，德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”在規(guī)范技術(shù)上對它們采取了兩種做法：一是將違反禁止性規(guī)定與違背公序良俗或善良風(fēng)俗作為兩種獨(dú)立的法律行為無效事由并分別加以規(guī)定；二是在法條序列上，將違反禁止性規(guī)定的無效法律行為規(guī)定在前，將違背公序良俗的無效法律行為規(guī)定在后，以在立法形式上突出公序良俗對強(qiáng)制性規(guī)定的補(bǔ)充作用?！逗贤ā返牧⒎ㄕ唠m然明確意識到了強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗在規(guī)范功能上的重大區(qū)別，但卻對公序良俗相對于強(qiáng)制性規(guī)定的兜底性作用缺乏清晰認(rèn)識，從而將“損害社會公共利益”規(guī)定在“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”之前。民法總則應(yīng)當(dāng)總結(jié)《合同法》在立法技術(shù)上的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，對違反強(qiáng)制性規(guī)定的無效法律行為與損害社會公共利益的無效法律行為作出更加合理的規(guī)定。

(三)無民事行為能力不應(yīng)再作為一種法律行為的無效事由

關(guān)于自然人之民事行為能力，《民法通則》確立了三級制民事行為能力制度，即完全民事行為能力、限制民事行為能力與無民事行為能力。根據(jù)《民法通則》第12、13條的規(guī)定，限制民事行為能力，指在一定范圍內(nèi)(與自然人年齡、智力或精神健康狀況相適應(yīng)的范圍內(nèi))有完全民事行為能力，而在其他方面則不能自主地獨(dú)立進(jìn)行民事活動[13]P80；無民事行為能力，指完全不能獨(dú)立自主地進(jìn)行任何法律行為。《民法通則》第58條第1款從另一側(cè)面規(guī)定，無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效；限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為無效。由此不難看出，無民事行為能力可絕對地、無例外地否定法律行為的效力(有效)；而限制民事行為能力僅可相對地、有例外地作為否定法律行為有效的事由。據(jù)此，可進(jìn)一步認(rèn)為，無民事行為能力與限制民事行為能力制度，明顯承載著不同的法律價(jià)值。無民事行為能力制度旨在通過完全否定自然人的自主性、獨(dú)立性，從而使其處于一種絕對受保護(hù)狀態(tài)，其只能消極、被動地參與民事活動。無民事行為能力人事實(shí)上到底是得到了絕對完全的保護(hù)還是淪為一種任人宰割的狀態(tài)，不取決于無民事行為能力人本人，而在于其監(jiān)護(hù)人。限制民事行為能力制度因?yàn)閮H在與自然人年齡、智力或精神健康狀況相適應(yīng)的有限范圍內(nèi)被賦予自然人一定的行為自主性，所以限制行為能力人總體上仍處于一種絕對受保護(hù)的被動行為狀態(tài)。因此，《民法通則》第58條第1款將無民事行為能力、限制民事行為并列規(guī)定為民事行為(法律行為)無效的法定事由的做法，從根本上消解了其第12、13條將無民事行為能力、限制民事行為能力作為兩種不同制度予以分別規(guī)定的初衷?？傮w講，《民法通則》看似像德國民法典及我國臺灣地區(qū)“民法”那樣確立了三級制民事行為能力制度，實(shí)質(zhì)上只是確立兩級制民事行為能力制度，即完全民事行為能力與無民事行為能力。這種“成年則有、未成年則無”的民事行為能力兩級制，完全迥異于法國、日本民法典確立的“成年則有、未成年則受限制”的行為能力兩級制，從而創(chuàng)造了一種十分獨(dú)特的民事行為能力立法例。

也許認(rèn)識到了《民法通則》第58條將限制民事行為能力與無民事行為能力同等對待的規(guī)范缺陷，《合同法》第47條改弦易轍，將限制民事行為能力人不能獨(dú)立訂立的合同，規(guī)定為一種效力待定的效力類型，從而徹底擯棄了把限制民事行為能力作為一種合同無效事由的舊制，使《民法通則》確立的二元制未成年人制度真正名實(shí)相符。然而，對于限制民事行為能力人實(shí)施的非合同法律行為(單方行為)，《民法通則》第58條第1款仍然具有規(guī)范意義。由全國人大法工委民法室草擬的“中華人民共和國民法總則(征求意見稿)”看，立法機(jī)構(gòu)總結(jié)、吸收《民法通則》與《合同法》的立法經(jīng)驗(yàn)，在繼續(xù)堅(jiān)持三級制民事行為能力制度的前提下，將無民事行為能力明確規(guī)定法律行為無效的法定事由，將限制民事行為能力人不能獨(dú)立實(shí)施的法律行為，規(guī)定為一種效力待定行為。相比于以前的民事立法，這種立法修正方案無疑具有使無民事行為能力與限制民事行為能力制度完全回歸其應(yīng)有路徑的法律變革意義。更值得一提的是，為盡可能減少無民事行為能力制度在保護(hù)未成年人上所存在的禁止過度問題，立法機(jī)構(gòu)將無民事行為能力的未成年人的年齡降低到“不滿六周歲”。這種立法變革對于促進(jìn)未成年人獨(dú)立人格的發(fā)展及保護(hù)相對人的信賴?yán)娼跃哂兄卮笠饬x。

然而，依聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》關(guān)于兒童基本權(quán)利的理念與規(guī)定及像荷蘭民法典、魁北克民法典之類的代表新時(shí)代精神的民法典關(guān)于未成年人民事行為能力的規(guī)定看，立法機(jī)構(gòu)關(guān)于無民事行為能力制度的修正與當(dāng)代基本權(quán)利觀念相比，仍然顯得有些落伍。本文認(rèn)為，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)認(rèn)真考慮近些年來我國一些學(xué)者提出的廢除未成年人無民事行為能力制度的立法建議，不再將未成年人無民事行為能力規(guī)定為法律行為無效的一種法定事由，對于未成年人的民事行為能力，僅設(shè)立限制民事行為能力制度。關(guān)于如此修正法律的重要理由，筆者在《民事行為能力制度的局限性及其克服》一文中已作過全面分析[15]，不再重復(fù)。

(四)自然無民事行為能力與無意思能力應(yīng)規(guī)定為法律行為無效的法定事由

“民通司法解釋”第67條第2款規(guī)定，“行為人在神志不清的狀態(tài)下所實(shí)施的民事行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！彼^“神志不清的狀態(tài)”，應(yīng)指不能辨認(rèn)自己的行為，即無意思能力。因此該規(guī)定實(shí)質(zhì)上意味著，行為人無意思能力時(shí)實(shí)施的法律行為，無效。該規(guī)定有些類似于德國民法典第105條第2款、臺灣地區(qū)“民法”第75條第2句及瑞士民法典第18條的規(guī)定。無意思能力因而構(gòu)成一種獨(dú)立的法律行為無效事由?！懊裢ㄋ痉ń忉尅敝宰鞒鲞@樣的超越《民法通則》的規(guī)定，無疑旨在彌補(bǔ)成年無民事行為能力宣告制度的不足，為暫時(shí)喪失意思能力的成年人提供適當(dāng)保護(hù)。“民通司法解釋”第67條第2款的規(guī)定，多年來幾乎未引起學(xué)界的絲毫關(guān)注，林林總總的民法教科書絕大多數(shù)對此只字未提，對其利弊加以評價(jià)或分析者更是少之又少。法律與學(xué)說的如此完全絕緣對民法總則立法建議稿關(guān)于法律行為無效事由的立法建議亦產(chǎn)生重要影響：鮮有人對“民通司法解釋”第67條第2款之存廢發(fā)表意見。本文認(rèn)為，“民通司法解釋”第67條第2款的規(guī)定值得保留，主要理由在于：廢除成年無民事行為能力、限制民事行為能力宣告制度后，如果不相應(yīng)地建立一種以成年人的精神狀態(tài)為基礎(chǔ)的無民事行為能力或無意思能力制度，對成年且智識能力欠缺者的保護(hù)則會矯枉過正。為此，有必要借鑒德國民法典第104條第2款的規(guī)定，建立一種自然無民事行為能力制度，即非依法院宣告而基于成年人事實(shí)上的精神狀態(tài)而個(gè)案決定的無民事行為能力。[16]P122同時(shí)，借鑒德國民法典第105條第2款及臺灣地區(qū)“民法”第75條第2句的規(guī)定，將喪失知覺或暫時(shí)的精神錯(cuò)亂規(guī)定為法律行為無效的法定事由。這些立法創(chuàng)新皆可通過修改完善“民通司法解釋”第67條第2款來實(shí)現(xiàn)。

(五)法律行為無效事由的立法建議

總結(jié)上文，我國民法總則關(guān)于法律行為無效的事由，可作如下規(guī)定：

1.不能辨認(rèn)自己行為的成年人是無民事行為能力人，其實(shí)施的法律行為，無效。

在喪失知覺或暫時(shí)的精神錯(cuò)亂狀態(tài)作出的意思表示，無效。

2.限制民事行為能力實(shí)施的單方法律行為，無效。

3.行為人在無欲為其意思表示所拘束的情況下實(shí)施的意思表示，其意思表示，不因之無效，但其情形為相對人所明知的除外。

4.行為人與相對人通謀而為虛偽意思表示的，法律行為無效，但不得以法律行為無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏其他法律行為的，適用關(guān)于該法律行為的規(guī)定。

5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為，無效，但法律、行政法規(guī)并不以之為無效的除外。

6.違背公共秩序或善良風(fēng)俗的法律行為，無效。

7.不依法定方式實(shí)施的法律行為，無效，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

結(jié)語

法律行為無效是法律行為制度的重要組成部分，由于幾乎完全否定了當(dāng)事人的意思表示，對私人自治構(gòu)成最嚴(yán)厲的限制或否定，所以法律行為基于哪些特定事由而無效，須由法律作出明確規(guī)定，否定，根本無法確保法律交易的安定性。由于私人自治管制的立足點(diǎn)多種多樣，法律行為無效的事由亦有多種。我國《民法通則》、《合同法》及相關(guān)司法解釋在規(guī)范法律行為無效事由上，無論從立法政策上還是從法律用語、法律邏輯、立法技術(shù)上皆存在諸多值得反思之處，民法總則立法需要通過整合、修改、廢止、補(bǔ)充等立法手段，并采取合理的立法技術(shù)方法，對法律行為無效的事由作出體系性思考和規(guī)定。

注釋：

①《物權(quán)法》第3條第3款規(guī)定，“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！?/p>

②堅(jiān)持國家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益與安全利益說者認(rèn)為，“損害國家利益，主要是指損害國家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益與安全利益等，而不應(yīng)當(dāng)包括國有企業(yè)的利益。如果損害了社會公共利益，則應(yīng)適用我國《合同法》第52條第4項(xiàng)的規(guī)定?！蓖趵?《合同法研究》第一卷,中國人民大學(xué)出版社,2002, P643.

③例如，在裁定一起合同糾紛時(shí)，最高人民法院即不區(qū)分國家利益與社會公共利益，而將“損害國家利益與社會公共利益”作為合同無效的理由。參見“何沙沙與都江堰青城湖旅游發(fā)展有限公司委托合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?，中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2014)民申字第1358號。

④參見楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角》，《比較法研究》,2014年第4期;朱建農(nóng)：《論民法上惡意串通行為之效力》，《當(dāng)代法學(xué)》,2007年第6期。

⑤例如，德國民法典第125條(因形式瑕疵而無效)規(guī)定，“欠缺法律所規(guī)定的形式的法律行為，無效。有疑義時(shí)，法律行為所定的形式的欠缺同樣導(dǎo)致無效?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第73條規(guī)定：“法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規(guī)定者，不在此限?！?/p>

⑥從交易的角度講，“嚴(yán)重?fù)p害對方利益”通常表現(xiàn)為給付義務(wù)與對待給付義務(wù)的顯著失衡，但是，必須承認(rèn)，嚴(yán)重?fù)p害對方非經(jīng)濟(jì)利益的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

⑦對于“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為，概括地講，學(xué)界至少存在五種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為其基本上屬于德國民法法系中的“虛偽表示”，只不是，虛偽表示可能是用一個(gè)合法的形式掩蓋一個(gè)合法的目的，也可能掩蓋一個(gè)非法的目的。李永軍：《民法總論》，法律出版社,2006,P514; 江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社,2007,P177。二是認(rèn)為其是為達(dá)非法目的而規(guī)避法律的“偽裝合同”。魏振瀛：《民法》,北京大學(xué)出版社&高等教育出版社,2013,P151,165-166。三是認(rèn)為其是為“脫法行為”或“法律規(guī)避”行為，即為避開強(qiáng)制性規(guī)定而實(shí)施規(guī)定所進(jìn)行的行為。崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》上卷,中國人民大學(xué)出版社,2008,P263;吳漢東、陳小君《民法學(xué)》,法律出版社,2013,P152;耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》,中國民主法制出版社,2009,P137。四是認(rèn)為其是規(guī)避法律行為的一種類型，即“隱匿行為”。王利明：《合同法研究》第一卷,中國人民大學(xué)出版社,2002,P650-652。五是認(rèn)為其是偽裝行為，是法律行為違法的一種特殊情形。龍為球：《民法總論》，法制出版社,2002,P517。

⑧例如，胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社,2010,P92;魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社&高等教育出版社,2013,P166; 王利明：《合同法研究》第一卷,中國人民大學(xué)出版社,2002,P651; 崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》上卷,中國人民大學(xué)出版社,2008,P263; 吳漢東,陳小君：《民法學(xué)》,法律出版社,2013,P152。

⑨參見“曾長峰與蔣國帥、梁艷芝債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛二審民事判決書”，重慶市高級人民法院民事判決書(2014)渝高法民終字第00391號；“呂晶與呂平房屋買賣合同糾紛一審民事判決書”，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書(2013)朝民初字第19616號。

⑩參見“寧波剡界嶺高速公路有限公司與阿爾皮內(nèi)建筑有限責(zé)任公司委托合同糾紛一審民事判決書”，中華人民共和國浙江省高級人民法院民事判決書(2008)浙民一初字第3號；“武漢花藝軒家具有限公司與湖北鑫匯置業(yè)發(fā)展有限公司、武漢文華集團(tuán)有限公司居間合同糾紛二審民事判決書”，湖北省高級人民法院民事判決書(2016)鄂民終201號。

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Legislative Perfection of Invalid Reason of Juristic Acts

ZhuGuang-xin

(Law Institute of Chinese Academy Sciences,Beijing 100720)

【Abstract】The invalidity of juristic acts is the most severe denial of private autonomy. The civil Law must make clear the provisions of the invalid reason of juristic acts in order to ensure the stability of the implementation of juristic acts. General Civil Law of the People’s Republic of China, Contract Law of the People’s Republic of China and the relevant judicial interpretations of the two laws have obvious defects on the invalid reason of juristic acts In terms of legislative technology, legal terms, legal logic, legal policy, etc. The general provisions legislation of civil law should summarize the legislative experiences and deficiencies of General Civil Law of the People’s Republic of China, Contract Law of the People’s Republic of China and their judicial interpretations, absorb beneficial legislative experiences of other countries or regions, and make clear, scientific and systematic regulations on the invalid reasons of juristic acts through the integration, modification, repeal, complement and other legislative means.

【Key words】juristic acts； invalidity of juristic acts； legal capacity； declaration of will

【文章編號】1002—6274(2016)03—062—12

*基金項(xiàng)目：本文系國家哲學(xué)社會科學(xué)基金項(xiàng)目“民法中的未成年人保護(hù)問題研究”(13BFX082)、國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中國民法重述、民法典編纂與社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的完善”(14ZDC018)的階段性成果。

作者簡介：朱廣新(1972-)，男，河南商水人，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)所編審，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

【中圖分類號】DF51

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A